Vu la procédure suivante :

Par la requête, enregistrée le 29 juin 2023 au greffe du tribunal administratif de Toulouse et transmise par ordonnance du 7 août 2023 du président de la 4ème chambre du tribunal administratif de Toulouse et un mémoire enregistré le 22 juillet 2024, la société Fontenilles PV représentée par M^e Versini-Campinchi, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision de rejet de son offre en date du 3 janvier 2023, ensemble la liste des lauréats de l’appel d’offres ;

2°) d’enjoindre au ministre chargé de l’énergie de procéder au réexamen de son offre sous un délai de deux mois à compter de la notification du jugement à intervenir sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de l’État la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- en procédant à une sous-évaluation de la conformité d’une candidature à un des critères ou sous-critères prévus par le cahier des charges de l’appel d’offres, le ministre chargé de l’énergie a entaché sa décision de rejet de son offre d’une erreur manifeste d’appréciation ;

- il ressort de la décision du 3 janvier 2023 que, sur le critère de l’innovation, son projet s’est vu attribuer une note inférieure à 12 et a donc été éliminé alors que le niveau d’innovation du projet qu’elle portait ressort parfaitement de son dossier de candidature et qu’à tout le moins, le projet ne pouvait faire l’objet d’une note éliminatoire sur ce point

- cette appréciation traduit une incompréhension quant à la solution agrivoltaïque développée par le groupe et la pertinence des sites d’implantation présentés à l’appel d’offres.

Par un mémoire en défense enregistré le 5 juillet 2024, le ministre chargé de l’énergie conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société Fontenilles PV ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 29 juillet 2024, la clôture d’instruction a été fixée en dernier lieu au 29 août 2024 à 12 :00.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de l’énergie ;

- le code de l’environnement ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Ruiz,

- les conclusions de M^me Guilbert, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

Par un avis publié au Journal officiel de l’Union européenne du 30 juillet 2021, le ministre chargé de l’énergie a, en application des dispositions des articles L. 311-10 et suivants du code de l’énergie, engagé une procédure d’appel d’offres portant sur la réalisation et l’exploitation d’installations terrestres de production d’électricité à partir de l’énergie solaire sans dispositifs de stockage et situées en France métropolitaine continentale pour une puissance totale recherchée de 700 MW, répartie en cinq périodes de candidature distincte dont la première période, pour 140 MW, s’est déroulée du 1er au 12 novembre 2021, les suivantes s’échelonnant de 2022 jusqu’en 2025. Pour la première période, la puissance maximale recherchée de 140 MW est répartie en deux familles d’installations. La société Fontenilles PV a déposé, en novembre 2021, une offre pour la première tranche de l’appel d’offres. Par décision du 3 janvier 2023, la société a été informée que son offre concernant son projet de centrale agrivoltaïque d’une puissance de 2,94 MW située sur la commune de Fontenilles, n’était pas retenue. Elle a formé contre cette décision, le 3 mars 2023, un recours gracieux qui a été implicitement rejeté. Par la présente requête, elle demande l’annulation de la décision de rejet de son offre en date du 3 janvier 2023, ensemble la liste des lauréats de l’appel d’offres.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

En ce qui concerne le cadre juridique du litige :

D’une part, l’article L. 311-10 du code de l’énergie : « Lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle de l’énergie, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations, l’autorité administrative peut recourir à une procédure de mise en concurrence dont les modalités sont définies par décret en Conseil d’Etat. (…) ». Son article L. 311-10-1 dispose dans sa version applicable au présent litige que : « La procédure de mise en concurrence mentionnée à l’article L. 311-10 est conduite dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats. / Pour désigner le ou les candidats retenus, l’autorité administrative se fonde sur le critère du prix, dont la pondération représente plus de la moitié de celle de l’ensemble des critères, ainsi que, le cas échéant, sur d’autres critères objectifs, non discriminatoires et liés à l’objet de la procédure de mise en concurrence, tels que : / 1° La qualité de l’offre, y compris la valeur technique, les performances en matière de protection de l’environnement, l’efficacité énergétique et le caractère innovant du projet ; / 2° La rentabilité du projet ; / 3° La sécurité d’approvisionnement ; / 4° Dans une mesure limitée, la part du capital détenue par les habitants résidant à proximité du projet ou par les collectivités territoriales ou leurs groupements sur le territoire ou à proximité du territoire desquels le projet doit être implanté par les sociétés porteuses du projet, qu’elles soient régies par le livre II du code de commerce, par les articles L. 1521-1 et suivants du code général des collectivités territoriales ou par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, ainsi que la part du capital proposée à ces habitants, collectivités ou groupements. / Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations à caractère social ou environnemental et poursuivre des objectifs de développement durable conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social. Ces conditions d’exécution ne peuvent pas avoir d’effet discriminatoire entre les candidats potentiels. Elles sont mentionnées dans le cahier des charges. »

