JUGEMENT rendu le 14 Janvier 2009 DEMANDERESSES Société WATERS CORPORATION 34 Maple S, Milford, Massachusetts 01757 ETATS UNIS Société WATERS SAS […] des Sangliers 78280 GUYANCOURT représentées par M^e Arnaud CASALONGA, avocat au barreau de PARIS, vestiaire Kl77 DÉFENDERESSES Société HEWLETT-PACKARD GmbH Herrenberger Strasse 110-130, 71034 BOBLINGEN ALLEMAGNE Société AGILENT TECHNOLOGY DEUTSCHLAND GMBH […] ALLEMAGNE Représentées par Maîtres Pierre V et Thomas BOUVET- SCP VERON & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, vestiaire P. 24

COMPOSITION DU TRIBUNAL Marie-Claude H. Vice-Présidente Anne CHAPLY, Juge Cécile VITON, Juge assistées de Léoncia BELLON, Greffier DEBATS A l’audience du 09 Décembre 2008 tenue publiquement JUGEMENT Prononcé par mise à disposition au greffe Contradictoirment en premier ressort

EXPOSE DU LITIGE: La société allemande Hewlett-Packard gmbh a déposé un brevet européen publié sous le n° 0 309 596 et délivré le 31 mars 1993. Elle a cédé la partie française de ce brevet à la société Agilent technologies Deutschland, selon un acte du 29 octobre 1999, régulièrement publié. Ce brevet porte sur un dispositif permettant d’améliorer les mesures chromatographiques en réduisant les interférences provoquées par des pulsations d’écoulement dues à la compressibilité des liquides dans les systèmes de pompe. En octobre 1997, la société Waters corporation a introduit une instance en nullité de brevet contre la société Hewlett-Packard et la société Agilent technologies Deutschland est intervenue volontairement à l’instance. Le 12 septembre 2000, les sociétés Hewlett-Packard et Agilent technologies Deutschland ont formé à rencontre de la société Waters corporation une demande en contrefaçon de leur brevet. Elles ont appelé la société Waters sas en intervention forcée, le 28 septembre 2001. Par un jugement du 29 mai 2002, le tribunal de grande instance de Paris a rejeté les demandes des sociétés Waters corporation et Waters sas tendant à voir constater la nullité de ce brevet; il a, en revanche, fait droit aux demandes des sociétés Hewlett-Packard et Agilent technologies Deutschland et a déclaré qu’ en important, en offrant à la vente et en vendant en France des dispositifs 2690 et 2695 et leurs variantes 2690 D et 2690 XE, les sociétés Waters corporation et Waters sas avaient commis des actes de contrefaçon des revendications 1,2,10, 11 et 12 dudit brevet. Le tribunal a désigné Philippe G en qualité d’expert chargé d’évaluer le préjudice subi par la société Agilent technologies Deutschland, et il a alloué à cette dernière une provision de 150 000 €.

Ce jugement signifié le 22 juin 2002, a été confirmé par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 7 avril 2004, qui a porté la provision allouée à la société Agilent technologies Deutschland à la somme de 500 000€. Cet arrêt est définitif. Les sociétés Waters ont cessé toute exploitation du dispositif reconnu contrefaisant à partir de la fin du mois d’août 2002. L’expert a déposé son rapport le 15 juin 2004. Par ailleurs, par des conclusions du 28 octobre 2004, les sociétés Hewlett- Packard et Agilent technologies Deutschland ont formé une demande de contrefaçon du brevet n° 0 309 596 par les appareils modifiés, commercialisés par les sociétés Waters corporation et Waters sas depuis le mois d’août 2002. Par une ordonnance du 21 mars 2005, le juge de la mise en état, constatant que les sociétés Waters corporation et Waters sas avaient admis devant la cour d’appel que les appareils commercialisés sous les références 2790 et 2795 comprenaient également le dispositif contrefaisant, a ordonné un complément de mission afin que le nouvel expert désigné, Pierre G, évalue le préjudice subi par la société Agilent technologies Deutschland du fait de la commercialisation des appareils 2790 et 2795 et de l’éventuelle poursuite de la commercialisation des appareils 2690 et 2695 au delà du 29 juillet 2002. Le 22 septembre 2006, les sociétés Waters corporation et Waters sas ont également fait assigner la société Agilent technologies Deutschland devant le

tribunal de grande instance de Paris en déclaration de non-contrefaçon des appareils 2690, 2695, 2790 et 2795 modifiés. Par un jugement du 18 décembre 2007 rectifié par un jugement du 12 février 2008, le tribunal a disjoint la demande de contrefaçon des appareils modifiés, de l’instance relative aux appareils initiaux, et la jugeant avec la demande de déclaration de non-contrefaçon des sociétés Waters corporation, a déclaré que les appareils 2690, 2695, 2790 et 2795 modifiés n’étaient pas contrefaisants. Cette décision fait l’objet d’un recours devant la cour d’appel de Paris. Le second expert désigné a achevé son rapport le 30 juin 2008. Les sociétés Hewlett-Packard et Agilent technologies Deutschland ont signifié des conclusions en ouverture du rapport le 6 octobre 2008. Elles les ont complétées le 14 novembre 2008. Dans ces dernières écritures, elles demandent que le préjudice subi par la société Agilent technologies Deutschland soit fixé sur les bases suivantes :

- à compter de septembre 1997,
- en tenant compte des bénéfices manques,
- sur l’ensemble des ventes réalisées par la société Waters sas,
- en tenant compte de l’effet tremplin du fait de la vente des appareils modifiés entre 2002 et 2003.

