TRIBUNAL
JUDICIAIRE
DE PARIS

3ème chambre
1ère section

No RG 20/07093
No Portalis 352J-W-B7E-CSQ4C

No MINUTE :

Assignation du :
30 juin 2020

JUGEMENT
rendu le 28 septembre 2023
DEMANDERESSE

Société ALU GOLD
[Adresse 5]
[Adresse 5]
[Localité 7] (PORTUGAL)

représentée par M^e Antoine CHÉRON de la SELARL ACBM AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #C2536

DÉFENDERESSES

S.A. LEROY MERLIN FRANCE
[Adresse 6]
[Localité 1]

S.A. GROUPE ADEO
[Adresse 3]
[Adresse 3]
[Localité 2]

représentée par M^e Guillaume HENRY de l’AARPI SZLEPER HENRY AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #R0017

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Madame Nathalie SABOTIER, 1ère vice-présidente adjointe
Madame Elodie GUENNEC, Vice-présidente
Monsieur Malik CHAPUIS, Juge,

assistés de Madame Caroline REBOUL, Greffière

DEBATS

A l’audience du 23 mai 2023 tenue en audience publique, avis a été donné aux parties que la décision serait rendue le 14 septembre 2023.
Le délibéré a été prorogé au 28 septembre 2023.

JUGEMENT

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe
Contradictoire
En premier ressort

Magistrat signataire : Madame Elodie GUENNEC (article 456 du code de procédure civile), la présidente Madame Nathalie SABOTIER étant empêchée.

EXPOSÉ DU LITIGE

1. La société de droit portugais Alu Gold se présente comme spécialisée dans la commercialisation de portails, portes d’entrées, portes de garages, clôtures, garde-corps, volets et fenêtres auprès de clients particuliers et professionnels.

2. Elle indique exercer ces activités sous l’enseigne et le nom commercial 123 PVC ALU et disposer, depuis août 2019, d’un établissement secondaire en France exerçant sous ce même nom commercial.

3. Elle est titulaire de la marque portugaise « 123 PVC ALU » no562836 déposée le 1er avril 2016 et enregistrée le 25 juillet 2016 et des marques de l’Union Européenne « 123 PVC ALU » no018102959, déposée le 27 août 2019 et enregistrée le 3 janvier 2020, et « 123 PVCALU » no018115311, déposée le 2 août 2019 et enregistrée le 22 mai 2020 (sans espace entre PVC et ALU). Ces marques désignent en classe 6 les produits suivants : « Portes, portails, fenêtres et revêtements de fenêtres métalliques ».

4. La société Alu Gold exerce notamment son activité sur le site internet accessible à l’adresse « www.123pvcalu.com » dont elle a réservé le nom de domaine le 10 mai 2017.

5. La société Leroy Merlin France, qui est une filiale de la société Groupe Adeo, se présente comme spécialisée dans la commercialisation de produits de bricolage et de décoration et indique avoir pour activité l’exploitation, directe ou par l’intermédiaire de franchisés, de magasins de bricolage pour les particuliers et les professionnels. Elle indique proposer à la vente plusieurs dizaines de milliers de références, dont des portails.

6. La société Alu Gold indique avoir constaté en novembre 2019 que les termes « 123 PVC ALU » apparaissaient dans le titre, la description et l’adresse URL d’une annonce sur le moteur de recherche Google et dans le titre et la description de la page internet correspondante sur le site internet " www.[04].fr ".

7. Estimant que ses marques étaient reproduites, la société Alu Gold a fait dresser un procès-verbal de constat sur internet par un huissier de justice les 29 novembre 2019 et 10 mars 2020.

8. Par courrier du 5 novembre 2019, la société Alu Gold a sollicité auprès de la société Leroy Merlin la désindexation et la suppression de la page internet litigieuse. N’ayant pas obtenu de réponse, elle a réitéré ses demandes par courrier recommandé du 27 mai 2020.

9. C’est dans ce contexte que par acte du 30 juin 2020, la société Alu Gold a fait assigner les sociétés Leroy Merlin et Groupe Adéo devant le tribunal judiciaire de Paris en contrefaçon de ses marques de l’Union Européenne et en concurrence déloyale et parasitaire.

