Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 4 avril 2025, la société Emiliana Serbatoi, représentée par M^e Denilauler, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du marché relatif à l’acquisition de stations conteneurisées lancée par le service de l’énergie opérationnelle (SEO) du ministère des armées, au stade de l’examen des offres ;

2°) d’annuler la décision portant rejet de son offre ainsi que la décision attribuant le marché à la société Erla Technologies ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 4 800 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable, dès lors qu’elle a la qualité de concurrent évincé et que son recours est introduit avant la signature du marché ;

— l’administration a commis une erreur de fait et une erreur de droit en estimant que son offre était inappropriée, dès lors qu’elle est entachée d’une simple erreur matérielle sur le prix ;

— c’est à tort que son offre a été écartée comme irrégulière dès lors qu’il ne lui a pas été permis de régulariser une erreur purement matérielle dont nul ne pourrait se prévaloir de bonne foi et qu’en toute hypothèse, l’erreur affectant certains prix mentionnés ne rendait pas l’offre irrégulière, au sens de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique ;

— les principes de transparence et d’égalité entre les soumissionnaires ont été méconnus, dès lors, d’une part, que les documents de la consultation présentaient un caractère imprécis et ambigu quant aux prix devant être renseignés pour les deux items en litige, ne permettant pas de comprendre si le prix renseigné devait comprendre le prix d’établissement d’une liste et de la codification, ou s’il devait également intégrer le prix des articles listés, et d’autre part que la fourniture de listes ne relevait pas de l’objet principal du marché ;

— ces manquements la lèsent, dès lors qu’ils ont entraîné l’élimination illicite et injustifiée de son offre et fait obstacle à ce qu’elle soit analysée et classée.

Par un mémoire en défense, enregistré le 18 avril 2025, le ministre des armées conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 2 400 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— c’est à bon droit qu’une demande de précision et de complément de l’offre a été adressée à la société requérante ; son offre initiale était irrégulière dès lors que le prix ne correspondait pas seulement aux coûts d’établissement de la liste des articles de ravitaillement et de la liste d’approvisionnement initial, mais aussi aux coûts des articles mentionnés dans ces deux listes ; son offre initiale était également inappropriée dès lors qu’elle revenait à facturer plusieurs fois certaines prestations ;

— l’offre de la société requérante était insusceptible d’être régularisée, en raison du principe d’intangibilité des offres ; il n’est pas possible de qualifier l’erreur commise par la société requérante de purement matérielle ; rien ne permet de comprendre le montant retenu pour les nouveaux prix corrigés ; la correction proposée par la société requérante était de nature à lui conférer un avantage concurrentiel indu ;

— l’ambiguïté alléguée des documents de la consultation manque en fait, la société requérante étant la seule soumissionnaire à avoir inclus le prix des prestations dans le prix de l’établissement des deux listes et s’étant abstenue d’adresser une demande de renseignement ;

— en tout état de cause, en admettant même qu’il soit tenu compte de l’offre modifiée, celle-ci demeure irrégulière car incomplète, dans la mesure où le prix de la liste d’article de ravitaillement ne comprend pas le prix de la codification OTAN ;

— la société requérante ne saurait avoir été lésée ; même en attribuant à la société requérante une note de 20/20 pour le critère technique, elle serait classée en deuxième position.

Vu :

— les pièces du dossier desquelles il ressort que la requête a été communiquée à la société Erla Technologies qui n’a pas produit d’observations ;

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M^me Samson-Dye, vice-présidente, en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative pour statuer en matière de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 23 avril 2025 à 14h00 :

— le rapport de M^me Samson-Dye, juge des référés,

— les observations de M^e Denilauler, pour la société requérante, qui conclut aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens, et fait valoir en outre que le coût de la codification OTAN est inclus dans son offre rectifiée et que si son offre avait été classée, elle aurait pu être première, en fonction de la notation qui lui aurait été donnée sur le critère technique, qui aurait eu un impact sur les notes attribuées aux autres concurrents ;

— et les observations du colonel A, pour le ministre des armées, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures, par les mêmes moyens.

La société Erla Technologies n’était ni présente, ni représentée.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience à 14h27.