Elle réclame donc la condamnation in solidum des sociétés Waters corporation et Waters sas à lui payer la somme de 8 364 105 € avec une actualisation à la date du jugement sur la base de l’indice de la production industrielle. Elle sollicite, en outre, la somme de 1 500 000 € au titre de la perte des bénéfices financiers qu’elle aurait pu retirer des gains dont elle a été privée, en les plaçant ou en les réinvestissant. Enfin, elle réclame une indemnité de 500 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, le tout avec exécution provisoire. Dans leurs conclusions en réplique du 26 novembre 2008, les sociétés Waters corporation et Waters sas considèrent au contraire que la période à prendre en compte commence le 28 septembre 1998 et que le préjudice doit être évalué sur la base d’une redevance indemnitaire qu’elle fixe à 0,1% et subsidiairement à 5% . Elles ajoutent qu’en toutes hypothèses, les éléments que communique la société Agilent technologies Deutschland, sont insuffisants pour déterminer le manque à gagner. Elle propose donc que le préjudice soit fixé à 16 972 € avant actualisation, sur la base d’une redevance à 0,1% et subsidiairement, à 848 6246 avant actualisation, sur la base d’une redevance à 5%. Enfin, elle conclut à une réduction de la somme réclamée sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile. Les sociétés Hewlett-Packard et Agilent technologies Deutschland ont déposé des dernières conclusions accompagnées de nouvelles pièces, le 3 décembre 2008, jour du prononcé de l’ordonnance de clôture. Par des conclusions du 5 décembre 2008, les sociétés Waters ont sollicité le rejet de ces dernières conclusions et pièces en raison de leur caractère tarif et de l’impossibilité dans laquelle elles se sont trouvées d’en prendre utilement connaissance et d’y répliquer.

Par des écritures 8 décembre 2008, les sociétés Hewlett-Packard et Agilent technologies Deutschland ont conclu au rejet des ces demandes en faisant valoir que les modifications et ajouts apportés étaient minimes, le seul élément nouveau portant sur la méthode d’évaluation du préjudice financier. A l’audience du 9 décembre 2008, après en avoir délibéré, le tribunal a écarté les conclusions du 3 décembre en considérant que les sociétés Waters n’avaient pas été en mesure de présenter leur moyen de défense sur le changement du mode d’évaluation du préjudice financier qui avait pour effet de porter leur demande d’indemnisation de ce chef aux sommes alternatives de 3 645 160 € ou 13 674 477 € au lieu de la somme à parfaire de 1 500 000 €. Le tribunal a également écarté les pièces nouvellement produites qui n’avaient pu être examinées par les sociétés Waters, à l’exception des pièces 52 bis, 57 bis, 58 bis et 60 bis constituées de traductions en langue française de pièces déjà communiquées en langue anglaise, sauf aux sociétés Waters à faire parvenir une note en délibéré s’il leur apparaissait que ces traductions n’étaient pas fidèles. MOTIFS DE LA DECISION : Sur les contours spatio-temporels de la contrefaçon

II n’est pas contesté que le territoire où la contrefaçon a été commise, est la France. Le brevet 0 309 596 a été cédé par la société Hewlett-Packard à la société Agilent technologies Deutschland en octobre 1999 mais l’acte de cession précise que les dommages intérêts dus au titre d’une contrefaçon commise pendant la période antérieure, seront acquis à la société Agilent technologies Deutschland. La société Agilent technologies Deutschland est donc la seule demanderesse au paiement de dommages intérêts et venant aux droits de la société Hewlett- Packard, elle demande que son préjudice soit pris en compte dès le 12 septembre 1997. Elle explique en effet qu’elle a formé pour la première fois ses demandes en contrefaçon contre la société Waters corporation le 12 septembre 2000 et qu’elle est donc recevable à agir pour les actes commis dès le 12 septembre 1997. Elle fait valoir que l’arrêt de la cour d’appel a retenu que la société Waters corporation commettait elle-même des actes de contrefaçon et que la condamnation in solidum prononcée à rencontre des deux sociétés permettait de retenir les deux sociétés pour les actes commis dès septembre 1997. Les sociétés Waters rappellent que la société Waters sas a été assignée en contre façon le 28 septembre 2001; elles font donc valoir que la société Agilent technologies Deutschland n’est recevable à agir à son encontre que pour les actes de contrefaçon commis à compter du 28 septembre 1998 et que les demandes formées contre la société Waters corporation n’ont pas d’effet interruptif de la prescription à l’égard de la société Waters sas. Elles ajoutent que la société Waters corporation n’a pas elle-même commis d’acte de contrefaçon pour la période comprise entre le mois de septembre 1997 et le mois de septembre 1998 de telle sorte qu’aucun préjudice ne peut être retenu pour cette période. La société américaine Waters corporation fabrique les appareils comprenant le dispositif contrefaisant. La société française Waters sas les commercialise en France. Elle s’approvisionne auprès d’une société faisant partie du même groupe et ayant son siège aux Pays-bas.

