TRIBUNAL JUDICIAIRE

DE [Localité 5]

JUGEMENT

procédure accélérée au fond

50E

Minute

N° RG 24/02620 – N° Portalis DBX6-W-B7I-Z36W

3 copies

GROSSE délivrée

le 24/02/2025

à la SELAS CABINET LEXIA

M^e Anissa FIRAH

Rendue le VINGT QUATRE FEVRIER DEUX MIL VINGT CINQ

Après débats à l’audience publique du 27 Janvier 2025

Par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Par Elisabeth FABRY, Première Vice-Présidente au tribunal judiciaire de BORDEAUX, assistée de Karine PAPPAKOSTAS, Greffière.

DEMANDERESSE

S.A.S.U. SOCOTEC INFRASTRUCTURES, prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Anissa FIRAH, avocat au barreau de BORDEAUX

DÉFENDERESSE

S.A. A’LIENOR, prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par Maître Anne JOURDAIN de la SELAS CABINET LEXIA, avocats au barreau de BORDEAUX

I – FAITS, PROCEDURE ET DEMANDES DES PARTIES

Par acte en date du 10 décembre 2024, la SASU SOCOTEC INFRASTRUCTURES a assigné la SA A’LIENOR devant le président du tribunal judiciaire de BORDEAUX statuant selon la procédure accélérée au fond, au visa des articles 1441-1 et suivants du code de procédure civile, aux fins de voir :

à titre principal,annuler la décision de la société A’LIENOR déclarant son offre irrégulière, et la rejetant comme étant anormalement basse ;ordonner la reprise de la procédure de passation du marché au stade de l’analyse des offres ;à titre subsidiaire,constater la méconnaissance du délai de validité des offres ;annuler la procédure de passation du marché ;en tout état de cause, condamner la société A’LIENOR à lui verser une somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société SOCOTEC INFRASTRUCTURES expose qu’elle a répondu le 23 mai 2024 à l’appel d’offres de la société A’LIENOR, concessionnaire d’autoroute, en vue de la passation d’un accord-cadre portant sur des inspections détaillées d’ouvrages d’art et du génie civil sur son réseau ; que la défenderesse lui a adressé le 14 juin 2024 un courrier lui demandant des précisions supplémentaires fondées sur une suspicion d’offre anormalement basse auquel elle a répondu le 20 juin 2024 ; que son offre a cependant été déclarée irrégulière et rejetée le 27 novembre 2024, au seul motif que les modalités d’inspection des piles de grande hauteur n’avaient pas été suffisamment détaillées faute d’avoir démontré que les inspections seraient réalisées « main sur le parement » ; que ce motif est critiquable pour trois raisons : d’abord, parce qu’elle n’a pas été à même de répondre à ce point spécifique, aucune demande sur ce point n’étant formulée dans le courrier du 14 juin 2024 ; ensuite, que la défenderesse ne pouvait se fonder sur le seul prix proposé pour l’inspection des piles de grande hauteur pour caractériser l’offre anormalement basse, qui doit s’apprécier dans le cadre de la globalité de l’offre et non au regard d’un élément de celle-ci ; enfin, qu’il révèle une confusion entre l’irrégularité d’une offre anormalement basse et l’irrégularité d’une offre du fait de sa non conformité aux prescriptions du CCTP, notamment celles relatives aux inspections détaillées périodiques qui doivent se faire « main sur le parement » conformément au fascicule 2 de l’ITSEOA2010, qui consacre une norme connue qui s’impose à tous les experts du secteur et qui était déjà applicable aux inspections réalisées dans le cadre du précédent marché dont elle était titulaire qu’elle toujours respectée et entendait continuer à respecter ainsi qu’il résulte des termes de son offre dans laquelle elle indique qu’elle effectuera les inspections conformément au CCTP ; que l’irrégularité n’affectant que la phase de sélection des offres, il y a lieu d’annuler la décision de rejet et d’ordonner la reprise de la procédure à ce stade.

A titre subsidiaire, elle soutient qu’en ne l’informant que le 29 novembre 2024 de l’attribution du marché à la société AGOCEC, la défenderesse a méconnu le délai de validité des offres, fixé au 19 novembre 2024 ; que le délai étant expiré, elle ne pouvait attribuer le marché, de sorte que l’annulation de l’ensemble de la procédure de passation de marché s’impose.

