Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 31 juillet 2023, F E, représentée par M^e Lamoureux demande au tribunal dans le dernier état de ses écritures :

1°) de la décharger des impositions sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l’année 2017 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la méthode par comparaison utilisée est préconisée par la jurisprudence ; l’absence d’un élément de comparaison contemporain de la mutation litigieuse n’est pas suffisante à elle seule pour remettre en cause l’applicabilité de cette méthode ;

— l’administration fiscale n’établit pas la singularité de ce fonds de commerce pour écarter la méthode de calcul de l’évaluation de ce fonds par comparaison ;

— la méthode des barèmes professionnels est contestable, la méthode appliquée par l’administration fiscale n’est pas cohérente dès lors qu’elle utilise le même panel pour lequel la méthode par comparaison ne serait pas adéquate ;

— contrairement à ce que fait valoir l’administration, le droit à bail n’entre pas dans l’évaluation du fonds de commerce de 2003 ;

— l’accroissement du chiffre d’affaires provient des investissements réalisés et non seulement des éléments incorporels donnés en location gérance en 2003 ; l’acquisition de ce dernier n’a été réalisée que dans le but d’agrandir la surface de vente et d’être visible sur deux rues ;

— l’administration n’a pas établi que la société aurait procédé à une minoration significative du prix de sorte qu’elle ne démontre aucunement l’intention de libéralité de l’acte de cession.

Par un mémoire en défense enregistré le 6 décembre 2023, le directeur de la direction spécialisée de contrôle fiscal sud-ouest, conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la société ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales,

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Crassus,

— et les conclusions de M^me Neumaier, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. F E exerce une activité de boucherie, charcuterie et traiteur. M. et M^me B et D E, anciens propriétaires du fonds de commerce, ont cédé celui-ci le 10 juillet 2017 à la société requérante, détenue par leurs trois enfants et gérée par leur fils A, pour un montant de 300 000 euros. A la suite d’une vérification de comptabilité ayant porté sur la période du 1er octobre 2015 au 30 septembre 2018, le service a remis en cause la valeur d’inscription à l’actif du fonds de commerce. Les impositions supplémentaires en découlant ont été portées à sa connaissance par une proposition de rectification du 3 juin 2021. Par sa requête la société demande la décharge des suppléments d’impôts sur les sociétés mis à sa charge au titre de l’exercice clos en 2017.

Sur la régularité de la procédure d’imposition :

2. En premier lieu, aux termes de l’article 38.2 du code général des impôts : « Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l’exploitant ou par les associés. L’actif net s’entend de l’excédent des valeurs d’actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. ()/ 4 bis. Pour l’application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de l’exercice, l’actif net d’ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci. / Les dispositions du premier alinéa ne s’appliquent pas lorsque l’entreprise apporte la preuve que ces omissions ou erreurs sont intervenues plus de sept ans avant l’ouverture du premier exercice non prescrit. / Elles ne sont pas non plus applicables aux omissions ou erreurs qui résultent de dotations aux amortissements excessives au regard des usages mentionnés au 2° du 1 de l’article 39 déduites sur des exercices prescrits ou de la déduction au cours d’exercices prescrits de charges qui auraient dû venir en augmentation de l’actif immobilisé. / Les corrections des omissions ou erreurs mentionnées aux deuxième et troisième alinéas restent sans influence sur le résultat imposable lorsqu’elles affectent l’actif du bilan. Toutefois, elles ne sont prises en compte ni pour le calcul des amortissements ou des provisions, ni pour la détermination du résultat de cession ». En vertu des dispositions du 4 bis de cet article, une erreur ou omission affectant l’évaluation d’un élément quelconque de l’actif ou du passif du bilan d’un des exercices non prescrits peut, si elle a été commise au cours d’un exercice clos plus de sept ans avant l’ouverture du premier des exercices non prescrits, être corrigée de manière symétrique dans les bilans de clôture et d’ouverture des exercices non prescrits, y compris dans le bilan d’ouverture du premier d’entre eux. « . Aux termes de l’article 38 quinquies de l’annexe III au même code : » Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d’origine. / Cette valeur d’origine s’entend : / a. Pour les immobilisations acquises à titre onéreux, du coût d’acquisition () ; / b. Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale ; / c. Pour les immobilisations apportées à l’entreprise par des tiers, de la valeur d’apport () ".

3. Il résulte de ces dispositions que lorsque le prix de l’acquisition d’une immobilisation a été volontairement minoré par les parties pour dissimuler une libéralité faite par le vendeur à l’acquéreur, l’administration est fondée à corriger la valeur d’origine de l’immobilisation, comptabilisée par l’entreprise acquéreuse pour son prix d’acquisition, pour y substituer sa valeur vénale, augmentant ainsi son actif net.