D’autre part, le cahier des charges établi par le ministre prévoit dans son article 4.3 « Notation de l’innovation (NI) » : « 4.3.1 Processus d’instruction / L’ADEME met en place une organisation dédiée dont l’indépendance vis à vis des candidats et de l’ensemble des partenaires mentionnés dans l’offre de candidature est garantie. / A la réception des offres, la CRE transmet à cette organisation le rapport de description de la contribution à l’innovation du projet (pièce n°4) ainsi que le mémoire technique sur la synergie avec l’usage agricole (pièce n°5) pour les projets agrivoltaïques (cf 1.2.1). / Cette organisation évalue la contribution à l’innovation des projets et attribue une note NI, sur la base de ce rapport et le cas échéant de ce mémoire, selon les critères décrits au 4.3.2 et 4.3.3. / Cette organisation transmet son évaluation et sa notation à la CRE dans un délai de trois (3) mois à compter de la Date limite de remise des offres. / 4.3.2. Critères éliminatoires / Une offre recevant une note inférieure à 12 points sur le degré d’innovation de son installation sera éliminée et ne sera pas évaluée au regard des autres critères. / 4.3.2.1. Degré d’innovation (20 points) / L’objectif de cette note est d’évaluer le degré d’innovation de la technologie proposée par le Candidat. / Afin que son dossier puisse être évalué, le Candidat devra apporter une attention certaine à la description des éléments suivants dans le rapport prévu au 3.2.4 du présent cahier des charges : / – La famille d’innovation visée par le candidat, en justifiant de la pertinence de cette famille pour tester ou expérimenter son innovation ; / – Le contexte technique et règlementaire applicable à l’innovation ; / – Les éléments de réflexion ayant mené à la conception de l’innovation et/ou du projet proposé dans le cadre du dossier de candidature avec la description des éventuelles synergies de l’installation avec son environnement et son contexte : / Pour les installations agrivoltaïques (cf 1.2.1), il s’agit de la synergie de l’installation photovoltaïque avec l’usage agricole à partir des éléments de justification fournis dans le mémoire technique décrit au 3.2.5 du présent cahier des charges / Pour les autres installations, il peut s’agir de la synergie avec l’environnement (par exemple, avec la réhabilitation d’une installation de stockage de déchets), avec le territoire (par exemple, grâce à une réflexion globale avec les acteurs locaux), avec d’autres énergies renouvelables (par exemple, avec la création de centrales virtuelles), avec le réseau électrique (par exemple, avec la création de nouveaux business modèles), etc. / – L’état de l’art technique et les éléments de différenciation proposés par l’innovation ; / – La description précise de l’innovation avec un argumentaire soulignant son caractère novateur et sa pertinence ; / – La description précise du projet d’installation envisagé et l’application visée dans le cadre du dossier de candidature, ainsi que, pour les projets agrivoltaïques (cf. 1.2.1), la synergie de l’installation photovoltaïque avec l’usage agricole à partir des éléments de justification fournis dans le mémoire technique décrit au 3.2.5 du présent cahier des charges ; / – Les éventuels verrous ou contraintes liés à la conception ou au développement de l’innovation ; / – Le cas échéant, des schémas (et éventuellement des photos) de l’innovation ; / – Les preuves de concept et les justifications de la faisabilité de l’innovation. »

Enfin, pour arrêter, après appel d’offres, la liste des candidats qui auront vocation à obtenir l’autorisation d’exploiter prévue à l’article L. 311-5 du code de l’énergie ainsi qu’un contrat d’achat de l’énergie produite, l’administration doit se fonder sur une appréciation de la valeur des offres de l’ensemble des candidats au regard des critères retenus.

Pour décider de ne pas retenir l’offre présentée par la société requérante dans le cadre de l’appel d’offre lancé le 30 juillet 2021, le ministre s’est fondé sur la circonstance qu’à la suite de l’instruction par les services de la commission de régulation de l’énergie et notamment par l’agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie, la société requérante a obtenu sur le critère du degré d’innovation la note de 11,4 inférieure au seuil éliminatoire fixé par le cahier des charges à 12.