Le jugement du 29 mai 2002 a retenu que les sociétés Waters coiporation et Waters sas avaient commis des actes de contrefaçon des revendications 1,2,10, 11 et 12 du brevet en important, en offrant à la vente et en vendant en France des dispositifs 2690 et 2695 et leurs variantes 2690 D et 2690 XE, et il les a condamnées in solidum à payer une provision de 150 000 € à valoir sur le préjudice subi. L’arrêt du 7 avril 2004 a rejeté la demande de mise hors de cause de la société Waters corporation en jugeant qu’il importait peu que les appareils transitent par les Pays-bas avant d’être livrés en France auxclients de la société Waters sas dès lors que la société Waters corporation a, en fournissant sa filiale française, participé à l’acte d’importation en France. L’arrêt a également retenu qu’il résultait d’un procès-verbal d’huissier de justice du 21 mars 2001 que les sociétés Waters disposaient d’un site Internet sur lequel le dispositif argué de contrefaçon était offert à la vente et que des plaquettes publicitaires de présentation des dispositifs Waters 2690 et 2695, imprimées au nom de la société Waters corporation, établissaient que la société Waters sas était revendeur sur le territoire français des matériels fabriqués par la société Waters corporation. L’arrêt a conclu que ces faits caractérisaient l’offre de vente et l’importation sur le marché français par la société Waters corporation. 11 est ainsi suffisamment établi que la société Waters corporation réalise des actes de contrefaçon et elle doit donc être tenue à indemniser la société Agilent technologies Deutschland du préjudice résultant de l’introduction et de l’offre de vente en France des appareils comprenant le dispositif contrefaisant, dès le 12 septembre 1997. Il convient, en effet, de rappeler que la prescription de l’action de la victime du dommage contre l’un des responsables in solidum, n’exclut pas la condamnation pour le tout, de l’autre responsable. En revanche, l’assignation en justice de la société Waters corporation n’a pas d’effet interruptif à l’égard de la société Waters sas , dès lors la société Waters sas ne peut être tenue à indemniser le préjudice résultant des actes commis entre septembrel997 et septembre 1998. Ces motifs ne sont pas contraires au jugement du 29 mai 2002 et à l’arrêt du 4 avril 2004 dès lorsque ces décisions ne se sont pas prononcées sur la date des actes de contrefaçon. Sur la masse contrefaisante : Le premier expert a été chargé de déterminer la masse contrefaisante constituée par les appareils 2690,2690 D, 2690 XE et 2695. Il a retenu:

- 116 unités représentant un chiffre d’affaires de 2 539 740 € pour la période comprise entre le 19 septembre 1997 et le 27 septembre 1998,
- 642 unités représentant un chiffre d’affaires de 14 826 453 €pour la période s’étendant entre le 28 septembre 1998 et le 29 juillet 2002, soit un total de 758 appareils pour un chiffre d’affaires global de 17 366 193€. Le second expert a été chargé de déterminer la masse contrefaisante constituée par les appareils 2790 et 2795. Il a retenu pour les années 1998 à 2002, 51 appareils dont 1 vendu en 1998, représentant un chiffre d’affaires de 506 313 €. Il en ressort que la société Waters corporation devra être tenue à indemniser seule le préjudice résultant de l’importation et de l’offre de vente en France entre septembre 1997 et septembre 1998 de 117 dispositifs contrefaisants et que les

sociétés Waters corporation et Waters sas seront tenues in solidum à réparer le préjudice résultant del’importation, de l’offre de vente et de la vente en France entre septembre 1998 et le 29 juillet 2002, de 692 dispositifs contrefaisants. Sur le mode d’évaluation du préjudice de la société Agilent technologies Deutschland :

