Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés le 16 juin 2023, le 9 octobre 2024 et le 28 octobre 2024, la société MaPop, représentée par M^e Annoot, demande au tribunal :

1°) de condamner l’établissement public de santé mentale (EPSM) du Loiret à lui verser la somme de 12 687,24 euros assortie des intérêts de retard au taux légal à compter du 17 mars 2023 et de la capitalisation de ces intérêts ;

2°) de mettre à la charge de l’EPSM du Loiret la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’EPSM méconnaît le caractère définitif du décompte général qui devient intangible et lie définitivement les parties ; elle a mentionné dans le décompte général et définitif (DGD) la facture n° 21-00053 de tolérance de 2 % de sorte que le maître d’ouvrage ne pouvait les déduire du solde du marché pour en refuser le paiement ;

— au cours de l’exécution des travaux, le coût réel dépassait le coût prévisionnel annoncé et cette augmentation est liée à un changement de sous-traitant ; le solde facturé à l’EPSM fait partie du montant du marché dont elle est bien fondée à solliciter le paiement ; les intérêts moratoires correspondant au solde du décompte peuvent être réclamés ultérieurement ;

— sa demande de paiement est fondée sur le seuil de tolérance contractuellement prévu par l’article 3.2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ;

— sa demande de paiement est fondée sur le droit du titulaire à être rémunérée pour les travaux supplémentaires réalisés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 août 2023, l’établissement public de santé mentale (EPSM) du Loiret conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société requérante la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— à titre principal, d’une part, le seuil de tolérance de 2 % n’est pas facturable au sein du DGD et d’autre part, il ne s’agit pas d’un dû dès lors que ce seuil est seulement une tolérance accordée par le maître d’ouvrage pour couvrir les aléas du marché ;

— à titre subsidiaire, les avenants communiqués démontrent que la tolérance de 2 % a été dépassée et pourtant tolérée par le maître d’ouvrage ; si la société justifie la facturation du seuil de tolérance au titre d’un changement de sous-traitant au cours de la réalisation du marché qui s’est avéré plus cher, le maître d’ouvrage n’est pas responsable des sous-traitants de la société ;

— à titre très subsidiaire, concernant les intérêts moratoires, le maître d’ouvrage a, dans son courrier du 1er juin 2023, accepté de régler les intérêts moratoires de certaines factures mais cela a été réalisé au titre d’un nouveau calcul corrigé par la réglementation ;

— à titre très subsidiaire, concernant la validation du DGD, la demande de la société se fonde sur un DGD qui aurait été validé par un simple mail ; à aucun moment, il n’est fait état d’une notification en bonne et due forme, régularisée et signée par les parties.

Par ordonnance du 29 novembre 2024, la clôture de l’instruction a été fixée en dernier lieu au 16 décembre 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Keiflin,

— les conclusions de M. Joos, rapporteur public,

— et les observations de M^e Annoot, représentant la société MaPop.

Considérant ce qui suit :

1. Par un acte d’engagement du 15 novembre 2019 signé le 2 décembre 2019 par l’établissement public de santé mentale (EPSM) du Loiret, celui-ci a confié à la société Mapop la conception et la réalisation de quatre logements individuels situés route de Chanteau sur la commune de Semoy, pour un montant initial s’agissant de la mission de base de 707 676,40 euros hors taxes (HT) et s’agissant de la mission complémentaire « ordonnancement pilotage coordination » (OPC) de 3 201,86 euros HT. Par six avenants successifs, le montant du marché a été porté en dernier lieu, suite à la signature d’un avenant n° 6 en date du 26 novembre 2021, à 818 165,06 euros HT, soit une augmentation de 107 286,80 euros HT. L’assistance à maîtrise d’ouvrage (AMO) a été confiée à la société Crescendo. Les travaux ont ensuite été entrepris et la réception des ouvrages est intervenue le 14 janvier 2022 avec réserves. Ces réserves ont elles-mêmes été levées le 12 avril suivant. Le 3 juin 2022, la société Mapop a présenté un projet de décompte final à la société Crescendo incluant une facture n° 21-00053 d’un montant de 11 924,18 euros TTC fondée sur l’application du « seuil de tolérance de 2 % » visé à l’article 3.2 du CCAP. L’EPSM n’ayant pas répondu dans le délai de trente jours suivant et faute de paiement, la société Mapop, par courrier du 15 mars 2023, reçu le 17 mars suivant, a adressé un mémoire en réclamation à l’EPSM du Loiret et à son AMO pour demander le paiement de plusieurs factures dont la facture n° 21-00053 relative à la tolérance de 2 % prévue à l’article 3.2 du CCAP et la facture n° 21-00086 relative aux intérêts moratoires liés au retard dans le paiement de la facture n° 21-00053. Par courrier du 1er juin 2023, reçu le 5 juin suivant, l’EPSM du Loiret a accepté le paiement de plusieurs factures tout en confirmant son refus de régler les factures de tolérance de 2 % du marché. Par la présente requête, la société Mapop demande la condamnation de l’EPSM à lui verser le montant des deux factures n° 21-00053 et n° 21-00086 restées impayées à hauteur d’un montant total de 12 687,24 euros TTC.