10. La société Leroy Merlin indique avoir supprimé l’annonce litigieuse à la réception de l’assignation.

11. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 10 novembre 2022, la société Alu Gold demande au tribunal de :
- La déclarer recevable et bien fondée en ses demandes ;
- Dire qu’en faisant usage de ses marques de l’Union européenne 123 PVCALU no 018115311 et 123 PVC ALU no018102959, par leur reproduction à différentes reprises dans une annonce de Leroy Merlin référencée naturellement sur Google et sur les pages de son site www.[04].fr sur lesquelles sont proposés des produits identiques à ceux visés lors de l’enregistrement de cette marque, les sociétés Leroy Merlin et Groupe Adeo se sont rendues coupables d’actes de contrefaçon à son préjudice;
- Dire qu’en utilisant son nom commercial et son enseigne 123 PVC ALU, ainsi que son nom de domaine www.123pvcalu.com, par leur reproduction à différentes reprises dans une annonce de Leroy Merlin référencée naturellement sur Google et sur les pages de son site www.[04].fr sur lesquelles sont proposés des produits identiques à ceux qu’elle commercialise sur son site internet www.123pvcalu.com, les sociétés Leroy Merlin et Groupe Adeo ont commis à son encontre des actes de concurrence déloyale et parasitaire ;
Par conséquent :
- Interdire aux sociétés Leroy Merlin et Groupe Adeo tout usage de ses marques de l’Union européenne 123 PVCALU no 018115311 et 123 PVC ALU no018102959 pour des produits identiques ou similaires à ceux visés lors de l’enregistrement de ladite marque sur tout support, présent ou futur, et ce sous astreinte de 1.500 euros par infraction constatée à compter de la signification du jugement à intervenir ;
- Interdire aux Leroy Merlin et Groupe Adeo tout usage du nom commercial et de l’enseigne 123 PVC ALU et du nom de domaine www.123pvcalu.com sur tout support, présent ou futur, et ce sous astreinte de 1.500 euros par infraction constatée à compter de la signification du jugement à intervenir ;
- Condamner aux sociétés Leroy Merlin et Groupe Adeo à lui verser la somme provisionnelle de 532.800 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de contrefaçon commis à son encontre, ce montant étant réparti comme suit : 332.800 euros au titre du préjudice commercial et 200.000 au titre du préjudice moral ; sauf à parfaire par les éléments comptables qui seront communiqués par les sociétés Leroy Merlin et Groupe Adeo ;
- Condamner les sociétés Leroy Merlin et Groupe Adeo à lui verser la somme de 532.800 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi résultant de l’utilisation de son nom commercial, de son enseigne et de son nom de domaine constitutive de concurrence déloyale et parasitaire ;
- Ordonner la publication du jugement à intervenir dans trois journaux ou revues de son choix et aux frais des sociétés Leroy Merlin et Groupe Adeo, dans la limite d’un plafond hors taxes global de 200.000 euros pour l’ensemble des trois publications, et ce, au besoin, à titre de dommages et intérêts complémentaires ;
- Ordonner l’inscription par extraits du jugement à intervenir sur la page d’accueil du site internet édité par les sociétés Leroy Merlin et Groupe Adeo accessible à l’adresse www.[04].fr sur un espace égal à un quart de l’écran, pendant une durée de deux mois à compter de la signification du jugement à intervenir et ce, sous astreinte de 1.500 euros par jour de retard ;
- Condamner les sociétés Leroy Merlin et Groupe Adeo à lui verser la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;
- Condamner les sociétés Leroy Merlin et Groupe Adeo aux entiers dépens, lesquels comprendront les frais de constats, dont distraction au profit de la SELARL ACBM représenté par Maître Cheron, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

12. Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 8 novembre 2022, les sociétés Leroy Merlin France et Groupe Adeo demandent au tribunal de :
Sur la contrefaçon:
A titre principal:
- Juger que les marques de l’Union européenne « 123 PVCALU » no 018115311 et « 123 PVC ALU » no 018102959 sont dépourvues de caractère distinctif et descriptives ;
En conséquence,
- Prononcer la nullité des marques de l’Union européenne « 123 PVCALU » no 018115311 et « 123 PVC ALU » no 018102959 pour les produits visés en classe 6 « Portes, portails, fenêtres et revêtements de fenêtre métalliques » et dire qu’une fois le jugement définitif, il pourra être inscrit sur les registres de l’EUIPO par la partie la plus diligente ;
- Débouter la société Alu Gold de toutes ses demandes en contrefaçon.
A titre subsidiaire
Si par extraordinaire le Tribunal de céans devait considérer que les marques de la société Alu Gold sont valables,
- Juger que les sociétés Leroy Merlin et Adeo n’ont pas fait un usage des éléments descriptifs « 123 Pvc Alu Portail » à titre de marque mais à titre d’information ;
En conséquence,
- Débouter la société Alu Gold de toutes ses demandes en contrefaçon.
A titre infiniment subsidiaire
Si par extraordinaire le Tribunal de céans devait considérer que les marques de la société Alu Gold sont valables et ont été utilisées à titre de marque,
- Juger que les sociétés Leroy Merlin et Adeo n’ont commis aucun acte de contrefaçon à l’encontre des marques de l’Union européenne « 123 PVCALU » no 018115311 et « 123 PVC ALU » no 018102959, en l’absence de risque de confusion ;
En conséquence,
- Débouter la société Alu Gold de toutes ses demandes en contrefaçon.
A titre très infiniment subsidiaire
Si par extraordinaire le Tribunal de céans devait considérer que les sociétés Leroy Merlin et Adeo ont commis des actes de contrefaçon,
- Juger que la société Alu Gold ne rapporte pas la preuve d’un préjudice ;
En conséquence,
- Débouter la société Alu Gold de toutes ses demandes.
Sur la concurrence déloyale
A titre principal
- Juger la société Alu Gold ne rapporte pas la preuve d’avoir pour enseigne et pour nom de domaine le signe « 123 PVC ALU » ;
- Juger que la société Alu Gold ne rapporte pas la preuve que les sociétés Leroy Merlin et Adeo ont commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire ;
En conséquence,
- Débouter la société Alu Gold de toutes ses demandes en concurrence déloyale et parasitaire.
A titre subsidiaire
Si par extraordinaire le Tribunal de céans devait considérer que les sociétés Leroy Merlin et Adeo ont commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire,
- Juger que la société Alu Gold ne rapporte pas la preuve d’un préjudice;
En conséquence,
- Débouter la société Alu Gold de toutes ses demandes en concurrence déloyale et parasitaire.
En toute hypothèse,
- Condamner la société Alu Gold à payer aux sociétés Leroy Merlin et Adeo une somme de 30 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;
- Condamner la société Alu Gold aux entiers dépens qui pourront être recouvrés directement par M^e Guillaume Henry, conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

13. Par ordonnance du 15 novembre 2022, le juge de la mise en état a clos l’instruction de l’affaire qui a été renvoyée à l’audience du 23 mai 2023 pour être plaidée et fait injonction aux parties de rencontrer un médiateur.

MOTIFS

Sur la demande reconventionnelle en nullité des marques de l’Union Européenne « 123 PVC ALU » et « 123 PVCALU »

Moyens des parties

14. Les sociétés Leroy Merlin et Groupe Adeo soulèvent la nullité des marques de l’Union Européenne « 123 PVC ALU » et « 123 PVCALU » pour défaut de distinctivité.

Elles exposent en premier lieu que ces marques sont exclusivement constituées d’éléments descriptifs, les séquences combinées « PVC » et « ALU » désignant les matériaux des produits désignés (portes, portails, fenêtres) et l’élément numérique « 123 », qui se prononce selon elles « cent vingt-trois », étant descriptif de la dimension (hauteur – largeur) de ces produits, ce que percevrait immédiatement et sans réflexion le public pertinent, particulier comme professionnel, peu important qu’il ne soit pas suivi d’une unité de mesure. Elles soulignent que la dimension de 123 cm est courante en la matière et qu’en tout état de cause, il n’est pas nécessaire que cette dimension existe réellement, dès lors qu’il est démontré qu’elle pourrait exister.