La société Agilent technologies Deutschland rappelle que l’indemnisation du préjudice doit tendre à rétablir le breveté dans la situation qui aurait été la sienne en l’absence de contrefaçon. Elle fait ainsi valoir qu’en l’absence d’appareils contrefaisants sur le marché français, elle aurait vendu davantage d’appareils de chromatographie à la société Agilent technologies France soit directement soit par l’intermédiaire de la société de facturation Agilent technologies Europe BV située en Suisse. Elle ajoute que l’intervention dans le circuit commercial d’une société tierce est indifférente dès lors qu’il est établi que tous les appareils dont la vente a été manquée en France, auraient été acquis auprès de la société Agilent technologies Deutschland. Elle expose que la seule i:\..iJcnce de cette intervention de la société Agilent technologies Europe BV porte sur sa marge bénéficiaire car jusqu’à l’exercice 2001/2202, elle lui a consenti une remise de financement. La société Agilent technolopks Deutschland demande donc que son préjudice soit fixé sur la base de ses gains manques et elle déclare que l’arrêt du 4 avril 2004 s’est prononcé en ce sens puisqu’il a retenu pour fixer le mentant de la provision à 50f/ 000 € qu’elle était "en droit d’obtenir réparation du préjudice constitué v’u les bénéfices perdus sur les ventes manquées en France du fait des acte* de contrefaçon". La société Agilent technologies Deutschland relève également que le second expert a retenu cette méthode d’évaluation, ne l’écartant que pour la période antérieure à 2000 car la société Hewlett-Packard n’a pas fourni d’élément comptable pour les années 1997,1998 et 1999. Les sociétés Waters soutiennent, au contraire, que 1 ' évaluation du préjudice doit s’effectuer sur la base d’une redevance indemnitaire car la société Agilent technologies Deutschland n’exploite pas directement son brevet en France. Elles expliquent que la société Agilent technologies Deutschland fabrique ses appareils en Allemagne puis les vend à la société Agilent technologies Europe BV située en Suisse qui les revend à la société Agilent technologies France. Elles précisent que la société Agilent technologies France fait partie du même groupe que la société Agilent technologies Deutschland mais n’en est pas une filiale. Les sociétés Waters ajoutent que l’indemnisation de la société Agilent technologies Deutschland ne peut être fondée sur les ventes manquées alors qu’elle ne justifie pas de façon satisfaisante de sa marge sur coûts directs. Sur ce : Si l’indemnité allouée au breveté en compensation du manque à gagner que lui a causé la contrefaçon, peut être calculée sur la base d’une licence, c’est seulement dans le cas où le breveté n’exploite pas lui-même son brevet. Si au contraire, il exploite lui-même son brevet, le gain manqué correspond au bénéfice que la contrefaçon l’a empêché de réaliser. La société Agilent technologies Deutschland fabrique en Allemagne les appareils 1050 et 1100 comprenant le dispositif breveté et ceux-ci sont vendus en France par la société Agilent technologies France.

La cour d’appel de Paris a retenu qu’il ressortait de factures produites aux débats par la société Agilent technologies Deutschland qu’au moins depuis le début de l’année 2001, elle vendait directement le matériel breveté qu’elle fabriquait en Allemagne à sa filiale française la société Agilent technologies France et qu’ elle était donc en droit d’obtenir réparation du préjudice constitué par les bénéfices manques en France du fait des actes de contrefaçon. Il convient, en effet, d’admettre que la société Agilent technologies Deutschland qui fabrique les appareils brevetés et les vend à une société française, en vue de leur commercialisation en France, exploite le brevet en France et qu’elle est donc bien-fondée à solliciter l’indemnisation de son préjudice sur la base des gains manques sur ce territoire car tout appareil non vendu par la société Agilent technologies France est un appareil non vendu par la société Agilent technologies Deutschland. II apparaît, cependant, qu’en général, les ventes n’étaient pas réalisées directement entre la société Agilent technologies Deutschland et la société Agilent technologies France mais que s’est intercalée entre les deux, une société Agilent technologies Europe BV située en Suisse, faisant partie du même groupe et qui achetait à la société Agilent technologies Deutschland pour revendre à la société Agilent technologies France. Il ressort des contrats versés aux débats que la société Agilent technologies Europe BV est un siège régional, structure intermédiaire entre la société mère américaine Agilent inc et les fabricants et distributeurs locaux. La société Agilent technologies Europe BV qui assure les facturations , n’intervient que comme un intermédiaire dans le cadre d’opérations juridiques mais n’a aucun rôle dans la commercialisation des appareils brevetés puisqu’elle ne génère aucune clientèle et ne détient pas les matériels, directement livrés à la société Agilent technologies France par la société Agilent technologies Deutschland. Ainsi, malgré les opérations de facturation qu’elle réalisait au sein de son groupe, la société Agilent technologies Europe BV ne s’est livrée à aucune exploitation du brevet, laquelle résulte en France de l’action commune des deux sociétés Agilent technologies Deutschland et Agilent technologies France. Il peut d’ailleurs être relevé qu’à partir d’octobre 2001, la société Agilent technologies Europe BV ne percevait plus de remise sur financement liée à ces opérations de facturation et que sa situation financière se trouvait donc déconnectée des ventes réalisées ou manquées. Aussi, compte tenu du rôle de la société Agilent technologies Europe BV, il y a lieu d’admettre que la perte des bénéfices liées à la vente de matériels contrefaisants en France, est réellement subie par la société Agilent technologies Deutschland et qu’elle est donc bien-fondée à en solliciter la réparation. Le préjudice subi par la société Agilent technologies Deutschland sera donc évalué sur la base de sa marge sur coûts directs dans la mesure où celle-ci pourra être déterminée avec suffisamment de certitude. Sur la marge sur coûts directs de la société Agilent technologies Deutschland :

