Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 28 juillet 2021 et le 20 décembre 2022, la société Jean Roger, représentée par la SELARL ACTAH et Associés, demande au tribunal :

1°) de condamner le syndicat intercommunal d’assainissement des eaux Orb et Gravezon à lui verser la somme de 91 535,30 euros ;

2°) de mettre à la charge du syndicat intercommunal d’assainissement des eaux Orb et Gravezon une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable parce qu’elle a, notamment, régulièrement lié le contentieux ;

— la transmission de pièces couvertes par le secret des affaires doit être écartée des débats faute de transmission d’un mémoire distinct justifiant le refus de communication ;

— l’éviction de son offre du marché de renouvellement du réseau d’eau potable et d’eaux usées du hameau de Valquières est irrégulière car entachée d’une erreur manifeste d’appréciation de la valeur technique de l’offre retenue, en comparaison de la sienne ;

— au vu des notes attribuées, elle avait une chance sérieuse d’obtenir le marché et son manque à gagner, évalué à 91 535,30 euros doit être indemnisé.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 26 avril 2022 et le 16 janvier 2023, le syndicat intercommunal d’assainissement des eaux Orb et Gravezon, représenté par la Selas Charrel et Associés, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Jean Roger une somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— aucune irrégularité fautive ne peut lui être imputée dans l’appréciation des mérites respectifs des offres, s’agissant de leur valeur technique, dans la mesure où l’offre sélectionnée répondait aux attentes du maître d’ouvrage et le tableau d’analyse des offres ne rend nullement compte d’une supériorité technique de l’offre de la requérante ;

— en se bornant à transmettre une attestation relative à sa marge nette bénéficiaire sur un exercice comptable, la société n’établit pas son préjudice.

Par un mémoire, enregistré le 16 janvier 2023, le syndicat intercommunal d’assainissement des eaux Orb et Gravezon, représenté par la SELAS Charrel et Associés, conclut à la non-communication de la pièce jointe n°5, correspondant au mémoire technique de la société attributaire du marché en litige en application des dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administratif, relatif à la protection du secret des affaires.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Lesimple, première conseillère,

— les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public,

— et les observations de M^e Dartier, représentant la société Jean Roger et celles de M^e Harket, représentant le syndicat intercommunal d’assainissement des eaux Orb et Gravezon.

Une note en délibéré a été enregistrée le 28 mars 2023 pour le syndicat intercommunal d’assainissement des eaux Orb et Gravezon.

Considérant ce qui suit :

1. Le syndicat intercommunal d’assainissement des eaux Orb et Gravezon (SIAEOG) a organisé une procédure adaptée en vue de sélectionner un opérateur pour le renouvellement du réseau d’eau potable et du réseau d’assainissement des eaux usées du hameau de Valquières. L’offre de la SARL Jean Roger a été classée deuxième sur le lot n° 1, correspondant à la réalisation de ces réseaux humides. Par courrier du 7 avril 2021, la société a demandé au SIAEOG de l’indemniser du préjudice lié à son éviction illégale de ce marché. Compte tenu du rejet implicite de sa demande, par la présente requête, la SARL Jean Roger demande, dans le dernier état de ses écritures, la condamnation du SIAEOG à l’indemniser à hauteur de 91 535,30 euros.

Sur la soustraction de certaines pièces au contradictoire :

2. Aux termes de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative : « Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l’objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties ».

3. Par un mémoire du 16 janvier 2023, le SIAEOG a exposé les motifs justifiant que la pièce n° 5, correspondant au mémoire technique de la société attributaire, soit soustraite des débats, et ce mémoire a été dûment communiqué à la requérante. Dès lors, la requérante n’est pas fondée à demander à ce que cette pièce soit écartée des débats faute de communication du mémoire prévu par les dispositions précitées.

Sur les conclusions à fin d’indemnisation :

En ce qui concerne l’irrégularité de la procédure de passation :

4. Les offres présentées ont été notées sur le fondement de deux critères, le prix et la valeur technique, respectivement pondérés à hauteur de 40% et 60%. La société attributaire du marché, ainsi que la société requérante, ont chacune obtenu la note maximale sur ce second critère qui englobait la note technique, les qualifications ainsi que les moyens humains et matériels.

5. Il ressort du rapport d’analyse des offres que la société Jean Roger présente plusieurs atouts tels qu’une explication claire de la procédure de désamiantage, des mémoires techniques complets sur les postes de relevage et des solutions pour éviter des fissures en milieux rocheux avec l’utilisation notamment d’une fraise hydraulique.

6. S’agissant du désamiantage, il résulte de l’instruction que la société attributaire se borne à faire état qu’elle le sous-traite auprès d’une entreprise spécialisée. La société Jean Roger se prévaut, quant à elle, dans son offre, de la formation et des qualifications de plusieurs de ses techniciens aux interventions sur les matériaux susceptibles de provoquer l’émission de fibres d’amiante, défini au 2° de l’article R. 4412-94 du code du travail, justifiant ainsi de sa réactivité en cas de découverte de matériaux amiantés et présente, par ailleurs, un « plan de retrait d’amiante ». Il résulte de l’instruction que de telles qualifications, qui permettent notamment l’enlèvement ponctuel de matériaux amiantés, ne sont pas étrangères au marché dans la mesure où le cahier des clauses techniques particulières précisait que : « Le maitre d’ouvrage nous a informé que le réseau d’alimentation en eau potable serait très certainement en amiante ciment. Dans le cas de croisement obligatoire avec un réseau en amiante ciment, celui-ci sera déposé en suivant les préconisations prévues à cet effet. Dans le cas où le réseau en amiante ciment serait à proximité sans croisement obligatoire, celui-ci sera bétonné et laissé en place ». S’il est soutenu en défense que la société attributaire détaille également les conditions de gestion particulière des déchets amiantés, elle se borne en réalité à rappeler des obligations légales et réglementaires, sans préciser les qualifications du sous-traitant auquel elle envisage de faire appel ou le mode opératoire de son intervention.