Les demanderesses affirment en second lieu que les signes « 123 PVC ALU » et « 123 PVCALU » sont intrinsèquement dépourvus de caractère distinctif. A ce titre, elles indiquent que l’association du signe « 123 », parfaitement banal puisqu’utilisé depuis plusieurs années de façon intensive dans tous les domaines d’activité et des termes « PVC » et « ALU », descriptifs des qualités des produits visés, ne peut être perçue comme garantissant l’origine commerciale des produits désignés. Leur combinaison ne peut en conséquence constituer une marque valable.

15. En réponse, la société Alu Gold défend le caractère distinctif de ses marques.

Rappelant que celles-ci bénéficient d’une présomption de validité dans la mesure où elles ont été enregistrées sans modification, pour tous les produits visés en classe 6,elle affirme ensuite que l’élément verbal « 123 » placé en début de signe n’a aucune signification, même potentielle, auprès du public visé. Elle ajoute que même dans l’hypothèse où une partie du public concerné viendrait à prononcer la marque « cent-vingt-trois PVC ALU », il ne pourrait associer l’élément numérique « 123 » à la dimension des produits, celui-ci ne correspondant pas aux tailles standards des portails, portes et fenêtres.

La société Alu Gold énonce que le fait que l’élément « 123 » soit utilisé au sein de signes non déposés (noms de domaine, enseignes) dans le domaine de la menuiserie notamment ne le rend pas pour autant descriptif de ces produits et s’explique par une volonté d’optimisation du référencement internet de ceux qui y ont recours.

Enfin, la société Alu Gold affirme que le caractère usuel d’un élément verbal ne le dénue pas nécessairement de distinctivité au regard des produits et services visés.
Appréciation du tribunal

16. L’article 7.1 du Règlement 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne, applicable à la date de dépôt des marques en cause, dispose que :
" 1. Sont refusés à l’enregistrement:
a) les signes qui ne sont pas conformes à l’article 4 ;
b) les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ;
c) les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, à désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci ;
d) les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce ;
(?) "

17. En application de l’article 59 du Règlement (UE) 2017/1001 du 14 juin 2017 précité, la nullité d’une marque de l’Union européenne peut être déclarée notamment sur demande reconventionnelle dans le cadre d’une action en contrefaçon lorsque la marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7.

18. Le caractère distinctif désigne la capacité d’une marque à identifier les produits et services pour lesquels elle est enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits et services de ceux d’autres entreprises.

19. La distinctivité d’un signe doit se fonder sur la perception de ces marques par le public pertinent et eu égard aux produits et services désignés par l’enregistrement (CJUE, 21 janvier 2010, Audi c. OHMI, C-398/08 P ; point 34). Elle s’apprécie au jour du dépôt de la marque.

20. A ce titre, le seul fait qu’un signe ait été reconnu distinctif à l’égard de certains produits et services ne préjuge pas de sa distinctivité eu égard à d’autres.

21. L’appréciation du caractère distinctif doit se baser sur l’impression d’ensemble que produit la marque. Néanmoins, cela n’empêche pas l’autorité compétente chargée d’apprécier la distinctivité de la marque de procéder, dans un premier temps, à un examen successif des différents éléments constitutifs de la marque concernée (CJUE, 7 mai 2015, Voss of Norway c/ OHMI, C-445/13 P; point 106).

22. Dans le cas de signes verbaux composés, il y a lieu de tenir compte de la signification pertinente de ceux-ci, établie sur la base de tous les éléments dont ces signes sont composés (TUE, 8 février 2011, T-157/08, point 50).

23. En l’espèce, le public pertinent se compose d’une part, de professionnels du secteur souvent chargés de procéder à la pose des produits concernés et d’autre part, du grand public composé de consommateurs moyens de portes, portails, fenêtres et revêtements de fenêtres métalliques.

24. Le signe en litige est composé d’une combinaison de chiffres et de mots. L’acronyme « PVC » est l’abréviation d’origine anglo-saxonne du polychlorure de vinyle, une matière plastique particulière et l’élément « ALU » est l’abréviation d’aluminium. Dans la mesure où ces deux matériaux sont largement utilisés pour la fabrication de portes, portails, fenêtres ou revêtements de fenêtres métalliques et entrent fréquemment dans leur composition, les éléments dominants « PVC » et « ALU » des marques contestées sont perçus par le public pertinent comme descriptifs des produits désignés, ce que ne conteste d’ailleurs pas la société Alu Gold.