Les sociétés Waters font valoir que les informations fournies par la société Agilent technologies Deutschland sont insuffisantes pour permettre de retenir les chiffres qu’elle avance et elles énumèrent un ensemble de documents dont leur expert avait demandé la production et qui n’ont pas été fournis même sous le sceau de la confidentialité. Elles ajoutent que leur expert a également constaté de nombreuses inexactitudes ou insuffisances dans les données communiquées, de nature à avoir une incidence significative sur le calcul de la marge. Elles

concluent donc pour ces motifs, au rejet de la méthode d’évaluation du préjudice subi par al société Agilent technologies Deutschland. La société Agilent technologies Deutschland indique qu’elle n’est en mesure de fournir le coût de fabrication de son produit qu’à compter d’avril 2000, date de mise en oeuvre du logiciel SAP, mais que la structure de ses coûts n’a pas évolué entre 1997 et 2000. Elle déclare qu’en revanche, elle dispose depuis longtemps d’une base de données sur son chiffre d’affaires net par produit, intitulée Pony Xpress. Elle expose comment se déterminent, à partir des données fournies par SAP et Pony Xpress, la structure de sa marge tant sur les chrornatographes et leurs accessoires que sur les consommables, le mode de calcul des prix catalogues, des prix nets unitaires et des coûts standard de fabrication ainsi que les coûts fixes et les coûts variables pris en compte pour déterminer les prix unitaires. Sur ce : L’expert Pierre G a retenu que les données fournies par la société Agilent technologies Deutschland faisaient apparaître selon les années pour les appareils de chromatographie une marge nette variant entre 5 796 € et 8 678 €. Il a retenu que ces chiffres issus de la comptabilité de la société Agilent technologies Deutschland avaient été largement discutés entre les parties et critiqués par l’expert financier des sociétés Waters et qu’à la suite de ces discussions, ils avaient été rectifiés pour tenir compte des remarques nombreuses mais justifiées de ce dernier. Compte tenu des produits accessoires vendus de façon concomitante et des produits accessoires vendus pendant la durée de vie de l’appareil estimée à 7 ans, l’expert a, en définitive, considéré que les marges de 8 903 € pour 2000,12 347€ pour 2001 et 9 904 € pour 2002 étaient cohérentes et résultaient d’un mode de calcul correct. Les sociétés Waters soutiennent que la marge à retenir ne doit pas contenir celle résultant des produits accessoires vendus pendant la durée de vie de l’appareil. Elles font en effet valoir que les contrats de maintenance sont peu répandus et que les pièces de rechange ne sont pas nécessairement achetées auprès du fabricant mais qu’il existe des fabricants spécialisés dans ces pièces. Estimant donc que ces pièces de rechange font l’objet d’un marché distinct sur lequel la société Agilent technologies Deutschland n’a fourni aucune donnée factuelle, elles demandent que la marge qui leur est propre, ne soit pas incluse dans la marge reconnue à la société demanderesse. Il convient en effet de relever que les conclusions de la société Agilent technologies Deutschland ne contiennent aucune information sur la pratique des contrats de maintenance et sur le marché des pièces détachées. La société Waters

ont, en revanche, versé aux débats une pièce faisant apparaître que la société Agilent vend des kits de maintenance des appareils Waters de telle sorte qu’une entreprise ayant acquis un chromatographe contrefaisant auprès des sociétés Waters , a néanmoins pu ensuite acheter les pièces de rechange chez la société Agilent. Ainsi, la perte de bénéfices subie pour les pièces détachées ne peut être considérée comme portant sur l’ensemble des appareils que la société Agilent technologies Deutschland aurait pu commercialiser en l’absence de contrefaçon. Elle fera l’objet d’un calcul distinct avec un taux de report différent. Les société Waters apportent, en outre, divers correctifs au calcul de la marge telle qu’effectuée par la société Agilent technologies Deutschland. Le correctif essentiel porte sur la marge de financement correspondant à la rémunération allouée aux sociétés Agilent technologies Deutschland et Agilent technologies France. Son expert relève des taux incohérents d’une période à l’autre, des réajustements inhabituels et enfin le refus de la société Agilent technologies Deutschland de communiquer ses taux de remise dans les autres pays. Néanmoins, dans sa déclaration sous serment effectuée devant la juridiction britannique dans le cadre d’un litige portant sur les mêmes appareils contrefaisants vendus en Grande Bretagne, Rnut Honold de la société Agilent technologies Deutschland a fourni des explications satisfaisantes sur le calcul des marges de financement au sein du groupe Agilent, fixées avec l’objectif de se conformer aux méthodes de calcul en matière de prix de transfert acceptées au niveau international, comme précisé dans les principes directeurs applicables en matière de prix de transfert publiés par l’OCDE. Ainsi, il y a lieu de retenir pour les années 1999, 2000 et 2001 pour les chromatographes et les produits accessoires concomitants à la vente, des marges de 7 876 €, 12 202 € et de 9 828 € et pour les accessoires sur la durée de vie, des marges de 217 €, 145 € et 76 €. S’agissant des années antérieures 1997,1998 et 1999, la société Hewlett-Packard n’est pas en mesure de fournir ses coûts de revient, ce qui a amené l’expert Pierre G à écarter la marge sur coûts directs pour calculer le préjudice subi et à appliquer le système de la redevance indemnitaire. La société Agilent technologies Deutschland demande que son préjudice soit également calculé sur la base des gains manques, quitte à ce que la marge retenue soit minorée de 10 %, pour tenir compte de l’incertitude. Elle fait valoir que si la société Hewlett-Packard n’est pas en mesure de fournir d’information sur son prix de revient, celui-ci doit être considéré comme équivalent au prix de revient de la société Agilent technologies Deutschland pour les années postérieures car les sociétés Hewlett-Packard et Agilent sont organisées de la même façon, les appareils ont été fabriqués dans la même usine et le prix des matières premières n’a pas varié de façon significative. Néanmoins, en l’absence de toute pièce relative au coût de revient des appareils au sein de la société Hewlett-Packard, il ne peut être fait application de la marge sur coûts directs et plutôt que d’appliquer une minoration destinée à tenir compte des incertitudes engendrées par l’insuffisance des données, il convient de revenir à la redevance indemnitaire.