7. S’agissant des postes de relevage, la seule circonstance que le rapport d’analyse des offres ne souligne pas la complétude de l’offre de la société attributaire sur ce point ne permet pas de conclure que l’offre en litige serait incomplète. En revanche, dans la mesure où une des trois parties du cahier des clauses techniques particulières relatif au lot n° 1 portait spécifiquement sur les trois postes de relevage devant être mis en place par le prestataire, le SIAEOG pouvait légitiment attendre un degré de précision quant aux matériels et modes opératoires mis en œuvre alors que l’offre de la société attributaire se limite à un traitement succinct de ces travaux.

8. Enfin, la société requérante se prévaut de l’usage d’une fraise hydraulique pour éviter les fissures en milieux rocheux, notamment à proximité d’habitations. Bien que l’importance des interventions dans un tel contexte ne soit pas établie, il est constant que des travaux seront réalisés, en profondeur en milieu urbain. S’il est soutenu en défense que la société attributaire a également intégré des considérations relatives aux nuisances susceptibles d’être générées par les travaux à accomplir, les éléments de son offre se limitent à des engagements généraux tendant à limiter les nuisances de chantier sans qu’il ne soit fait état d’une prise en compte des spécificités des opérations en litige.

9. Si le SIAEOG fait utilement valoir que l’appréciation de la valeur technique des offres se fonde sur un ensemble de critères et ne se limite pas aux éléments ci-dessus développés, il n’apporte aucune justification sur les raisons qui ont conduit à attribuer la même note à la société attributaire et à la société Jean Roger malgré le fait que le rapport d’analyse des offres souligne les plus-values de cette dernière et alors qu’il n’est pas fait état, dans l’analyse de l’offre de la société attributaire, d’éléments qui ne seraient pas également présents dans celle de la requérante.

10. Dans ces conditions, la société Jean Roger est fondée à se prévaloir de l’erreur manifeste dans l’appréciation des mérites respectifs de son offre et de celle de la société attributaire s’agissant de leur valeur technique.

En ce qui concerne le préjudice subi :

11. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché. Dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

12. En l’espèce, l’offre de la société Jean Roger a obtenu la note finale de 9,98/10 tandis que la société attributaire a obtenu la note de 10/10. Etant donné, d’une part, la méthode de notation, qui consiste à attribuer pour chaque critère, une note calculée par rapport à la meilleure note attribuée, et, d’autre part, le faible écart de prix séparant l’offre choisie de celle de la société requérante, un faible écart entre les notes attribuées pour la valeur technique de ces deux offres en faveur de la société Jean Roger aurait conduit celle-ci à être sélectionnée. Dès lors, la société requérante établit qu’elle avait des chances sérieuses d’emporter le marché si l’irrégularité ayant conduit à son éviction n’avait pas été commise.

13. En se fondant sur une attestation de son cabinet d’expertise en vertu de laquelle son bénéfice comptable a représenté 22,02% de son chiffre d’affaires sur l’exercice 2020-2021, la société requérante demande à être indemnisée de son préjudice à hauteur de 91 535,30 euros.

14. Si le SIAEOG conteste le bénéfice comptable ainsi déclaré, en faisant état d’informations distinctes sur le site internet « infogreffe », il n’établit pas que les informations données sur ce site correspondraient au bénéfice comptable de la société requérante. En revanche, l’attestation versée au débat ne permet pas d’évaluer avec exactitude le bénéfice net attendu s’agissant du marché en litige, faute notamment de précisions quant au détail de celui-ci. Dans ces conditions, eu égard notamment au taux de marge moyen observé dans ce secteur d’activité, tel qu’il ressort des moyennes calculées par l’INSEE pour ce type de prestations correspondant à l’année d’exécution du marché, il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par la société requérante en l’évaluant à 80 000 euros.

15. Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de condamner le SIAEOG à verser une somme de 80 000 euros à la société Jean Roger en réparation du préjudice subi du fait de l’éviction illégale du marché de renouvellement du réseau d’eau potable et du réseau d’assainissement des eaux usées du hameau de Valquières.

Sur les frais du litige :

16. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative s’opposent à ce que la somme réclamée par le SIAEOG au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens soit mise à la charge de la SARL Jean Roger, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du SIAEOG une somme de 1 500 euros à verser à la société Jean Roger sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : Le syndicat intercommunal d’assainissement des eaux Orb et Gravezon est condamné à verser une somme de 80 000 euros à la société Jean Roger en réparation de son éviction irrégulière du marché portant sur la réalisation des réseaux humides du hameau de Valquières.

Article 2 : Le syndicat intercommunal d’assainissement des eaux Orb et Gravezon versera une somme de 1 500 euros à la société Jean Roger sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de l’ensemble des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Jean Roger et au syndicat intercommunal d’assainissement des eaux Orb et Gravezon.

Délibéré après l’audience du 23 mars 2023, à laquelle siégeaient :

M. Eric Souteyrand, président,

M. Marc Rousseau, premier conseiller,

M^me Audrey Lesimple, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 avril 2023.

La rapporteure,

A. Lesimple Le président,

E. Souteyrand

La greffière,

M-A. Barthélémy

La République mande et ordonne au préfet de l’Hérault en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 6 avril 2023.

La greffière,

M-A. Barthélémy