25. S’agissant de l’élément numérique « 123 », et bien que les chiffres qui le composent ne soient pas ponctués, son positionnement en attaque de signe conduira le public pertinent à le lire spontanément comme la suite de chiffres épelés « un deux trois » et non comme « cent vingt-trois ». En outre, cet élément numérique n’est accompagné d’aucune unité de mesure laissant à penser qu’il désignerait une dimension, standard ou non. Dès lors, le moyen selon lequel l’élément « 123 » serait descriptif de la dimension usuelle des portes, portails ou fenêtres désignés par les signes « 123 PVC ALU » et « 123 PVCALU » n’est pas fondé.

26. L’élément numérique « 123 » demeure arbitraire au regard des produits concernés si bien que les marques de l’Union européenne « 123 PVCALU » et « 123 PVC ALU » ne peuvent être regardées comme étant composées exclusivement de signes descriptifs.

27. En revanche, il ressort des pièces versées aux débats que la séquence verbale « 123 » est très largement usitée dans la vie des affaires, en particulier dans le secteur de la vente de portes, portails et fenêtres. En effet, le nombreux noms de domaine reprennent la structure de la séquence numérique « 123 » suivie de termes descriptifs des portes, portails et fenêtres proposés à la vente sur les sites internet affiliés dont les enseignes reprennent également cette même structure (« 123portail.fr », « 123portail.com », « 123portailcoulissant.fr », « 123-menuiseries.fr », « 123cloture.fr », « 123materiaux.com », « 123porte.fr », « fenetre123.fr », « 123fenetrealu.fr », « menuiserie-123fenetres.fr », « 123fenetrepvc.org »). En outre, il est justifié que l’élément d’attaque « 123 », dont la société Alu Gold admet qu’elle n’a aucune signification particulière, est usuellement utilisé par les opérateurs économiques pour optimiser leur référencement internet depuis l’essor du commerce en ligne.

28. Il est ainsi démontré que le public pertinent est de plus en plus familier, à la date du dépôt de la marque, à l’utilisation de cet élément numérique devenu usuel, dont le caractère faiblement distinctif ne permet pas, à lui seul, de palier la descriptivité des séquences verbales « PVC » et « ALU » auquel il est associé.

29. En conséquence, l’impression d’ensemble produite par les marques « 123 PVC ALU » et « 123 PVCALU », combinant un élément numérique banal à des termes descriptifs, ne permet pas au consommateur concerné de percevoir l’origine commerciale des produits visés.

30. Eu égard à leur défaut de distinctivité intrinsèque, les marques de l’Union européenne « 123 PVC ALU » no018102959 et « 123 PVCALU » no018115311 sont donc annulées pour l’ensemble des produits qu’elles désignent en classe 6.

31. Les demandes de la société Alu Gold formées au titre de la contrefaçon ne peuvent dès lors qu’être rejetées en l’absence de titre valable à opposer.

Sur la concurrence déloyale et parasitaire

Moyens des parties

32. La société Alu Gold soutient utiliser le signe « 123 PVC ALU » comme nom commercial, enseigne de son site internet et nom de domaine. Elle fait valoir qu’en usant sciemment de ce signe à titre de mot clé dans le code source de leur site aux fins d’affichage de ces signes dans le titre, la description et l’adresse URL d’une annonce leur appartenant, ainsi que sur les pages de leur propre site internet, les défenderesses cherchent à créer un risque de confusion dans l’esprit des internautes entre les produits qu’elles proposent et ceux de la société Alu Gold.

Elle précise que la présence de la marque, de l’enseigne et de la dénomination sociale « Leroy Merlin » des défenderesses dans le titre, la description et l’adresse URL de l’annonce accentue le risque de confusion puisque ces signes distinctifs sont accolés au nom de domaine, au nom commercial et à l’enseigne utilisés, ce qui laisse croire à l’internaute qu’il existe une association entre les parties au litige.