Sur les conclusions indemnitaires :

2. En premier lieu, d’une part, aux termes de l’article 13.3.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG Travaux), dans sa rédaction issue de l’arrêté du 3 mars 2014 : « Après l’achèvement des travaux, le titulaire établit le projet de décompte final (). / Ce projet de décompte final est la demande de paiement finale du titulaire () ». Aux termes de l’article 13.3.2 : « Le titulaire transmet son projet de décompte final, simultanément au maître d’œuvre et au représentant du pouvoir adjudicateur, par tout moyen permettant de donner une date certaine, dans un délai de trente jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux () ». Aux termes de l’article 13.3.4 : « En cas de retard dans la transmission du projet de décompte final et après mise en demeure restée sans effet, le maître d’œuvre établit d’office le décompte final aux frais du titulaire. Ce décompte final est alors notifié au titulaire avec le décompte général tel que défini à l’article 13.4 ».

3. D’autre part, aux termes de l’article 13.4.2 du CCAG Travaux, dans sa rédaction issue de l’arrêté du 3 mars 2014 : " Le projet de décompte général est signé par le représentant du pouvoir adjudicateur et devient alors le décompte général. / Le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire le décompte général à la plus tardive des deux dates ci-après:/ – trente jours à compter de la réception par le maître d’œuvre de la demande de paiement finale transmise par le titulaire ; / – trente jours à compter de la réception par le représentant du pouvoir adjudicateur de la demande de paiement finale transmise par le titulaire () « . Aux termes de l’article 13.4.3 : » Dans un délai de trente jours compté à partir de la date à laquelle ce décompte général lui a été notifié, le titulaire envoie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d’œuvre, ce décompte revêtu de sa signature, avec ou sans réserves, ou fait connaître les motifs pour lesquels il refuse de le signer. / Si la signature du décompte général est donnée sans réserve par le titulaire, il devient le décompte général et définitif du marché. La date de sa notification au pouvoir adjudicateur constitue le départ du délai de paiement. / Ce décompte lie définitivement les parties () « . Aux termes de l’article 13.4.4 : » Si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire le décompte général dans les délais stipulés à l’article 13.4.2, le titulaire notifie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d’œuvre, un projet de décompte général signé (). / Si, dans [un] délai de dix jours, le représentant du pouvoir adjudicateur n’a pas notifié au titulaire le décompte général, le projet de décompte général transmis par le titulaire devient le décompte général et définitif () « . Aux termes de l’article 3.8 » modalités de règlement des comptes et présentation des demandes de paiement – partie travaux « du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) : » décompte final – le montant du décompte final établi par l’entrepreneur est remis au maître d’ouvrage dans un délai de 30 jours maximum à compter de la date de notification de la réception des ouvrages. () ".

4. Il résulte de la combinaison des stipulations citées aux points 2 et 3 que, même si elle intervient après l’expiration du délai de trente jours prévu à l’article 13.3.2 du CCAG Travaux, courant à compter de la réception des travaux, la réception, par le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre, du projet de décompte final, établi par le titulaire du marché, est le point de départ du délai de trente jours prévu à l’article 13.4.2, dont le dépassement peut donner lieu à l’établissement d’un décompte général et définitif tacite dans les conditions prévues par l’article 13.4.4. Toutefois, dès lors qu’en application de l’article 13.4.2, l’expiration du délai de trente jours prévu par celui-ci est appréciée au regard de la plus tardive des dates de réception du projet de décompte final respectivement par le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre, ce délai ne peut pas courir tant que ceux-ci n’ont pas tous deux reçus le document en cause.