Sur le taux de report : Les deux experts ont constaté que les sociétés Waters et Agilent technologies Deutschland n’étaient pas les seules entreprises proposant des chromatographes et ils ont, en conséquence, estimé que la société Agilent technologies Deutschland

n’aurait pas réalisé l’ensemble des ventes effectuées par la société Waters sas. Ils ont donc proposé d’appliquer un taux de report de 50 % pour Philippe G et de 33% pour Pierre G. La société Agilent technologies Deutschland s’oppose à l’application d’un taux de report et considère qu’elle aurait réalisé la totalité des ventes que la société Waters a effectuées. Elle explique que le dispositif breveté fait bénéficier ses appareils d’un avantage commercial certain en améliorant leur précision, cette précision étant un des principaux critères de choix d’un chromatographe. Elle fait également valoir que le marché à prendre en considération est celui des appareils de chromatographie haut de gamme intéressant les entreprises pharmaceutiques et de chimie fine , sur lequel les sociétés Waters et Agilent sont les principaux acteurs et détiennent au moins 70 % du marché. Les sociétés Waters, au contraire, proposent un taux de report de 12 %, inférieur à ceux proposés par les deux experts, en minorant la part de marché de la société Agilent et en faisant valoir qu’elle a continué à commercialiser les appareils de la gamme 600 qui auraient été acquis par ses clients habituels en l’absence des produits contrefaisants de la gamme Alliance. Par ailleurs, s’agissant des consommables, les sociétés Waters proposent de retenir 20 % de 12 %. Sur ce : Pour déterminer le taux de report, les experts ont pris en considération le marché de la chromatographie et ont constaté que les sociétés Waters et Agillent se partageaient la moitié de ce marché à peu près de manière égale. Aussi Pierre G a retenu un taux de report de 33 % estimant que si la société Waters ne produisait pas les appareils litigieux, sa part de marché serait répartie entre les acteurs restants. Cependant, il ressort du rapport du professeur Robert R sollicité par la société Agilent technologies Deutschland, que les appareils de chromatographie en cause sont des appareils de haut de gamme répondant à des exigences spécifiques de très grande fiabilité, de grande sensibilité, de répétabilité des analyses, de précision et d’un service après-vente sans faille. Il constate que les autres sociétés actives dans le domaine de la chromatographie occupent une place différente et proposent des appareils destinés aux analyses courantes qui ne sont pas soumises aux mêmes exigences. Il estime à 54,1 % et 45,9 %, les parts respectives des sociétés Waters et Agilent sur ce marché des appareils haut de gamme représentant lui-même 61 % du marché de la chromatographie en phase liquide. Néanmoins, même si les sociétés Waters et Agilent se partagent le marché de la chromatographie haut de gamme, il ne peut être retenu un taux de report de 100% compte tenu des nombreux éléments intervenant dans le choix d’un appareil de mesure de ce type et notamment la fidélité à un fabricant. Ainsi que le soutiennent la sociétés Waters, à défaut de proposer des appareils de la gamme Alliance, elles auraient pu continuer à vendre des appareils de la gamme 600 à leur clientèle en raison notamment de la fidélité de celle-ci à un fabricant réputé. Aussi compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il y aura lieu de retenir un taux de report de 50 % pour les appareils de chromatographie et leurs accessoires concomitants à la vente. S’agissant des autres accessoires, il y aura lieu de retenir la proposition des société Waters soit un taux de 20 % à appliquer aux 50 % retenus. Sur la redevance indemnitaire :