Elle ajoute que l’usage du signe « 123 PVC ALU » par les sociétés Leroy Merlin et Groupe Adéo dans le code de source de leur site internet pour provoquer l’affichage d’une annonce en deuxième ou troisième position sur le moteur de recherche Google a provoqué un détournement de clientèle de la société Alu Gold à leur profit. Elle soutient que les sociétés Leroy Merlin et Groupe Adéo ont ainsi profité, sans bourse délier, de ses investissements et de sa notoriété.

A ce titre, elle affirme avoir réalisé de très importants investissements en matière de communication ce qui permet aujourd’hui à l’enseigne « 123 PVC ALU » de bénéficier d’une notoriété certaine et d’un réel succès auprès des consommateurs. Elle précise que la page Facebook « 123 PVC ALU » est suivie par environ 150.000 personnes ce qui démontre sa notoriété auprès du public concerné.

33. Les sociétés Leroy Merlin et Groupe Adeo répliquent que les éléments « 123 », « PVC » et « ALU » sont descriptifs de sorte que leur utilisation ne peut constituer un acte de concurrence déloyale. Elles ajoutent qu’il n’existe pas de risque de confusion entre les sociétés dès lors que les noms de chacune d’elles demeurent parfaitement visibles et identifiables.

Par ailleurs, elles font valoir que la société Alu Gold, créée en 2019, ne justifie pas des investissements réalisés et ne démontre pas avoir acquis une notoriété auprès des consommateurs.

A ce titre, elles avancent que la plupart des entreprises commerciales sur Facebook « achètent » pour quelques milliers d’euros des centaines de milliers de followers.

Elles ajoutent qu’en toute hypothèse, elles ne se sont jamais placées dans le sillage de la société Alu Gold dans la mesure où elles bénéficient d’ores et déjà et depuis de nombreuses années, d’une renommée mondiale, de sorte qu’elles n’ont en aucun cas besoin de se placer dans le sillage d’une société concurrente pour promouvoir la vente de leurs propres produits. Elles précisent qu’en choisissant le signe « 123 PVC ALU », la société Alu Gold a simplement cherché à s’intégrer plus rapidement sur le marché, comme beaucoup d’autres sociétés. Elles rappellent que le nombre « 123 » est particulièrement usuel dans le domaine des portes, des portails et des fenêtres.

Enfin, elles exposent que les éléments « 123 », « PVC » et « ALU » doivent rester à la libre disposition de tous.

Appréciation du tribunal

34. Aux termes des articles 1240 et 1241 du code civil, « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » et « chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ».

35. La concurrence déloyale, sanctionnée en application des articles 1240 et 1241 du code civil, doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu’un produit qui ne fait pas l’objet de droits de propriété intellectuelle puisse être librement commercialisé sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur son origine, circonstance attentatoire à l’exercice loyal des affaires.

36. L’appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d’une approche concrète et circonstanciée des faits de l’espèce prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l’imitation, l’ancienneté d’usage, l’originalité et la notoriété de la prestation copiée.

37. L’action en concurrence déloyale peut être intentée même par celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif (Cass. com. 12 juin 2007, no05-17.349).

38. Pour être accueillie, l’action en concurrence déloyale doit être fondée sur des actes distincts de ceux sanctionnés au titre de la contrefaçon (Cass. civ. 1, 15 mai 2015, no13-28.116).

39. Le parasitisme, qui s’apprécie dans le même cadre que la concurrence déloyale dont il constitue une déclinaison mais dont la caractérisation est toutefois indépendante du risque de confusion, consiste dans le fait pour une personne physique ou morale de profiter volontairement et de façon injustifiée des investissements, d’un savoir-faire, de la notoriété ou d’un travail intellectuel d’autrui produisant une valeur économique individualisée, et générant un avantage concurrentiel.

40. En l’espèce, les parties en présence interviennent toutes deux sur le marché français de la vente de portes, portails et fenêtres.