Considérant ce qui suit :

1. Le service de l’énergie opérationnelle (SEO) du ministère des armées a lancé, dans le cadre d’un appel d’offre européen, une procédure en vue de la passation d’un marché relatif à l’acquisition de stations conteneurisées, prenant la forme d’un marché ordinaire au cours d’une première phase, puis d’un accord-cadre mono-attributaire à bons de commandes pour la seconde phase. La société Emiliana Serbatoi a présenté une offre. Son offre a fait l’objet d’une demande de précision, adressée le 7 janvier 2025, et à laquelle elle a répondu le 21 janvier. Par courrier du 26 mars 2025, l’acheteur l’a informée du rejet de son offre, en retenant qu’elle était inappropriée et irrégulière. Par sa requête, la société Emiliana Serbatoi demande au juge des référés d’annuler la procédure au stade de l’analyse des offres ainsi que les décisions portant rejet de son offre et attribution du marché à la société Erla Technologies.

Sur les conclusions aux fins d’annulation :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation () ».

3. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ». Aux termes de l’article L. 2152-2 de ce code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». L’article L. 2152-4 du même code précise : « Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation ».

4. Il ressort de l’article 7.1 du règlement de la consultation que l’offre du soumissionnaire devait comporter, notamment, les annexes 1 et 2 au formulaire ATTRI1 valant acte d’engagement, portant sur le montant des prestations relatives à l’acquisition des quatre conteneurs « tête de série » et au catalogue des prestations relatives à l’acquisition de conteneurs. L’annexe 1 comportait, sous la rubrique « prestations communes tout type de conteneur », trois lignes portant respectivement les mentions " Liste d’articles de ravitaillement (cf. § 14.2.2.5 du CCTP) [cf. poste 2.5 – prestations communes tout KC] « , » Liste d’approvisionnement initial (cf. § 14.2.2.6 du CCTP) [cf. poste 2.6 – prestations communes tout KC] « et » Lot constituant la LAI [cf. poste 5.26 – KC 20 prestation commune tout KC de l’annexe 2 pour le parc de KC] « . L’annexe 2 comportait, au titre des prestations communes, pour la phase 1 portant sur la réalisation d’une station » tête de série « et de la documentation, et s’agissant du poste 2 relatif à la documentation, la ligne 2.5 » Liste des articles de ravitaillement (LAR) et codification OTAN (cf. article 14.2.2.5 du CCTP) « et la ligne 2.6 » Liste d’approvisionnement initial (LAI), composition sous forme d’une liste (cf. article 14.2.2.6 du CCTP) ". Les articles en question du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), qui figuraient dans une rubrique relative à la documentation technique utilisateur, précisent le contenu des listes en question, et indiquent que la LAI est issue de la LAR. L’annexe 2 comportait, par ailleurs, pour les phases 1 et 2, une ligne 5.26, relative à la fourniture du matériel constituant la LAI, qui renvoyait notamment à l’article 14.2.3.1 du CCTP, portant sur les lots d’article de maintenance, et qui précisait les modalités d’acquisition de la composition de la LAI.

5. Il suit de là qu’au regard de l’ensemble des documents de la consultation, les lignes 2.5 et 2.6 de l’annexe 2 de l’ATTRI1, devant être reprises à l’annexe 1, portaient sur le prix de la prestation de rédaction de la liste des articles de ravitaillement, incluant la codification OTAN, et de rédaction de la liste d’approvisionnement initial, et non sur la fourniture des éléments figurant sur ces listes. Ces annexes demandaient par ailleurs uniquement de chiffrer l’acquisition des éléments composant la LAI, à la ligne 5.26, et non la fourniture des éléments mentionnés dans la LAR. Dans ces conditions, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que les documents de la consultation étaient ambigus et imprécis en ce qui concerne l’identification de la prestation à chiffrer aux lignes 2.5 et 2.6 de l’annexe 2 à l’acte d’engagement.