4. Par ailleurs la preuve d’une telle libéralité doit être regardée comme apportée par l’administration lorsqu’est établie l’existence, d’une part, d’un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien apporté et, d’autre part, d’une intention, pour l’apporteur d’octroyer, et, pour la société bénéficiaire de recevoir une libéralité du fait des conditions de l’apport. Cette intention est présumée lorsque les parties sont en relation d’intérêts.

5. Il résulte de l’instruction qu’au moment de la cession, M. et M^me E, auteurs de la vente, appartenaient à la même famille que les associés de la société requérante, acheteurs. Compte tenu de la détention du capital et de la gérance de cette société par les membres d’une même famille, l’existence d’une relation d’intérêts est établie et l’intention libérale doit être regardée comme présumée.

6. En deuxième lieu, l’évaluation d’un tel fonds doit être effectuée, par priorité, par référence au prix d’autres transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur des fonds de commerce similaires. En l’absence de telles transactions, celle-ci peut légalement se fonder sur la combinaison de plusieurs méthodes alternatives. Alors que la société n’apporte aucun nouvel élément de comparaison, l’administration ne pouvait s’appuyer sur une cession d’un fonds de commerce n’ayant pas les mêmes caractéristiques.

7. Pour évaluer la valeur du fonds de commerce cédé en 2017, le service a procédé par la combinaison de trois méthodes, en fonction du chiffre d’affaires, d’un multiple de l’excédent brut d’exploitation et de cet excédent brut corrigé du droit au bail, en faisant la moyenne des résultats obtenus par application de ces trois méthodes, pour en déduire une valeur de fonds de commerce s’élevant à la somme de 629 172 euros. L’administration fiscale en a déduit l’existence d’une minoration de 329 172 euros. Ainsi, si la société Boucherie E conteste l’absence d’utilisation de la méthode par comparaison, elle n’apporte aucun élément permettant d’établir qu’une évaluation par comparaison était possible, notamment, elle ne propose aucun élément de comparaison. Par suite, en l’absence de cessions de fonds similaires, ainsi qu’il résulte de l’instruction, l’administration a pu, à bon droit, s’abstenir de procéder par voie de comparaison et recourir à une méthode alternative. Ce moyen sera écarté.

8. En troisième lieu, la société Boucherie E conteste l’emploi par le service de la méthode dite des « barèmes professionnels ». Toutefois, ainsi que le fait valoir le service en défense, si la proposition de rectification qui a été adressée à la requérante le 3 juin 2021 cite la méthode des barèmes professionnels, elle n’a pas été utilisée pour le calcul de la valeur du fonds de commerce. Ce moyen sera écarté.

9. En quatrième lieu, alors que la société requérante soutient que l’accroissement de son chiffre d’affaires issu de l’adjonction d’une activité de traiteur, des investissements réalisés par la société à compter de l’année 2010 et la prise à bail de nouveaux locaux, qui ont notamment permis de capter une nouvelle clientèle, ne pouvaient être pris en compte pour évaluer la valeur vénale du fonds de commerce cédé, le service fait valoir en défense, sans être contesté, que le contrat de location-gérance conclu en 2003 par M. et M^me E indiquait que le fonds comprenait une activité de traiteur. Par ailleurs, l’acte de cession du 10 juillet 2017 conclu entre M. et M^me E et F E indique que la cession du fonds de commerce inclut la clientèle et l’achalandage qui y sont attachés. Ainsi, cet accroissement de chiffre d’affaires pouvait être pris en compte par le service pour évaluer la valeur du fonds de commerce cédé. Ce moyen sera écarté.

10. En cinquième et dernier lieu, compte tenu de l’écart significatif entre la valorisation du fonds de commerce retenue par les parties à l’acte de 2017 et la valeur vénale de ce fonds, ainsi que la communauté d’intérêts entre le cédant et le cessionnaire, l’administration doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de l’intention des parties de dissimuler une intention libérale. Par suite, le moyen tiré de l’absence de caractérisation par le service d’une libéralité sera écarté.

11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin de décharge doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, celles présentées par la société requérante sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de F E est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société à responsabilité limitée E et au directeur de la direction de contrôle fiscal Nouvelle-Aquitaine.

Délibéré après l’audience du 21 février 2025 à laquelle siégeaient :

M^me Sellès, présidente,

M. Rivière, premier conseiller,

M^me Crassus, conseillère.

Rendue publique par mise à disposition au greffe le 14 mars 2025.

La rapporteure,

L. CRASSUS

La présidente,

M. SELLES

La greffière,

M. C

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme :

La greffière,