5. La société requérante MaPop soutient, d’une part, que l’EPSM du Loiret ne peut déduire du solde du marché la facture n° 21-00053 de tolérance de 2 % dès lors que celle-ci figure dans le décompte général et définitif (DGD) qui le liait à elle et, d’autre part, avoir transmis, le 3 juin 2022, le projet de décompte général à la société Crescendo conseil en qualité d’AMO, incluant la facture n° 21-00053 correspondant au seuil de tolérance du marché de 2 % et que, le 30 juin 2022, tous les documents et factures demandés ont été envoyés à l’AMO. En revanche, l’EPSM du Loiret fait valoir que la demande de la société MaPop se fonde sur un simple courriel et qu’à aucun moment, il n’est fait état d’une notification en bonne et due forme d’un DGD, régularisé et signé par les parties.

6. S’il est constant que suite à la levée des réserves des travaux le 12 avril 2022, un projet de décompte général a été transmis par la société MaPop à la société Crescendo conseil en qualité d’AMO, par courriel du 3 juin 2022, il ne résulte pas de l’instruction que ce document ait été notifié au maître d’ouvrage. Ainsi, le délai de trente jours imparti au maître d’ouvrage pour notifier au titulaire du marché le décompte général ne peut courir, ce qui fait obstacle à la naissance d’un DGD tacite selon les modalités prévues par l’article 13.4.4 du CCAG-travaux. Dans ces conditions, quand bien même ni l’AMO ni le maître d’ouvrage n’ont élevé de contestation sur le solde du marché qu’ils ont qualifié de DGD et qui a été mis en paiement et alors que la facture n° 21-00053 de tolérance de 2 % était mentionnée dans le projet de décompte général, le moyen tiré de la méconnaissance du caractère définitif du décompte général doit être écarté.

7. En second lieu, aux termes de l’article R. 2432-2 du code de la commande publique : « Le marché public de maîtrise d’œuvre précise, d’une part, les modalités selon lesquelles est arrêté le coût prévisionnel des travaux assorti d’un seuil de tolérance, sur lesquels s’engage le maître d’œuvre et, d’autre part, les conséquences, pour celui-ci, des engagements souscrits. ». Aux termes de l’article R. 2432-3 du même code : « Lorsque la mission confiée au maître d’œuvre comporte l’assistance au maître d’ouvrage pour la passation des marchés publics de travaux, le marché public de maîtrise d’œuvre prévoit l’engagement de son titulaire de respecter le coût prévisionnel des travaux arrêté au plus tard avant le lancement de la procédure de passation des marchés publics de travaux. / Le respect de cet engagement est contrôlé à l’issue de la consultation des opérateurs économiques chargés des travaux. / En cas de dépassement du seuil de tolérance ne résultant pas de circonstances que le maître d’œuvre ne pouvait prévoir, le maître d’ouvrage peut lui demander d’adapter ses études, sans rémunération supplémentaire. ». Aux termes de l’article R. 2432-4 du même code : « Lorsque la mission confiée au maître d’œuvre comporte, outre l’assistance au maître d’ouvrage pour la passation des marchés publics de travaux, la direction de l’exécution des marchés publics de travaux et l’assistance au maître d’ouvrage lors des opérations de réception, le marché public de maîtrise d’œuvre prévoit un engagement de son titulaire de respecter le coût, assorti d’un nouveau seuil de tolérance, qui résulte des marchés publics de travaux passés par le maître d’ouvrage. / Le respect de cet engagement est contrôlé après exécution complète des travaux nécessaires à la réalisation de l’ouvrage en tenant compte du coût total définitif des travaux résultant des décomptes finaux et factures des opérateurs économiques chargés des travaux. / Pour contrôler le respect de l’engagement du maître d’œuvre, le marché public de maîtrise d’œuvre prévoit les modalités de prise en compte des variations des conditions économiques. / En cas de dépassement du seuil de tolérance résultant d’un manquement du maître d’œuvre dans ses missions de direction de l’exécution des marchés publics de travaux et d’assistance au maître d’ouvrage lors des opérations de réception, la rémunération du maître d’œuvre est réduite. Le marché public de maîtrise d’œuvre détermine les modalités de calcul de cette réduction qui ne peut excéder 15 % de la rémunération du maître d’œuvre correspondant aux éléments de missions postérieurs à l’attribution des marchés publics de travaux. ».