6. Il résulte de l’instruction que l’offre initiale de la société Emiliana Serbatoi comportait pour le poste 2.5 un montant de 72 370 euros, pour le poste 2.6 un montant de 73 071 euros et enfin pour le poste 5.26 un montant de 73 671 euros. Dans la demande de précisions et de compléments sur l’offre que l’acheteur lui a adressée, il lui a, notamment, demandé de confirmer, le cas échéant, les prix mentionnés pour les postes 2.5 et 2.6 en précisant que ces prix doivent correspondre à la fourniture de la liste, ainsi que de la codification OTAN pour le poste 2.5, et non pas à la fourniture des articles qui les composent.

7. En réponse, la société a indiqué que le prix de 72 370 euros pour le poste 2.5 correspondait à la définition de la LAR, à la fourniture des articles de cette liste à la codification, et a ajouté que pour se conformer au format de réponse, le prix de la réalisation seule de la LAR était de 450 euros. Cette réponse ne précise pas que ce coût inclurait également la codification OTAN demandée. La société a précisé, de même, que le prix de 73 671 euros pour le poste 2.6 correspondait à la définition de la LAI et à la fourniture des articles de cette liste, et a ajouté que le coût de rédaction de cette seule liste était de 250 euros.

8. Il ressort des termes du courrier informant la société requérante du rejet de son offre, complété par le mémoire en défense, que l’acheteur estime que l’offre de la société Emiliana Serbatoi est à la fois inappropriée et irrégulière, au regard des montants indiqués pour les postes 2.5 et 2.6, et qu’il ne pouvait être tenu compte des nouveaux prix proposés, sauf à procéder à une négociation interdite et à méconnaître l’intangibilité des offres.

9. Il résulte de l’instruction que les prix que proposait la société Emiliana Serbatoi dans son offre initiale correspondaient, au titre des lignes 2.5 et 2.6, à des prestations qui n’étaient pas celles que l’acheteur avait entendu commander au titre de ces lignes, portant sur la phase 1, et au demeurant à des prestations que le pouvoir adjudicateur n’avait pas même entendu commander au titre de la phase 2, s’agissant de l’achat des éléments figurant sur la LAR. Cette circonstance ne peut être regardée comme rendant l’offre inappropriée, tout comme le fait qu’il aboutirait à ce que certaines prestations soient payées deux fois. En revanche, l’offre initiale de la société ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, les éléments proposés n’étant pas conformes à ce qu’il avait été demandé aux soumissionnaires de chiffrer. Cet écart, alors même qu’il ne porte que sur certaines lignes du marché, et en particulier sur la rédaction de listes, est de nature à entacher l’offre d’irrégularité.

10. Il ne résulte pas de l’instruction que les prix proposés initialement par la société requérante pour les postes 2.5 et 2.6, qui résultent d’une mauvaise compréhension de la nature des prestations à chiffer, seraient susceptibles d’être regardés comme étant entachés d’une erreur purement matérielle, d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue, et qu’en proposant les nouveaux tarifs mentionnés au point 7, la société Emiliana Serbatoi se serait bornée à procéder à la correction d’une telle erreur matérielle.

11. Dans ces conditions, il ne saurait être fait grief à l’acheteur d’avoir refusé de tenir compte des nouveaux prix qu’elle a soumis et de la modification de l’étendue des prestations proposées, étant précisé que le pouvoir adjudicateur s’était borné à demander des précisions à la société requérante et n’était, en tout état de cause, pas tenu de mettre en œuvre une procédure de régularisation de l’offre, le mécanisme prévu à l’article R. 2 152-2 du code de la commande publique étant une simple faculté.

12. Il suit de là que c’est à bon droit que l’acheteur a pu rejeter l’offre de la société Emiliana Serbatoi comme irrégulière.

13. Il résulte de ce qui précède que les conclusions aux fins d’annulation de la requête doivent être rejetées.

Sur les conclusions liées aux frais de l’instance :

14. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

15. Ces dispositions font obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions présentées sur ce fondement par la société requérante, partie perdante. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées par le ministre des armées sur le même fondement.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Emiliana Serbatoi est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du ministre des armées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Emiliana Serbatoi, au ministre des armées et à la société Erla Technologies.

Fait à Nancy, le 25 avril 2025.

La juge des référés,

A. Samson-Dye

La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.