41. L’enseigne et le nom commercial « 123 PVC ALU » (extrait K-bis) de même que le nom de domaine « www.123pvcalu » (extrait Whois) au regard de leur valeur commerciale, constituent des signes bénéficiant d’une protection juridique autonome dès leur premier usage public, de sorte que la société Alu Gold dont il n’est pas contesté qu’elle a exploité ces signes depuis sa création, est fondée à en solliciter la protection. Il sera toutefois observé qu’ils reprennent les termes composant les deux marques de l’Union Européenne précédemment examinées.

42. Il ressort du procès-verbal de constat dressé par Me [I], commissaire de justice, le 29 novembre 2019, que les défenderesses ont utilisé, de novembre 2019 à juin 2020, le mot clé « 123 Pvc Alu Portail » dans le code source du site internet de la société Leroy Merlin provoquant ainsi l’affichage d’une annonce intitulée " 123 Pvc Alu Portail au meilleur prix | Leroy Merlin « dont la description comporte la mention » 123 Pvc Alu Portail ", laquelle se retrouve également sur les pages internet afférentes.

43. Si le fait de réserver un signe utilisé par un concurrent à titre de mot-clé en vue de provoquer l’apparition d’une annonce dont le contenu, l’adresse URL et les pages internet affiliées reproduisent le signe concerné peut constituer un acte de concurrence déloyale, encore faut-il qu’il en résulte, pour que la demande prospère sur ce fondement, un risque de confusion pour l’utilisateur.

44. Or, il résulte des pièces versées aux débats par la demanderesse que le nom de la société Leroy Merlin demeure visible et identifiable pour chaque usage reproché, la dénomination « Leroy Merlin » étant accolée à la mention contestée « 123 Pvc Alu Portail au meilleur prix » au sein de l’annonce internet litigieuse, accompagnant la description de celle-ci et apparaissant également sur l’entête des pages internet proposant les produits ainsi désignés.

45. Ainsi confronté à l’annonce litigieuse puis aux pages internet afférentes, l’internaute reste en capacité de d’identifier l’origine commerciale des produits en cause et ne peut pas croire qu’il se trouve sur le site de la société Alu Gold ou face à des produits proposés par celle-ci. Il en ressort une absence de risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine commerciale des produits objets du litige.

46. En revanche, la société Alu Gold dénonce également un comportement parasitaire de la part des défenderesses, qui doit s’apprécier indépendamment du risque de confusion.

47. Pour démontrer les investissements opérés, sa notoriété sur le marché et le succès auprès des consommateurs, elle produit un article internet intitulé « 123 ALU lance son offre de parrainage » issu de la plateforme « We love customers » (sa pièce no7). Ce document, qui a pour objet de présenter l’offre de parrainage que la société Alu Gold propose à ses clients, la qualifie de « leader européen dans la fabrication de portes, fenêtres et portails », sans toutefois que cette affirmation ne soit davantage étayée.

En revanche, la société Alu Gold se prévaut d’une attestation d’expertise comptable recensant des investissements de création, développement, promotion et commercialisation de ses produits à hauteur de 138.376,51 euros pour l’année 2020 (ce qui correspond à une augmentation de plus de 95 000 euros par rapport à l’année précédente).

48. La société Alu Gold justifie encore être suivie par près de 150.000 personnes sur sa page Facebook ainsi que cela ressort du procès-verbal de constat dressé par Me [I] le 10 mars 2020, ce qui traduit une notoriété relative; si les sociétés Leroy Merlin et Groupe Adeo avancent qu’il est aisé de recourir à « l’achat de followers » en ligne, aucun élément ne prouve que la société Alu Gold y ait eu effectivement recours.

49. La société Alu Gold fait enfin état d’investissements publicitaires dédiés à cette page Facebook pour l’année 2020, ne produisant toutefois qu’une copie d’écran d’une « page statistiques » pour en justifier, et plus globalement d’investissements visant à augmenter la notoriété de ses marques et de son image à hauteur de 759.293 euros pour cette même année 2020, en forte augmentation par rapport à l’année précédente. Elle produit à ce titre une attestation de son expert-comptable datée du 28 avril 2022, étant souligné qu’il s’agit d’une société portugaise qui dispose d’un établissement secondaire en France. Dès lors, la société Alu Gold démontre avoir procédé à des investissements croissants et justifie de son essor.