8. Aux termes de l’article 3.2 « coût des travaux compris tolérances » du CCAP du marché en litige : « L’exécution des études d’avant-projet définitif (APD) permettra au titulaire de s’engager sur un coût prévisionnel de réalisation. / Si le coût prévisionnel de réalisation proposé par le titulaire au moment de la remise des prestations de cet élément est supérieur à l’enveloppe financière arrêtée par le maître de l’ouvrage dans l’acte d’engagement, la maitrise d’ouvrage peut refuser de réceptionner les prestations et demander au titulaire, qui s’y engage, de reprendre gratuitement ses études pour aboutir à un projet compatible avec l’enveloppe financière citée ci-dessus. / Conditions économiques d’établissement – Le coût prévisionnel des travaux est réputé établi sur la base des conditions économiques du mois Mo fixé à l’article 3.3 du CCAP. / Tolérance sur le coût prévisionnel des travaux – Le coût prévisionnel des travaux est assorti d’un taux de tolérance de 2 %. / Seuil de tolérance – Le seuil de tolérance est égal au coût prévisionnel des travaux majoré du produit de ce coût par le taux de tolérance fixé à l’alinéa précédent. / L’avancement des études permet au titulaire lors de l’établissement des prestations de chaque élément de vérifier que le projet s’inscrit dans le respect de son engagement sur le coût prévisionnel des travaux. / Chaque fois qu’il constate que le projet qu’il a conçu ne permet pas de respecter ce seuil de tolérance et ceci avant même de connaître les résultats de la consultation lancée pour la passation des marchés de travaux le titulaire doit reprendre gratuitement ses études si le maître de l’ouvrage le lui demande. ». Aux termes de l’article 13.4.4 du CCAG Travaux dans sa version applicable au litige : « () Le décompte général et définitif lie définitivement les parties, sauf en ce qui concerne les montants des révisions de prix et des intérêts moratoires afférents au solde. () ».

En ce qui concerne le bien-fondé de la facture n° 21-00053

9. La société MaPop soutient qu’eu égard aux difficultés et aux avenants de travaux supplémentaires plus complexes, la société Farnault, chargée de l’exécution du lot « travaux préparation – VRD » a été remplacée par la société Colas qui était plus chère et qu’un surcoût en a résulté qui a été facturé à l’EPSM du Loiret dans l’enveloppe du seuil de tolérance de 2 % qu’elle évalue à 12 936,82 euros, montant auquel il convient de déduire 3 000 euros déjà facturés sur le lot « couvertines », soit un restant dû de 11 924,18 euros toutes taxes comprise (TTC), qui est l’objet de la facture n° 21-00053 auquel s’ajoute le paiement des intérêts moratoires, soit un montant de 763,06 euros TTC, qui est l’objet de la facture n° 21-00086, correspondant à 208 jours de retard de paiement de la facture n° 21-00053 au jour de son émission, soit un total de 12 687,24 euros. Elle soutient que les intérêts moratoires afférents au solde du décompte peuvent être réclamés ultérieurement en application de l’article 13.4.4 du CCAG-travaux. En revanche, l’EPSM du Loiret fait valoir que les nombreux avenants démontrent que la tolérance de 2 % du marché a été largement dépassée et pourtant acceptée par le maître d’ouvrage et que le seuil de tolérance, d’une part, n’est pas facturable au sein du DGD et, d’autre part, qu’il ne s’agit pas d’un dû. Il fait également valoir que si la société MaPop justifie la facturation du seuil de tolérance par le changement de sous-traitant en cours de réalisation du marché dès lors qu’il était plus cher, le maître d’ouvrage n’est pas responsable des choix de ses sous-traitants par la société titulaire du marché.