L’affaire, appelée à l’audience du 06 janvier 2025, a été renvoyée à l’audience du 27 janvier 2025 pour échange des conclusions.

Les parties ont conclu pour la dernière fois :

— la demanderesse, le 14 janvier 2025, par des écritures aux termes desquelles elle maintient ses demandes tout en portant à 20 000 euros sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la société A’LIENOR, le 23 janvier 2025, par des écritures aux termes desquelles elle conclut au rejet de toutes les demandes et à la condamnation de la société SOCOTEC INFRASTRUCTURES à lui verser une somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle soutient d’abord que les demandes sont irrecevables faute de mise en cause de la société ACOGEC, attributaire du marché. Sur le fond, elle expose que compte tenu de l’écart important entre l’offre litigieuse et sa propre estimation ainsi que la moyenne des trois autres offres en lice, elle était fondée à mettre en œuvre la procédure contradictoire prévue par les articles L.2152-6 et R.2152-3 et suivants du CCP ; qu’alors que sa demande portait sur l’ensemble des 14 séries de prix, la demanderesse n’a répondu qu’à 3 ; qu’une réponse partielle ou insuffisante aux demandes de justifications suffit pour entrainer le rejet de l’offre ; qu’elle avait parfaitement le droit de justifier le rejet sur la base des seules justifications partielles communiquées par la demanderesse ; que son courrier de rejet est fondé au regard tant de son montant global que des prix fixés pour les séries de prix 1500 1600 et 17000 et des temps estimés pour la réalisation des différentes visites de terrain, qu’elle a considéré trop faibles notamment pour les inspections détaillées . Sur la méconnaissance du délai de validité des offres, elle fait valoir que ce grief est sans rapport avec l’irrégularité de l’offre de la société SOCOTEC, et que l’argument selon lequel cette méconnaissance, à la supposer avérée, aurait pour effet de rendre irrégulières toutes les offres reçues, ne se fonde sur aucune disposition légale ou réglementaire.

La présente décision se rapporte à ces écritures pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties.

II – MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité des demandes :

Aux termes de l’article 2 de l’ordonnance du 07 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, « en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant un intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. La demande est portée devant la juridiction judiciaire. »

La société A’LIENOR ne conteste ni le droit à recours de la requérante ni les conditions dans lesquelles il a été exercé.

Elle soutient en revanche, au visa de l’article 14 du code de procédure civile, que les demandes sont irrecevables faute de mise en cause de la société ACOGEC, attributaire du marché.

C’est cependant à bon droit que la demanderesse oppose qu’il ne s’agit pas en l’espèce d’un référé contractuel, créateur de droit pour l’attributaire, mais d’un référé précontractuel introduit avant la signature de tout contrat, de sorte que l’attributaire, choisi aux termes d’une procédure dont la régularité est précisément contestée et qui à ce stade n’est pas créatrice de droit à son profit, n’a pas la qualité de cocontractant. En conséquence, sa présence à l’instance qui oppose seulement l’acheteur et le candidat évincé n’est pas une condition de recevabilité de l’action.

L’action sera donc déclarée recevable.

Sur le fond :

Sur la demande d’annulation de la décision de rejet et de reprise de la procédure :

Le débat porte sur la régularité de la procédure, entachée selon la requérante de diverses irrégularités.

Pour obtenir l’annulation d’une procédure de publicité et de mise en concurrence, il appartient au requérant de démontrer à la fois :

l’existence d’un manquement à une règle de publicité ou de mise en concurrence ;et le fait que le manquement a lésé l’entreprise en lice.

La requérante soutient en l’espèce qu’en considérant son offre comme anormalement basse, la société A’LIENOR a méconnu les dispositions du code de la commande publique, et commis une erreur manifeste d’appréciation.

Il est constant que le contrôle opéré par le juge des référés sur la question du caractère normalement bas d’une offre est limité à celui de l’erreur manifeste d’appréciation, qui suppose que l’acheteur se soit trompé grossièrement dans l’appréciation des faits qui ont motivé sa décision.

L’article L.2152-6 du code de la commande publique (CCP) dispose que l’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l''offre est anormalement basse, il la rejette dans les conditions prévues par décret en conseil d’état.

L’offre est définie comme anormalement basse lorsque le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché

Ces dispositions visent à protéger l’acheteur d’offres financièrement séduisantes mais non économiquement viables, dont la solidité pourrait ne pas être assurée.