Cette redevance doit être utilisée pour les années 1997, 1998 et 1999 ainsi que pour évaluer le préjudice résultant des ventes des appareils contrefaisants qui ne se seraient pas reportées sur la société Agilent. La société Agilent technologies Deutschland propose de fixer à 30 % le taux de cette indemnité. Elle relève qu’exploitant son brevet en France, elle n’aurait pas concédé de licence à son principal concurrent sur un dispositif lui permettant d’accroître ses parts de marché. Elle ajoute que le dispositif objet du brevet, présente un intérêt important sur lequel les sociétés Waters ont elles-mêmes insisté dans leurs plaquettes publicitaires. Enfin, elle insiste sur la marge que dégagent les sociétés Waters pour cette activité. Les sociétés Waters proposent de retenir un taux de 0,1 % en raison du caractère très accessoire du dispositif breveté et de la porté limitée du brevet. Elles indiquent ainsi que le prix du logiciel contrefaisant est de 1, 5 % par rapport au prix catalogue de la pompe et que par ailleurs, la fonction apportée par le dispositif breveté présente un caractère accessoire et secondaire pour l’utilisateur de 1'équipement. Elles relèvent, en outre, que leur part de marché est restée stable. Enfin, elles reprochent à la société Agilent technologies Deutschland de ne pas avoir communiqué le taux de redevance qu’elle pratique depuis 2004. Sur ce : Le premier expert, Philippe G, tout en écartant le taux de 0,1 % avancé par les sociétés Waters, a proposé un taux de redevance de 5 % pour tenir compte du caractère mineur, à son point de vue, de l’objet précis des revendications du brevet en cause, la réalisation du dispositif de pompage breveté ne constituant pas une condition essentielle autant que nécessaire pour le fonctionnement de l’appareil de chromatographie comportant ce dispositif. Le second expert a proposé un taux de 12 % en se référant à ses connaissances et son expérience personnelle dans le domaine de la chromatographie liquide à haute pression. Il ressort des pièces versées aux débats et notamment des plaquettes publicitaires pour les appareils de la gamme Alliance que les sociétés Waters ont axé leur communication sur les avantages du dispositif contrefaisant « Waters a su allier une technologie nouvelle avec une conception novatrice pour améliorer les procédés traditionnels de Hewlett-Packard et définir une nouvelle norme dans la performance chromatographique. Il s’agit d’un des premiers systèmes au monde de gestion des solvants avec un fonctionnement indépendant des pistons sous contrôle numérique . Ce mécanisme sophistiqué commandé par un logiciel permet de délivrer l’éluant sans pulsation … » L’importance que les sociétés Waters on entendu conférer à ce dispositif suffit à écarter le caractère accessoire qu’elles prétendent lui attribuer maintenant. Ainsi, dans l’évaluation de cette indemnité , il y a de tenir compte de l’avantage commercial important qui résultait de ce dispositif qui s’il avait uniquement été proposé par la société Agilent technologies Deutschland, aurait nécessairement conduit à une réduction de la part de marché des sociétés Waters. Le taux sera également fixé en tenant compte du fait que la société Agilent technologies Deutschland n’aurait pas consenti de licence à son principal concurrent pour un dispositif présentant un tel intérêt. Aussi compte tenu de l’ensemble de ces éléments, l’indemnité telle que prévue par l’expert Pierre G apparaît correspondre à une juste évaluation du préjudice subi. Les sommes dues à la société Agilent technologies Deutschland s’élèvent donc à

1/ au titre de la redevance due pour l’ensemble des appareils vendus en 1997,1998, 1999 et pour la moitié des appareils vendus en 2000, 2001 et 2002 : quantité Chiffre d’affaires Redevance annéel997/ 1998 116 appareils 2690-2695 2 539 740 304 789 € 1 appareil 2790-2795 11744 1410 € années 1998/1999 225 appareils 2690-2695 5 095 292 6 1 1 4 3 5 6 10 appareils 2790- 2795 391 448 46 974 € années 2000/2001/2002 417 appareils 2690-2695 9 731 16111 583 870€ 40 appareils 2790-2795 1742 832122 104 5706 TOTAL 1 653 048€ (Pour ces trois années, le nombre d’appareils correspond à la totalité des appareils vendus, la redevance est calculée sur la moitié du chiffre d’affaires obtenu pour l’ensemble de ces appareils) 2/ au titre de la marge sur coûts nets pour la moitié des appareils vendus en 2000, 2001 et 2002: quantité Marge unitaire Marge totale année 2000 87 appareils 2690-2695 7 876 685 212 6 9 appareils 2790-2795 7 876 70 884€ année 2001 74 appareils 2690-2695 12 202 902 948 € 7 appareils 2790-2795 12 202 85 514 € année 2002 47,5 appareils 2690-2790 9 828 466 830 € 4 appareils 2790-2795 9 828 39 312 € TOTAL 2 250 700 € ( est indiqué uniquement le nombre d’appareils pris en considération pour le calcul sur la base de la marge) 3/ au titre de la marge sur coûts nets pour les produits accessoires sur durée de vie: quantité Marge unitaire année 2000 217 19 année 2001 145 16 année 2002 76 10 TOTAL

TOTAL GENERAL

Marge totale 4 123€ 2 320 6 760 € 7 233€ 3 910 9816

Cette somme sera actualisée à la date du jugement sur la base de l’indice de la production industrielle indice agrégé brut matériel de mesure et de contrôle tel que publié par l’INSEE ( base 100 en 2000). Sur l’effet tremplin : La société Agilent technologies Deutschland explique que les appareils modifiés n’ont pas été considérés comme contrefaisants mais que la société Waters sas n’en aurait pas vendu autant si elle n’avait pas auparavant commercialisé des appareils contrefaisants. Elle fait valoir que les laboratoires d’analyse notamment sont tenus d’utiliser des appareils ayant des caractéristiques identiques sur une longue période (7à 15 ans) pour continuer à utiliser « la qualification d’analyse »définie pour un produit. Elle précise que les appareils modifiés ont été vendus sous les mêmes références que les appareils contrefaisants.2690, 2695, 2790 et 2795. La société Agilent technologies Deutschland estime que si les appareils contrefaisants n’avaient pas existé, elle aurait réalisé 40 % des ventes non contrefaisantes intervenues entre août 2002 et 20% des ventes intervenues en 2003. Elle réclame 460 4906 à ce titre. Les sociétés Waters répondent que les parts de marché sont restées stables avant, pendant et après la période de contrefaçon et que cette stabilité exclut tout effet tremplin. Elle font valoir que cette demande n’a d’autre objet que de contourner le jugement ayant exclu la contrefaçon pour les appareils modifiés.