10. La société MaPop soutient également que l’EPSM du Loiret a une conception erronée du seuil de tolérance en retenant que ce seuil permettrait seulement au maître d’œuvre de ne pas être obligé de reprendre ses études sans rémunération supplémentaire si le coût des travaux, résultant de la consultation des entreprises de travaux, reste dans la limite du coût prévisionnel des travaux alors que le CCAP prévoit que le coût prévisionnel des travaux de la partie « travaux » du marché est assorti d’un seuil tolérance. En outre, elle soutient qu’aucun motif ne s’oppose à ce que ce seuil de tolérance soit inclus dans le DGD dès lors que ce document retrace l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution du marché. Elle soutient qu’en tout état de cause, les travaux supplémentaires dont elle demande le paiement ont leur fondement dans le marché de conception-réalisation et qu’il n’est pas contesté que la société Farnault a fait défaut et que son remplacement par la société Colas dès 2020, qui était plus chère, a été indispensable à la bonne exécution des travaux prévus par le marché. Elle fait valoir que l’intervention de la société Colas a d’ailleurs été validée dès le 15 octobre 2020 par l’EPSM du Loiret et que l’AMO, dans un mail du 15 décembre 2020, a indiqué qu’un " avenant travaux (travaux supplémentaires + devis colas suite aux réseaux découverts) est en cours de préparation « et qu’il a été nécessaire de modifier la déclaration de sous-traitance » DC4 ", que celle-ci a été régularisée à la fin de l’année 2021 et que le coût des travaux a évolué de 29 584,01 euros HT à 59 331,54 euros HT, soit une augmentation de 29 747,53 euros HT.

11. D’une part, il résulte des stipulations citées au point 8 de l’article 3.2 du CCAP que le seuil de tolérance de 2 % constitue un indicateur pour le titulaire du marché qui lui permet de vérifier, lors de la conception du projet, même avant de connaître les résultats de la consultation lancée pour la passation des marchés de travaux, que le projet qu’il a conçu s’inscrit dans le respect de son engagement sur le coût prévisionnel des travaux. Par suite, dès lors que le seuil de tolérance de 2 % n’a pas vocation à faire l’objet d’une facturation, la société MaPop n’est pas fondée à soutenir que sa demande de paiement est fondée sur le seuil de tolérance contractuellement prévu par l’article 3.2 du CCAP.

12. D’autre part, il ne résulte pas de l’instruction que l’accomplissement des travaux supplémentaires visés par la facture n° 21-00053, qui ne s’inscrivent pas dans les suites d’un avenant signé entre les parties et pour lesquels le maître d’ouvrage n’a pas davantage régularisé d’acte spécial de sous-traitance « DC4 » pourtant requis en préalable à leur exécution, auraient été indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art. Par suite, la société MaPop n’est pas fondée à soutenir que sa demande de paiement est fondée sur le droit du titulaire à être rémunérée pour les travaux supplémentaires réalisés.

13. Il résulte de ce qui précède que la société MaPop n’est pas fondée à demander le paiement de la facture n° 21-00053 pour 11 924,18 euros HT correspondant au coût de travaux supplémentaires suite au remplacement d’un sous-traitant pour le lot 1 « terrassement et VRD ».

En ce qui concerne le bien-fondé de la facture n° 21-00086

14. Si la société MaPop soutient que la reconnaissance du bien-fondé de la demande de paiement de la facture n° 21-00053 en raison de l’existence d’un DGD ou du droit de l’entreprise de travaux au paiement des travaux supplémentaires impliquera de plein droit le paiement de la facture n° 21-00086 sur les intérêts moratoires, l’EPSM du Loiret fait valoir que dans son courrier du 1er juin 2023 il a accepté le règlement de ces intérêts mais qu’un nouveau calcul corrigé a été réalisé car la société MaPop avait doublé le taux de TVA sur les factures et que ces intérêts moratoires ne peuvent être intégrés au DGD.

15. Toutefois, dès lors qu’ainsi qu’il est dit au point 13 le bien-fondé de la demande de paiement de la facture n° 21-00053 n’est pas reconnu, celui de la facture n° 21-00086 pour 763,06 euros HT relative aux intérêts moratoires liés au retard dans le paiement de la facture n° 21-00053 n’est pas davantage établi.

16. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions indemnitaires présentées par la société MaPop doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

17. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’EPSM du Loiret, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société MaPop demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par l’EPSM du Loiret, qui au demeurant ne justifie pas avoir exposé de tels frais, sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société MaPop est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l’EPSM du Loiret présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société MaPop et à l’établissement public de santé mentale (EPSM) du Loiret.

Délibéré après l’audience du 4 mars 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Lefebvre-Soppelsa, présidente,

M^me Keiflin, première conseillère,

M. Garros, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 mars 2025.

La rapporteure,

Laura KEIFLIN

La présidente,

Anne LEFEBVRE-SOPPELSA

La greffière,

Nadine PENNETIER-MOINET

La République mande et ordonne à la préfète du Loiret en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.