L’article R.2152-3 prévoit que l’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services (…)

Selon l’article R.2152-4, l’acheteur rejette l’offre comme anormalement basse dans les cas suivants :

1° lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ;

2° lorsqu’il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu’elle contrevient en matière de droit de l’environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français.

Pour identifier une offre anormalement basse, l’acheteur peut recourir à diverses méthodes d’appréciation :

la prise en compte du prix de l’offre en prenant en compte les exigences du cahier des charges et les caractéristiques des offres ;l’utilisation d’une formule mathématique pour déterminer un seuil en deça duquel les offres sont suspectées d’être anormalement basses ;la comparaison avec les autres offres écart significatif ;la comparaison avec sa propre estimation ;au vu des obligations qui s’imposent à lui car il doit être en mesure de le respecter tout au long du marché.

En l’espèce, la société SOCOTEC fait grief à la défenderesse d’avoir écarté son offre comme anormalement basse au seul motif que les modalités d’inspection des piles de grande hauteur n’avaient pas été suffisamment détaillées faute d’avoir démontré que les inspections seraient réalisées « main sur le parement » ; que ce motif est critiquable pour trois raisons :

— d’abord, parce qu’elle n’a pas été à même de répondre à ce point spécifique, aucune demande sur ce point n’étant formulée dans le courrier du 14 juin 2024 ;

— ensuite, que la défenderesse ne pouvait se fonder sur le seul prix proposé pour l’inspection des piles de grande hauteur pour caractériser l’offre anormalement basse, qui doit s’apprécier dans le cadre de la globalité de l’offre et non au regard d’un élément de celle-ci ;

— enfin, qu’il révèle une confusion entre l’irrégularité d’une offre anormalement basse et l’irrégularité d’une offre du fait de sa non-conformité aux prescriptions du CCTP, notamment celles relatives aux inspections détaillées périodiques qui doivent se faire « main sur le parement » conformément au fascicule 2 de l’ITSEOA2010, qui consacre une norme connue qui s’impose à tous les experts du secteur et qui était déjà applicable aux inspections réalisées dans le cadre du précédent marché dont elle était titulaire qu’elle toujours respectée et entendait continuer à respecter ainsi qu’il résulte des termes de son offre dans laquelle elle indique qu’elle effectuera les inspections conformément au CCTP.

Il ressort des pièces et débats que l’offre de la société SOCOTEC (de 266 226 euros HT), inférieure de 55 % à la moyenne des autres offres (594 478 euros) et de 41 % à l’estimation de l’acheteur (450 785 euros), remplissait à tout le moins les conditions requises pour déclencher une procédure contradictoire, et il importe peu que la moyenne des autres offres ait été supérieure aux estimations de la défenderesse elle-même, laquelle souligne à bon droit que ne disposant pas d’une vision parfaite de l’état du marché, les consultations permettaient précisément de confronter son estimation à la réalité du marché.

Par son courrier du 14 juin 2024, la société A’LIENOR a demandé que la société SOCOTEC justifie, par tous moyens et de manière détaillée pour chaque type de visites (soit 14 séries de prix), le dimensionnement des équipes, les rendements, le temps passé par ses équipes par ouvrage pour la réalisation des différentes prestations prévues dans le dossier de consultation, les coûts unitaires, en insistant sur le temps passé par ouvrage, la gestion des nuits d’inspection, la gestion des subaquatiques, la gestion des visites des piles supérieures à 10 m, et en ajoutant : « vos justifications devront démontrer que votre offre globale et ces prix forfaitaires incluent bien l’intégralité des prestations définies dans le dossier de consultation et permettent de réaliser l’intégralité des missions dans le respect des exigences législatives et réglementaires » .

Le courrier du 20 juin 2024 adressé en réponse par la demanderesse ne porte que sur les 16 ouvrages non courants (soit 3 séries de prix), et la défenderesse peut soutenir utilement que cette réponse partielle suffisait à justifier le rejet de l’offre sans qu’elle soit tenue de poser des questions spécifiques.

La société SOCOTEC ne pouvait se contenter de répondre à cette demande précise et expresse par des réponses partielles et des engagements généraux alors notamment que le nouveau marché comportait 4 différences majeures par rapport à ceux dont elle était précédemment titulaire, ce qui prive de pertinence à la fois l’argument selon lequel sa qualité de titulaire sortant garantissait le respect des exigences techniques du marché, et celui tenant au fait qu’ayant déjà réalisé les inspections des ouvrages dans la cadre d’un précédent marché, elle était en possession des précédents rapports et fonds de plans, ce qui lui permettait d’optimiser les temps à passer lors du chiffrage.