En premier lieu, sur le caractère insuffisamment abouti de la structure de l’ombrière qu’elle propose, la société Fontenilles PV allègue du caractère innovant de sa solution d’agrivoltaïsme dynamique, qui repose sur un système d’ombrières techniquement innovant, se démarquant des systèmes existants sur le marché, ainsi que l’attesteraient le rapport de contribution à l’innovation ainsi que le mémoire technique sur la synergie avec le projet agricole qu’elle a élaboré dans le cadre de son offre. Elle soutient également que le choix du site de Fontenilles lui permettrait d’apprécier la protection qu’un système agrivoltaïque est susceptible d’apporter à des parcelles souffrant de stress hydrique et thermique. Toutefois, en défense, le ministre qui rappelle que les services instructeurs et notamment l’agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie n’ont pas remis en cause l’innovation technologique et structurelle proposée par la société requérante, fait valoir que compte tenu de la conception en câbles sur grandes portées, du système d’interface avec les trackers et du contrôle indépendant des tables de modules photovoltaïques, il était attendu de la part de la candidate des éléments de justification de la résistance mécanique et de la faisabilité plus probants que ceux qu’elle a mentionnés dans son dossier, lequel repose sur des simulations numériques projetées à partir d’un modèle réduit de la structure avec un coefficient de sécurité de 2, dont le ministre précise sans être utilement contredit qu’il s’agit d’un coefficient assez peu élevé pour une structure innovante dont les paramètres dynamiques sont inconnus. En outre, la société Fontenilles PV ne dispose pas au stade de son offre de démonstrateurs sur la solution développée. Si la société requérante réplique que quatre centrales du même type ont été construites sans qu’aucun problème n’ait été à déplorer et qu’il ne saurait lui être reproché d’avoir été transparente quant à l’existence de contraintes techniques résiduelles, ainsi que le cahier des charges inciter à le faire, elle ne remet pas en cause l’appréciation portée par l’autorité administrative quant au caractère trop expérimental de la structure des ombrières qu’elle projette. Par ailleurs, elle ne saurait invoquer l’absence de mention expresse dans le cahier des charges de l’exigence d’un niveau sur l’échelle dite Technlogie Readiness Level (TRL) de 7 à 8, dès lors que la Direction Générale de l’Energie et du Climat (DGEC) répondant aux questions des candidats relatives à la deuxième période de l’appel d’offres publiées le 5 août 2019 avait indiqué que : « Le cahier des charges ne prescrit pas d’équivalence à l’échelle de Techonologie Readiness Level. Cependant, les niveaux précités peuvent être admis comme équivalent. ». Enfin, si elle se prévaut du caractère innovant de sa technologie d’ombrières ainsi que l’attesterait sa désignation comme lauréate du deuxième appel à projets européen « Small-Scale Innovation Fund pour son projet pilote de Brouchy dans la Somme, il ressort des pièces du dossier que son dossier a seulement franchi l’étape de pré sélection pour obtenir de l’Union Européenne une subvention.

En deuxième lieu, en ce qui concerne la justification de la synergie agricole du projet, la société Fontenilles PV soutient qu’il ne saurait lui être reproché l’absence de justification et de preuve des bénéfices agricoles que son projet est susceptible d’apporter dès lors qu’il ne ressort pas du cahier des charges qu’une telle justification était attendue et que les hypothèses qu’elle a présentées dans son projet étaient nécessairement générales dans la mesure où l’expérimentation prévue à Fontenilles devait se dérouler sur neuf années pour permettre d’affiner le projet et de pouvoir véritablement quantifier les bénéfices agricoles sur la base des résultats observés. Néanmoins, dès lors qu’une synergie agricole était recherchée, il s’en déduit qu’était attendu des projets qu’ils présentent précisément les éléments permettant de concourir de manière coordonnée au développement de l’activité agricole et de l’exploitation agricole. Ensuite, alors que le ministre met en exergue l’insuffisance des informations quant au pilotage des modules photovoltaïques et met en doute que ce pilotage soit au service des cultures mais davantage au service de l’optimisation de la production photovoltaïque, la société Fontenilles PV se borne à faire valoir que les études vont permettre d’affiner le processus de suivi des panneaux afin de les positionner de manière optimale. Enfin, si la société requérante allègue de ce que contrairement à ce qui lui reproche le ministre, son offre et son mémoire sur la synergie agricole contiennent une présentation précise des parcelles et des cultures envisagées pour le projet, il ressort de ces pièces qu’elle y a mentionné que le choix des cultures n’était à ce jour pas encore définitif, questionnant ainsi sur la synergie de fonctionnement des panneaux avec les cultures ou les besoins des cultures envisagées alors que le cahier des charges exigeait une «justification des choix variétaux ou des besoins en fonction des conditions imposées par la structure photovoltaïque».

Il se déduit de l’ensemble de ce qui précède que c’est sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation que se fondant sur les éléments instruits par ses services, le ministre chargé de l’énergie a décidé d’attribuer la note éliminatoire de 11,4 au projet porté par la société Fontenilles PV.

Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation présentées par la société Fontenilles PV doivent être rejetées.

Sur les conclusions aux fins d’injonction et d’astreinte :

Le présent jugement, qui rejette les conclusions à fin d’annulation n’appelle aucune mesure d’exécution au sens des articles L. 911-1 et suivants du code de justice administrative. Dès lors, les conclusions à fin d’injonction ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions de la société Fontenilles PV dirigées contre l’Etat qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

La requête de la société Fontenilles PV est rejetée.

Le présent jugement sera notifié à la société Fontenilles PV et au ministre chargé de l’énergie.

Délibéré après l’audience du 29 avril 2025, à laquelle siégeaient :

M. Soli, président,

M^me Ruiz, première conseillère,

M^me Gazeau, première conseillère,

Assistés de M^me Antoine, greffière

Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 mai 2025.

La rapporteure,

signé

I. Ruiz

Le président

signé

P. Soli

La greffière,

signé

B-P. Antoine

La République mande et ordonne au ministre de la transition énergétique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

ou par délégation la greffière