Sur ce : En l’absence de toute contrefaçon et compte tenu de l’avantage technique et commercial que conférait le brevet à la société Agilent, celle-ci aurait dû voir s’accroître ses parts de marché. Ainsi, la stabilité du marché apparaît comme une conséquence de la contrefaçon et n’est pas de nature à exclure l’effet tremplin invoqué par la société Agilent technologies Deutschland. En utilisant pour les appareils modifiés les mêmes références que pour les appareils contrefaisants, les sociétés Waters ont entendu les placer dans le sillage de ces derniers et continuer ainsi à bénéficier de l’avantage commercial qu’ils lui avait indûment procuré. Pour apprécier le préjudice résultant de ce comportement fautif, il convient de tenir compte de la fidélité des clients à leur fournisseur et aux appareils qu’il fabrique. Il

doit aussi être tenu compte du fait que ces appareils s’adressent à des spécialistes capables de comprendre les différences entre les dispositifs proposés. Enfin, en raison de la grande durée de vie des chromatographes, les clients qui ont acquis des appareils modifiés n’avaient pas nécessairement déjà acheté des appareils contrefaisants pendant la période 1997- 2002. Ainsi, il y a lieu d’apprécier le préjudice subi par la société Agilent technologies Deutschland à la somme de 100 000 €, sans qu’il apparaisse nécessaire de procéder à son actualisation Sur le préjudice financier : La société Agilent technologies Deutschland fait valoir que l’actualisation de la condamnation ne suffit pas à compenser la perte des fruits qu’elle aurait pu percevoir si elle avait été en mesure de placer ou de réinvestir les sommes qui auraient dues lui revenir en l’absence de contrefaçon, ou encore de les utiliser pour se désendetter. Elle sollicite donc la somme de î 500 000 € sauf à parfaire. Les sociétés Waters s’opposent à cette demande qui ne repose sur aucun calcul ni aucune justification. Sur ce : Malgré la longueur de la procédure, La société Agilent technologies Deutschland ne verse aux débats aucun élément susceptible d’établir la réalité et l’étendue de son préjudice financier. Sa demande sera donc rejetée. Sur les autres demandes : la société Agilent technologies Deutschland s’est déjà vu allouer par le jugement du 29 mai 2002 et l’arrêt du 7 avril 2004 la somme totale de 107 000 €; elle a eu à se défendre dans le cadre de plusieurs incidents devant le juge de la mise en état et a participé à deux expertises. Compte tenu de ces éléments, il lui sera alloué la somme complémentaire de 15 000 €. L’exécution provisoire, compatible avec la nature du litige, est nécessaire compte tenu de l’ancienneté des faits.

PAR CES MOTIFS : Statuant publiquement par mise à disposition du jugement au greffe, contradictoirement et en premier ressort, Dit que la prescription est acquise au profit de la société Waters sas pour les faits antéRIeurs au 28 septembre 1998, Déclare irrecevable à son égard la demande d’indemnisation du préjudice pour des faits commis avant cette date, Déclare cette demande recevable à l’égard de la société Waters corporation, Condamne la société Waters corporation à payer à la société Agilent technologies Deutschland la somme de 306 199 € en réparation du préjudice résultant des actes de contrefaçon commis entre le 12 septembre 1997 et le 28 septembre 1998, Condamne in solidum les sociétés Waters corporation et Waters sas à payer à la société Agilent technologies Deutschland la somme de 3910981 € en réparation du préjudice résultant des actes de contrefaçon commis entre le 29 septembre 1998 et le 29 juillet 2002,

Dit que le montant de la condamnation devra être diminué du montant de la provision payée en exécution de Parrêt du 7 avril 2004, Dit que ces sommes seront actualisées à la date du jugement sur la base de l’indice de la production industrielle indice agrégé brut matériel de mesure et de contrôle tel que publié par l’INSEE ( base 100 en 2000), Condamne in solidum les sociétés Waters corporation et Waters sas à payer à la société Agilent technologies Deutschland la somme de 100 000 € au titre de « l’effet tremplin », Rejette la demande de la société Agilent technologies Deutschland en réparation de son préjudice financier, Condamne in solidum les sociétés Waters corporation et Waters sas à payer à la société Agilent technologies Deutschland la somme de 15 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, Ordonne l’exécution provisoire, Condamne in solidum les sociétés Waters corporation et Waters sas aux dépens qui comprendront le coût des expertises, et qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du Code de procédure civile.