La défenderesse fait en effet valoir utilement que si la société SOCOTEC était titulaire de deux précédents marchés, le marché litigieux comprend 4 nouvelles exigences ou prestations supplémentaires, puisqu’il impose notamment que les inspections et visites soient réalisées « main sur l’ensemble des parements », c’est-à-dire à proximité du parement, de façon à pouvoir le toucher, ce qui n’était pas le cas avant puisqu’il fallait seulement prévoir les moyens d’accéder à l’ouvrage en cas de doute ; qu’en outre les outils numériques utilisés dans le cadre du marché comprennent un référentiel interne que la demanderesse ne connaît pas et dont l’usage nécessitera un temps non négligeable d’apprentissage et de maîtrise.

La demanderesse ne peut pas non plus reprocher à l’acheteur de ne pas l’avoir mise en mesure de s’expliquer sur cette question de « main sur le parement » dans la mesure où la demande portait expressément sur le respect du CCTP, qui mentionne explicitement cette exigence nouvelle (4.2 phase B).

Or il résulte tant de son courrier de réponse que de ses écritures (selon lesquelles le référentiel était déjà applicable aux inspections réalisées dans le cadre du précédent marché dont elle était titulaire et qu’elle a toujours respecté) que cette modification du marché, non négligeable et très chronophage, a pu lui échapper, l’amenant à formuler une réponse générale en réponse à une question détaillée.

La société A’LIENOR, qui fait valoir, exemples à l’appui, que les prix proposés correspondaient à des volumes d’heures qui ne permettaient pas de confirmer que la demanderesse pourrait réaliser toutes les prestations requises au titre du cahier des charges, a ainsi pu considérer que le temps passé pour les inspections détaillées était trop faible, compromettant la bonne exécution des prestations prévues au marché dont elle souligne justement qu’elles représentent un enjeu majeur en terme de sécurité, au risque d’exposer sa responsabilité.

C’est donc pour des motifs qui ne recèlent aucune erreur manifeste, tirés à la fois du montant global de l’offre que des prix fixés pour les séries de prix 1500, 1600 et 1700 et des temps estimés pour la réalisation des différentes visites de terrain, que la société A’LIENOR a rejeté l’offre de la société SOCOTEC.

Il y a lieu en conséquence de débouter la société SOCOTEC de sa demande d’annulation de la décision de rejet et de reprise de la procédure.

Sur la méconnaissance du délai de validité des offres :

La société SOCOTEC soutient à titre subsidiaire qu’en ne l’informant que le 29 novembre 2024 de l’attribution du marché à la société AGOCEC, la défenderesse a méconnu le délai de validité des offres, fixé au 19 novembre 2024 ; que le délai étant expiré, sans qu’il soit justifié d’une prorogation, elle ne pouvait attribuer le marché, de sorte que l’annulation de l’ensemble de la procédure de passation de marché s’impose.

La date à laquelle la demanderesse a été informée de l’attribution du marché à une entreprise tierce ne saurait être confondue avec la date de dépôt de l’offre formulée par cette entreprise. En l’état, la société SOCOTEC ne démontre pas que l’offre de la société AGOCEC a été formulée après l’expiration du délai. Sa demande d’annulation de l’ensemble de la procédure de passation de marché sera rejetée.

Sur les autres demandes :

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la société A’LIENOR les sommes, non comprises dans les dépens, qu’elle a dû exposer dans le cadre de l’instance.

La société SOCOTEC sera condamnée à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

III – DECISION

Le président du tribunal judiciaire de Bordeaux, statuant contradictoirement, selon la procédure accélérée au fond,

Déclare la société SOCOTEC INFRASTRUCTURES recevable en ses demandes ;

Déboute la société SOCOTEC INFRASTRUCTURES de ses demandes à l’encontre de la société A’LIENOR ;

Condamne la société SOCOTEC INFRASTRUCTURES à verser à la société A’LIENOR une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société SOCOTEC INFRASTRUCTURES aux entiers dépens.

La présente décision a été signée par Elisabeth FABRY, Première Vice-Présidente, et par Karine PAPPAKOSTAS, Greffière.

Le Greffier, Le Président,