50. Or, en mentionnant les termes « 123 PVC alu » qui correspondent au nom commercial et au nom de domaine de la société demanderesse, à titre de méta-tag dans le code source de la page www.[04].fr ou dans le contenu de la balise titre du document, les sociétés Leroy Merlin et Groupe Adeo orientent sciemment le résultat des recherches sur internet et redirigent la clientèle qui formule une requête sur un moteur de recherche à partir de cette terminologie vers leurs annonces. Il s’agit donc d’un détournement de clientèle, en dehors même de tout risque de confusion, puisque le client peut voir qu’il est sur le site de la société Leroy Merlin mais finalement y trouver ce qu’il recherche. Les sociétés défenderesses tirent de ce fait profil des investissements auxquels la société Alu Gold a procédé pour accroître sa notoriété, ce qui s’apparente à un agissement parasitaire.

51. S’agissant du préjudice subi, la société Alu Gold ne justifie pas que sa croissance ait, pendant la période litigieuse, qui s’étend de novembre 2019 à juin 2020, stagné. Il ressort au contraire de l’attestation de son expert-comptable précitée que son chiffre d’affaire a augmenté pendant la période (4.043.004,51 euros pour la période de janvier 2019 à décembre 2019 puis 5.288.611,71 euros pour la période de janvier 2020 à décembre 2020), étant au demeurant souligné que la période a été marquée par la crise sanitaire lié au covid-19.

52. En revanche, la société Alu Gold justifie avoir été amenée à augmenter très sensiblement ses investissements pour la promotion de ses produits (42.628,48 euros HT investis en 2019, contre 138.376,51 euros HT en 2010 et 121.441,26 euros HT en 2021) ainsi que les dépenses exposées pour valoriser son image et maintenir ses objectifs commerciaux. Elle justifie ainsi d’un préjudice économique qu’il convient d’évaluer à la somme de 50.000 euros.
La société Alu Gold échoue en revanche dans sa démonstration d’un préjudice moral qui résulterait d’une banalisation de son image. Le préjudice est ainsi entière réparé sans qu’il soit besoin d’ordonner une mesure de publication.

53. Les sociétés Leroy Merlin et Groupe Adéo seront donc condamnées à payer à la société Alu Gold la somme de 50.000 euros à titre de dommages-intérêts sur ce fondement. Les autres demandes seront rejetées.

Sur les demandes annexes

54. Succombant à titre principal, les sociétés Leroy Merlin et Groupe Adeo seront tenues aux dépens de l’instance dont distraction au profit de la SELARL ACBM représentée par M^e Cheron, sur le fondement des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

55. Supportant les dépens, elles seront condamnées à payer à la société Alu Gold la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

56. Il convient de rappeler que l’exécution provisoire de la présente décision est de droit mais qu’elle est écartée s’agissant de la mesure de transcription.

PAR CES MOTIFS

LE TRIBUNAL,

PRONONCE la nullité des marques de l’Union Européenne « 123 PVC ALU » no018102959 et « 123 PVCALU » no018115311 pour l’ensemble des produits qu’elles désignent en classe 6 ;

DIT que la présente décision, une fois passée en force de chose jugée, sera transmise à l’EUIPO pour sa transcription sur le registre des marques à l’initiative de la partie la plus diligente ;

DÉBOUTE en conséquence la société Alu Gold de ses demandes fondées sur la contrefaçon de marques;

CONDAMNE les sociétés Leroy Merlin France et Groupe Adeo à payer à la société Alu Gold la somme de 50.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du dommage causé par les faits de parasitisme et rejette les autres demandes fondées sur la concurrence déloyale;

DIT n’y avoir lieu à ordonner une mesure de publication;

CONDAMNE les sociétés Leroy Merlin France et Groupe Adeo aux dépens de l’instance dont distraction au profit de la SELARL ACBM représentée par M^e Cheron, sur le fondement des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile;

CONDAMNE les sociétés Leroy Merlin France et Groupe Adeo à payer à la société Alu Gold la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

RAPPELLE que l’exécution provisoire est de droit sauf en ce qui concerne la mesure de transcription.

Fait et jugé à Paris le 28 septembre 2023

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE