Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 18e chambre, 24 novembre 2017, n° 15/15171

COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

18^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 24 NOVEMBRE 2017

N°2017/

533

Rôle N° 15/15171

Z X

C/

SAS FUNECAP SUD EST

Grosse délivrée le :

à :

-M^e Johanna REBHUN, avocat au barreau de TOULON

- M^e Pauline MENTEC, avocat au barreau de PARIS

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON – section – en date du 17 Juillet 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 1400445.

APPELANT

Monsieur Z X, demeurant […]

représenté par M^e Johanna REBHUN, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

SAS FUNECAP SUD EST, demeurant […]

représentée par M^e Pauline MENTEC, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Suzanne BRUNELLI, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 19 Octobre 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Thierry CABALE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Chantal BARON, Présidente de chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

Madame Sandrine LEFEBVRE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame H I-J.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2017

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2017

Signé par Madame Chantal BARON, Présidente de chambre et M^me Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Aux termes d’un contrat de travail de professionnalisation à durée indéterminée avec une action de professionnalisation d’une durée de douze mois, Monsieur Z X a été embauché à compter du 1^er juin 2011 par la société Pompes Funèbres de l’Estérel, aux droits de laquelle vient la Sas Funecap Sud Est, en tant qu’D E à temps complet de 35 heures hebdomadaires moyennant une rémunération mensuelle composée d’une partie fixe d’un montant de 1750 euros hors primes et d’une part variable.

Par une lettre datée du 6 décembre 2013, Monsieur X a été convoqué à un entretien préalable qui s’est tenu le 16 décembre 2013, puis il a reçu notification de son licenciement par une lettre recommandée avec avis de réception datée du 20 décembre 2013, l’employeur situant la rupture au 26 décembre 2013 dans l’ensemble des documents de rupture remis au salarié.

Le 24 avril 2014, Monsieur Z X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon qui, aux termes d’un jugement rendu le 15 juillet 2015 :

— a fixé le salaire brut mensuel moyen de Monsieur X à la somme de 2257 euros,

— a débouté le salarié de sa demande de nullité 'ainsi que de toutes les demandes qui auraient été induites d’une décision contraire',

— a dit que 'les fautes reprochées' à Monsieur X sont avérées 'mais qu’elles n’emportent pas la qualification de fautes graves',

— a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

— a condamné la société Funecap Sud Est à payer à Monsieur X les sommes de :

1855,36 nets au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

4514 euros bruts au titre du préavis de deux mois,

451,40 euros bruts au titre des congés payés sur préavis,

100 euros nets pour absence de visite médicale périodique dans les 24 mois,

500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— a débouté les parties pour le surplus,

— a 'fixé’ les entiers dépens à la charge intégrale de la société Funecap 'Sur' Est.

Le 12 août 2015, dans le délai légal, la société Stockbois a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

Par des conclusions déposées le jour de l’audience, visées par le greffe, développées oralement et auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, Monsieur X sollicite de la cour:

— qu’elle confirme le jugement entrepris en ce qu’elle condamne la société Funecap Sud Est à lui payer les sommes de

1855,36 nets au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

4514 euros bruts au titre du préavis de deux mois,

451,40 euros bruts au titre des congés payés sur préavis,

100 euros nets pour absence de visite médicale périodique dans les 24 mois,

500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— qu’elle réforme partiellement le jugement entrepris et, statuant à nouveau:

à titre principal:

— qu’elle dise et juge que le licenciement est nul,

— qu’elle condamne la société Funecap Sud Est à lui payer la somme de 27.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

à titre subsidiaire:

— qu’elle dise et juge que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— qu’elle condamne la société Funecap Sud Est à lui payer la somme de 27.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause, qu’elle condamne la société Funecap Sud Est:

. à lui payer les sommes de:

—  504,88 euros à titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires,

—  50,49 euros au titre des congés payés subséquents,

—  19.737,90 euros à titre d’indemnité pour dissimulation d’emploi salarié puisque l’employeur a refusé de payer les jours d’astreinte qui n’apparaissent pas sur les bulletins de paie, qu’il n’a pas payé les 35 heures supplémentaires réclamées qui ne sont pas davantage indiquées dans les bulletins de paie, qu’il a commis une absence de formalité au sens de l’article L 3243-2 du code du travail,

—  2100 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale journalière

—  1000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale absolue hebdomadaire,

—  300 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire et dominical,

—  3300 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la convention collective,

—  10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

—  3300 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution irrégulière du contrat de travail,

—  2000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

. aux entiers dépens.

Monsieur X soutient:

— qu’il étaye à suffisance sa demande en paiement de 35 heures supplémentaires majorées au moyen de tableaux et d’un courriel du 16 juillet 2013 par lequel il lui refuse des demandes de récupération et acquiesce qu’il manque 35 heures impayées,

— que la nullité du licenciement résulte:

. d’une part, en application notamment des dispositions des articles L 2411-7 et L 2411-10 du code du travail faute pour l’employeur d’avoir sollicité l’ autorisation préalable de l’inspecteur du travail, alors que la société Funecap Sud Est connaissait sa candidature imminente à des élections de délégués du personnel tel que cela résulte de la mise en évidence de sa qualité de syndiqué sur son profil Facebook que l’employeur consultait tel que cela se déduit de la lettre de licenciement, du fait que l’employeur savait qu’il était le seul adhérent, dans l’entreprise, du syndicat Cfdt qui lui avait demandé par écrit, le 25 septembre 2013, l’organisation d’élections professionnelles, du fait qu’il pouvait se douter qu’il en était à l’origine, outre du fait qu’il était d’usage qu’il donne des renseignements aux autres salariés,

. d’autre part, par application des dispositions des articles L 1132-4, L 2141-5 et L 2141-8 du code du travail, en ce que l’employeur, qui n’ignorait pas son adhésion au syndicat Cfdt Interco 83 et dont il connaissait l’ 'inimitié’ envers les salariés syndiqués et la volonté de ne pas mettre en place des élections de délégués du personnel qui devaient se tenir au vu de la structure du groupe et de l’effectif, l’a licencié, alors qu’il n’avait aucun passé disciplinaire, en raison de son appartenance à un syndicat ou à l’exercice d’une activité syndicale,

— que le licenciement est subsidiairement sans cause réelle et sérieuse dès lors que les griefs invoqués sont soit prescrits, soit non établis :

. qu’ il n’était soumis à aucun objectif commercial exprimé en volume de ventes,

. qu’il a fait preuve d’un comportement professionnel en fournissant un travail sérieux et de qualité, ce qui lui a valu les félicitations du directeur exécutif adjoint de Funecap Sud Est par courriel du 11 mai 2013 avec en copie le président du groupe, alors qu’il devait faire face à une surcharge de travail en raison d’un sous-effectif, notamment en raison d’une promotion, d’un licenciement et d’un arrêt maladie, ce qui ressort d’une attestation d’une commerçante située à proximité de l’agence de Pompes Funèbres qu’il devait gérer seul,

. que ne peut lui être reprochée sa présence au cinéma dans le temps d’une astreinte alors qu’il pouvait être joint sur son téléphone portable positionné sur vibreur, qu’il était en mesure d’intervenir rapidement au vu des distances, et qu’il n’est pas justifié ni d’un appel d’urgence ni d’une intervention quelconque le jour concerné, soit le 8 septembre 2013,

. que le grief relatif à sa présence dans un bar dans le temps du travail les 12 avril et 18 septembre 2013 est prescrit, le dernier poste publié sur son compte Facebook dont se prévaut l’employeur remontant à cette date; qu’il ne résulte pas de ces postes qu’il a commis les faits reprochés qui sont contredits par des témoignages,

. qu’il n’a pas violé une obligation de neutralité et de confidentialité à laquelle il n’était pas tenue, s’agissant de propos publiés sur Facebook, sans abus, injures, diffamation ni excès, sur l’organisation et le fonctionnement de l’entreprise,

. que la preuve n’est pas rapportée de la réalité de propos injurieux qu’il conteste avoir tenus à l’encontre d’un salarié devant la famille du défunt, une ancienne conseillère E témoignant de sa courtoisie et de l’absence de plainte de la part de collègues sur des propos grossiers ou insultants qu’il aurait pu tenir, le salarié prétendument victime étant connu pour rapporter des faits anodins et déformés au président du groupe avec lequel il avait des liens familiaux,

— que le préjudice résultant de la discrimination dont il a été victime doit être indemnisé,

— que le dépassement de la durée maximale journalière de 10 heures prévue par l’article 314 de la convention collective nationale des Pompes Funèbres se déduit des mentions portées sur son agenda d’où il ressort quinze dépassements entre 2012 et 2013; que son préjudice découle de la violation du droit au repos quotidien,

— que la durée absolue hebdomadaire de 48 heures sur douze semaines consécutives, prévue par le même article, a été dépassée du 6 mai au 11 mai 2013, période durant laquelle il a travaillé 54,5 heures, lui causant un préjudice constitué par l’atteinte à sa vie personnelle et à sa santé,

— que son repos hebdomadaire et dominical n’a pas été respecté puisqu’il a été contraint de travailler le dimanche 14 juillet 2013,

— que la convention ayant été violée par suite du non-respect des disposition en matière du temps de travail, le préjudice consécutif doit être réparé,

— que l’employeur a exécuté le contrat de travail de manière irrégulière en ayant manqué à son obligation de sécurité de résultat dès lors qu’il l’a laissé travailler plusieurs mois, voire des années, dans un lieu insalubre où trois dégâts des eaux n’ont pas été 'réparés'.

Par des conclusions déposées le jour de l’audience, visées par le greffe, développées oralement et auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, la société Funecap Sud Est sollicite de la cour qu’elle infirme le jugement entrepris en ses dispositions qui ne retiennent pas la faute grave et qu’elle le confirme en ses dispositions qui déboutent la salariée de ses demandes, qu’elle déboute celle-ci de ses autres demandes et l’a condamne à rembourser les sommes versées au titre de l’exécution provisoire et au paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La société fait valoir:

— que la somme réclamée à titre de rappel de salaire n’est pas détaillée ni justifiée s’agissant en définitive d’heures de récupération dont le salarié a bien bénéficié au vu du courriel du 7 août 2013 listant les heures de travail sur le mois de juillet 2013, lesquelles sont reprises sur l’outil de gestion du temps de travail communiqué par le salarié lui-même qui a signé le tableau,

— qu’elle n’avait pas connaissance de l’imminence d’une candidature du salarié à des élections professionnelles au moment de l’engagement de la procédure de licenciement, que cette connaissance ne peut découler d’une simple adhésion à un syndicat, que Monsieur X n’a pas fait la demande, formalisée plus deux mois en amont de l’engagement de la procédure de licenciement, de tenue d’élections professionnelles, et n’a jamais fait acte de candidature, que ces élections ont eu lieu neuf mois après sa convocation à l’entretien préalable,

— que le licenciement est bien justifié par des éléments objectifs, matériellement vérifiables et étrangers à toute discrimination, que le salarié n’a pas lui-même dénoncé l’absence d’organisation des élections professionnelles dans l’entreprise, qu’elle ne pouvait connaître son appartenance syndicale au moment du licenciement, qu’elle n’a consulté le compte Facebook de Monsieur X qu’au début du mois de décembre 2013, qu’il n’est pas démontré que celui-ci était sollicité par le personnel pour obtenir des renseignements en tant que salariés du groupe, que le 1^er janvier 2014, date à laquelle la société Pompes Funèbres Libres de l’Estérel lui a été transmise, elle était bien dotée de deux délégués du personnels qui avaient été élus les 28 octobre 2011 et 6 décembre 2012 dans deux autres sociétés intégrées, que des élections ont bien été organisées le 25 septembre 2014,

— que le licenciement pour faute grave est justifié en raison de l’établissement de quatre griefs fondés et graves:

. premièrement, elle a découvert, alors qu’elle enquêtait sur un taux de reprise des devis en forte croissance depuis le remplacement de Monsieur X le 1^er novembre 2013 à l’agence où celui-ci était jusqu’alors affecté, que le salarié n’avait pas appliqué, en faisant preuve d’une mauvaise volonté, les directives en matière d’établissement des devis et de facturation, dès lors que celui-ci a sur facturé des prestations tel que démontré par le contenu de quatre devis établis de mai 2013 à septembre 2013, alors qu’il avait été suffisamment formé lors de son contrat de professionnalisation à cette tâche qui relevait bien de ses fonctions de manière autonome, l’argumentation, contestée, du salarié, sur ses conditions de travail dans l’agence, étant sans incidence sur la faute reprochée,

. deuxièmement, elle a eu connaissance, lors de la consultation du compte Facebook du salarié au début du mois de décembre 2013, ce qui exclut toute prescription des faits fautifs, d’une part, qu’il faisait un usage excessif d’intranet pendant le temps de travail en se connectant et en publiant des commentaires sur les réseaux sociaux Twitter et Facebook, d’autre part, qu’il était absent de son poste de manière injustifiée pendant le temps du travail au vu de photographies publiées sur Facebook où il est visible dans un bar situé dans la ville d’affectation, les 12 avril 2013 et 18 septembre 2013, qu’il était en outre au cinéma en période d’astreinte le 8 septembre 2013 sans pouvoir apporter une réponse immédiate, qu’imposent les sollicitations d’une famille venant de perdre un proche, et que ne permet pas une proximité du lieu de travail et un téléphone mis en mode vibreur,

. troisièmement, elle a constaté, sur le profil Facebook du salarié, accessible à tous, que le nom 'Pompes Funèbres Pascal Le clerc’ était associé à celui du parti socialiste et de la fédération socialiste du Var, ce qui tend à la première lecture à l’assimiler à l’une ou à l’autre, ce qui est incongru pour une sociétés de pompes funèbres, et ce qui était susceptible de lui porter préjudice puisque des agences communales, sensibles à un rapprochement politique ainsi affiché, pouvaient se détourner d’elle durablement et nuire à leurs relations permanentes en matière d’organisation d’obsèques et d’appels d’offres, alors que le contrat de travail prévoit une obligation de discrétion pesant sur le salarié et étendue à tous les aspects de sa vie, et qu’un tel comportement contrevient à l’obligation de réserve, de neutralité et de discrétion inhérente aux métiers des pompes funèbres,

. quatrièmement, elle a été informée par le personnel de la morgue de l’hôpital début décembre 2013, que Monsieur X avait proféré des insultes à l’encontre d’un autre salarié, fait non sérieusement remis en cause, notamment faute d’infirmation par un témoin direct, d’autant plus grave et préjudiciable pour l’employeur qu’il a été commis en présence de tiers, dont ce personnel et la famille endeuillée,

— qu’à titre subsidiaire, en application de la loi comme de la convention collective, les indemnité de préavis et de licenciement doivent être calculées à partir d’un salaire de référence de 2257 euros, moyenne sur trois mois excluant les indemnités de congés payés figurant sur les bulletins pour les années 2012 et 2013, et la preuve du préjudice causé du fait d’un licenciement éventuellement nul ou sans cause réelle et sérieuse, n’est pas rapportée faute d’avis de versement d’allocations de chômage et le salarié ayant retrouvé un emploi le 1^er août 2014,

— que la discrimination n’est pas établie, la demande faisant de surcroît double emploi avec celle soutenue au titre d’un licenciement nul,

— qu’un seul dépassement isolé de 15 minutes de la durée maximale journalière de travail de 10 heures ressort du tableau versé aux débats par le salarié,

— qu’il ressort du tableau fourni par Monsieur X que la durée maximale hebdomadaire de 48 heures prévue par la convention collective n’a pas été dépassée sur la semaine indiquée puisqu’il a travaillé 41h30,

— que le repos hebdomadaire légal de 24 heures a bien été respecté entre le samedi 13 juillet 2013 à 11 heures et le dimanche 14 juillet 2013 à 14 heures dès lors qu’il n’a travaillé qu’entre 14h et 15h30 ce dernier jour étant d’astreinte payée durant ces deux jours,

— qu’elle n’est pas responsable des dégâts des eaux intervenus dans le local professionnel loué dont l’origine, provenant du réseau d’écoulement des eaux pluviales du voisinage, lui était extérieure, les travaux ayant été réalisés par suite de son insistance sans relâche auprès du bailleur, que le salarié ne justifie pas de son préjudice,

— qu’elle a respecté ses obligations conventionnelles en matière de temps de travail,

— qu’elle a formulé des demandes de suivi des visites médicales auprès de l’organisme concerné pour réaliser les visites périodiques.

MOTIFS :

— Sur la demande de rappel de salaire:

Il résulte de l’article L 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux heures effectivement réalisées par lui pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Monsieur X verse aux débats des fiches mensuelles de gestion du temps de travail pour les mois de novembre 2012 à juin 2013 inclus, qu’il a signées, mentionnant, jour par jour et semaine par semaine, les horaires devant être effectués, ceux effectivement réalisés puis le nombre d’heures supplémentaires ainsi accomplies durant cette période, y ajoutant, pour le mois de juillet 2013, dont la fiche ne fait ressortir aucun écart entre les horaires prévus et ceux réalisés, un courriel adressé à sa hiérarchie le 7 août 2013 dans lequel il détaille précisément les heures à récupérer qu’il relie à des tâches qu’il énumère, en réponse à un courriel de sa hiérarchie envoyé le mois précédent lui refusant une demande de récupération au motif d’un effectif insuffisant avec toutefois la possibilité d’une récupération la semaine suivante, le tout formant un ensemble d’éléments suffisamment précis et complet étayant la demande en paiement d’heures supplémentaires et permettant à l’employeur d’y répondre.

Or, l’employeur, qui ne fournit pas de bulletins de paie mentionnant les heures supplémentaires réclamées, qui ne justifie pas davantage de leur règlement, et qui tire des arguments, non-pertinents, d’une analyse approximative des pièces versées aux débats par le salarié, n’apporte pas la contradiction de manière suffisante.

Au vu des éléments apportés de part et d’autre, ce sont 35 heures supplémentaires qui doivent être rémunérées sur la période concernée, de sorte qu’il y a lieu de faire droit à la demande du salarié et de lui allouer, au vu des pièces fournies, la somme de 504,88 euros à titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires, ainsi que la somme de 50,49 euros au titre des congés payés subséquents.

— Sur le travail dissimulé:

Au vu des éléments fournis, n’est pas caractérisée l’intention de l’employeur de dissimuler du temps de travail, dès lors qu’il n’en résulte pas qu’il aurait mentionné sur les bulletins de paie, en toute connaissance de cause, un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli, en considérant le faible nombre d’heures supplémentaires impayées sur une courte période dans les derniers mois de la relation de travail, dont il avait envisagé la récupération de manière différé sans démonstration d’une intention frauduleuse.

Monsieur X sera donc débouté de sa demande d’indemnité en application des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.

— Sur les demandes au titre d’un licenciement nul:

En premier lieu, à la date de l’engagement de la procédure de licenciement le 6 décembre 2013, l’employeur n’avait pas connaissance de l’imminence d’une candidature de Monsieur X à des élections professionnelles, cette connaissance ne pouvant se déduire, considérés ensemble, ni de démarches accomplies par Monsieur X, avec l’aide d’une personne appartenant à un syndicat, auprès de l’Inspection du Travail et de sa direction à compter de mai 2013, uniquement en tant que salarié, sans indice de rattachement à une organisation syndicale, à l’occasion de dégâts provoqués sur le lieu de travail par des dégâts des eaux; ni de la réception par la société Funecap Sud Est, à la fin du mois de septembre 2013, d’ une lettre du secrétaire général du syndicat Interco Cfdt du Var lui demandant d’organiser des élections professionnelles dans un établissement secondaire et de prendre attache avec lui pour négocier le protocole d’accord préélectoral, sans le moindre élément sur une éventuelle candidature de Monsieur X, syndicat auquel la société a répondu, dans le mois, en indiquant dans sa lettre qu’elle reviendrait vers lui pour négocier le protocole pour des élections différées au premier semestre de l’année suivante en raison d’une proche fusion de plusieurs sociétés, élections qui se sont tenues au second semestre cette même année; ni de la consultation du profil Facebook de Monsieur X, étant observé, d’une part, que les extraits exploités au soutien du licenciement sont dépourvus de tout élément sur une appartenance syndicale de son titulaire, d’autre part, que l’employeur situe cette consultation au début du mois de décembre 2013 sans être sérieusement contredit puisqu’aucun élément ne permet de confirmer que celui-ci aurait eu accès, avant la convocation à l’entretien préalable, à un contenu suffisamment explicite sur l’appartenance de son salarié à un syndicat, ce que ne fait pas ressortir, à défaut d’éléments sur l’existence et la date de sa consultation par l’employeur, un simple extrait de son compte Facebook accessible au public où apparaissent notamment la date du 31 mai 2013 et la mention 'En mode syndiqué'.

En conséquence, il ne résulte pas de l’ensemble de ces éléments que le salarié bénéficiait du statut protecteur prévu par les dispositions des articles L 2411-1 et suivants du code du travail, de sorte que l’employeur n’avait pas, pour procéder à son licenciement, à observer les règles impératives de l’article L 2411-3 qui lui imposaient d’obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail.

En second lieu, le salarié n’établit pas d’éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de son appartenance syndicale, ce qui ne résulte pas, considérés dans leur ensemble, d’une absence de passé disciplinaire avant l’engagement de la procédure de licenciement qui est elle même exempte de tout élément en lien avec l’appartenance du salarié à un syndicat; de la connaissance par l’employeur d’une telle appartenance syndicale au moment du licenciement, fait non-établi; d’une 'inimitié', non-établie, à l’égard de salariés syndiqués; d’une réticence voire d’un refus de l’employeur quant à la mise en oeuvre d’élections professionnelles qu’il a bien envisagée, dès octobre 2013, en faisant part immédiatement de sa décision, non suivie de contestations sous quelque forme que ce soit, d’en différer la tenue, pour un motif de restructuration du groupe non-inhérent à une appartenance ou à une activité syndicale, et qu’il a bien organisées au niveau de la nouvelle structure concernée, en septembre 2014, ce qui a d’ailleurs permis l’élection du candidat présenté par le syndicat cfdt.

Il y aura donc lieu de débouter Monsieur X de ses demandes au titre d’une licenciement nul.

— Sur les demandes au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse:

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

La lettre de licenciement fixe les limites des débats et doivent être examinés tous les griefs qui y sont énoncés, lesquels doivent être suffisamment précis, objectifs et matériellement vérifiables.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise y compris pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Premier grief:

' '… au mois de décembre 2013, il a été remarqué par votre Direction que le chiffre d’affaires de l’agence d’Hyères à laquelle vous étiez rattaché en tant qu’D E, était en forte baisse et que le nombre de devis perdus était très important.

Dans le cadre de la réorganisation du PCE, vous avez été remplacé sur cette agence. Après votre départ, la reprise d’activité s’est faite sentir immédiatement, avec un taux de réussite sur les devis aussi en forte croissance.

Afin de connaître les raisons de cette évolution, une enquête a été effectuée. Celle-ci a fait remonter que vous aviez perdu un nombre important de devis.

A cette remarque, vous avez répondu que lors d’une réunion de service, il avait été précisé aux commerciaux qu’au vu des résultats de 2012 et suite à la constatation de la sous-facturation de nombreuses commandes, il avait été demandé de facturer chaque prestation et éléments fournis lors des obsèques. Vous avez donc précisé que vous aviez suivi ces ordres à la lettre ce qui vous a conduit à facturer mécaniquement chaque élément et prestation. Ceci vous a amené à proposer des devis de montants beaucoup trop importants, sans autre discernement, ni logique commerciale dont vous devez pourtant faire preuve de par la nature même de votre fonction. Plus grave, nous avons pu relever que vous avez sur estimé certains devis en comptabilisant des prestations non justifiées par l’organisation exprimée par le client.

Vous avez de plus répondu que lorsque nous étions entretenus ensemble en septembre 2013 avec F G, Directeur de Zone Sud-Est, nous ne vous avions pas remonté ces remarques. Je vous ai alors précisé que lors de cette réunion nous n’avions pas encore connaissance des faits qui vous sont aujourd’hui reprochés.

Nous pensions effectivement que ces mauvais résultats étaient dus à un problème conjoncturel, mais nous sommes aperçus dès octobre 2013 de la mauvaise exécution des fonctions qui étaient les vôtres, raison pour laquelle nous avons souhaité nommer un autre D E au 1^er Novembre confirmant ainsi notre sentiment dès début novembre 2013.

Force est de constater que ces manquements importants marquent votre total désintérêt à l’exercice de votre poste, et votre mauvaise volonté à exécuter les directives données par votre hiérarchie…'

L’employeur invoque une baisse du chiffre d’affaires de l’agence où le salarié était alors affecté avec une perte de devis et de ' mauvais résultats', en reliant ce constat effectué au moment de son remplacement en novembre 2013, à la 'mauvaise exécution' de ses fonctions par le salarié, à son 'désintérêt' dans l’exercice de ses tâches et à sa 'mauvaise volonté à exécuter les directives' données par sa hiérarchie.

L’insuffisance de résultats ne peut constituer en soi un motif de licenciement réel et sérieux dès lors qu’il ne ressort pas des éléments fournis que des objectifs auraient été préalablement fixés dans le contrat de travail ou dans un avenant, ni que de tels objectifs auraient été réalisables et compatibles avec la situation du marché de l’entreprise.

L’insuffisance professionnelle peut constituer une faute en cas d’abstention volontaire ou de mauvaise volonté délibérée du salarié. Toutefois, en versant aux débats le reforming d’activité et des devis de dossiers suivis par Monsieur X entre mai 2013 et septembre 2013, l’employeur ne justifie ni du non-respect de consignes ou de directives précises effectivement assignées à celui-ci en matière d’établissement des devis et facturations, ni d’un comportement volontaire de sa part qui aurait consisté à 'gonfler’ des prestations ou à augmenter leur coût au détriment de clients et contrairement à leurs voeux, ni encore d’un lien suffisant entre de telles pratiques et une perte, effective, de devis.

Deuxième grief:

'… Un autre aspect de la mauvaise exécution de vos fonctions pour lequel j’ai entendu vos explications lors de notre entretien du 16 décembre 2013, est le temps que vous avez passé sur les réseaux sociaux, notamment Facebook et Tweeter, durant votre temps de travail, en y mentionnant même vos absences sans motif légitime, par des publications visibles de tous.

Nous avons eu connaissance de l’ensemble de ces faits dès le début décembre 2013.

Vous n’avez pas nié ces faits et avez de plus répondu, sans autre explication que ce n’était pas forcément vous qui étiez à l’origine des publications sur votre compte Facebook, cet élément n’étant à mon sens pas recevable du fait même de la précision des informations citées.

Nous vous reprochons notamment le fait d’avoir associé sur votre même publication Facebook, le nom de notre société à celui d’un parti politique, à savoir que vous travaillez 'chez Parti Socialiste, Pompes Funèbres Pascal Le clerc Toulon et Fédération Socialiste du Var'. Nous considérons que l’association de notre enseigne à un parti politique quel qu’il soit, porte effectivement préjudice au bon fonctionnement de notre société, notamment en ce qui concerne notre image vis-à-vis de notre clientèle, de la neutralité et de la confidentialité que nous devons d’avoir du fait même de la nature de notre métier. L’article X de votre contrat de travail précise d’ailleurs vos obligations professionnelles…'

Si la publication dans les termes sus-énoncés sur le compte Facebook de Monsieur X, accessible à tous, ressort effectivement de l’extrait d’intranet versé aux débats, il résulte des éléments fournis, dont les documents contractuels, d’abord, que le salarié n’a pu violer une obligation contractuelle, conventionnelle ou légale de confidentialité, à laquelle ne le soumettaient pas l’activité ni les fonctions exercées; ensuite, que les faits reprochés ne concernent pas la divulgation de données ou informations sensibles et stratégiques de l’entreprise ou du groupe; que son statut, l’activité de l’entreprise et les fonctions du salarié n’exigeaient pas non plus qu’il observe une particulière retenue dans l’expression de ses opinions politiques sur son compte personnel Facebook; que, de même, l’obligation de discrétion à laquelle il était tenu 'sur l’ensemble des renseignements qu’il pourra recueillir à l’occasion de sa présence dans l’entreprise', qui n’est reliée à aucune information présentant de manière objective un caractère confidentiel, n’a pu être violée par la publication mise en cause, ce d’autant qu’imaginer qu’il pourrait être déduit de cette publication la commission d’une indiscrétion fautive par association entre, d’une part, la société exploitant à l’enseigne mentionnée, d’autre part, le parti politique et la fédération de ce même parti, reviendrait à considérer de manière improbable qu’il s’agirait bien d’une information confidentielle recueillie à l’occasion de son travail dans les pompes funèbres, ce qui n’est pas clairement invoqué et ne s’induit d’aucun élément fourni; enfin, que la publication ne constitue pas en elle-même un dénigrement, qu’une telle association ne serait pas en elle-même infamante et que rien ne permet de dire qu’elle serait susceptible de peser significativement et négativement sur le choix des clients, notamment sur celui des communes soumises à un devoir de neutralité et à des règles strictes en matière d’attribution de marchés publics.

Troisième grief:

' … A l’examen de votre page Facebook, rappelons-le visible de tous sur intranet sans aucune restriction, il a été remonté à plusieurs reprises que vous vous absentiez de votre poste durant vos horaires de travail notamment pour aller au bar 'Les terrasses de Y', situé […], à Hyères, près de votre lieu de travail. Votre page Facebook mentionne notamment le 12 avril 2013 à 11h15, et le 18 septembre 2013 à 11h45.

Sur ce même compte Facebook, vous avez notamment publié le 8 septembre 2013 à 15h18, que vous étiez au cinéma alors que vous étiez d’astreinte. Ce que vous n’avez pas nié, mentionnant même que le cinéma en question se situait à trois minutes à pied de votre domicile.

Nous vous avons ainsi rappelé les obligations qui auraient dû être les vôtres pendant cette période d’astreinte, et que vous n’avez pas respectées, à savoir que vous deviez rester 100% disponible et pouvoir apporter une réponse téléphonique immédiate aux familles en deuil ayant composé le numéro de notre permanence, ce qui par nature est impossible dans une salle de cinéma…'

Ces faits ne sont pas prescrits en application des dispositions de l’article L 1332-4 du code du travail dès lors que l’employeur en a pris connaissance début décembre 2013 tel qu’il l’indique alors qu’il ne ressort pas des éléments fournis que celui-ci a consulté les pages intranet concernées en amont du délai de deux mois prévu par cet article, peu important la seule date de publication, ni que les éléments mis en cause auraient été supprimés du compte à une date rendant impossible une consultation à l’intérieur de ce même délai.

Selon les dispositions alors en vigueur de l’article L 3121-5 du code du travail, 'Une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.'

Le fait de se rendre simplement dans un salle de cinéma un jour d’astreinte, situé, tel que cela se déduit des éléments versés aux débats, à proximité du domicile et du lieu d’intervention, ne constitue pas en soi un comportement fautif, alors qu’il ne ressort pas de ces mêmes éléments que le salarié se serait trouvé dans une situation l’empêchant d’être joint sur le téléphone portable de permanence mis à sa disposition, de répondre rapidement et de manière adaptée à un appel, qui pouvait être reçu en mode 'vibreur', dans un délai, qui n’a pas été défini, compatible avec les nécessités du service des pompes funèbres et la gestion des cas d’ 'urgence’ susceptibles de se présenter dans ce domaine.

Si l’abandon de poste les 12 avril 2013 et 18 septembre 2013 sans justification pour se rendre dans un bar situé à proximité du lieu de travail, est suffisamment établi par les extraits d’intranet comportant, d’une part, la date, l’heure, la première à 11 heures 15 minutes, la seconde à 11 heures 45 minutes, soit quelques minutes avant la pause déjeuner, d’autre part, l’adresse précise du lieu de géolocalisation de Monsieur X, ces faits sont toutefois relativement anciens, isolés, et ne sont mises en évidence ni une durée d’absence significative, ni des conséquences sur le fonctionnement du service.

Quartième grief:

'…Enfin, nous vous avons fait part d’un comportement inapproprié que vous avez eu envers Monsieur B C, D E de notre groupe, à l’hôpital d’Hyères. En effet, il apparaît que lors d’une mise en bière et un départ de corps, vous avez eu un comportement agressif et tenu des propos injurieux à sa destination, et ceci devant la famille du défunt , le personnel de la morgue de l’hôpital à l’origine de cette information début Décembre 2013) et les autres salariés de la société présents.

Vous avez ainsi tenu les propos suivants à l’encontre de Monsieur B C devant la famille du défunt: ' tu es con, tu ne comprends rien. Je te fais signe et te dis de rester là-bas, abruti'.

Sur cette altercation, vous nous avez répondu que vous n’en aviez aucun souvenir…'

Outre l’absence de tout élément permettant de confirmer que l’employeur aurait eu connaissance de tels faits, qu’il ne situe pas précisément dans le temps, par une personne du service de la morgue de l’hôpital, qui se seraient déroulaient encore une fois au début du mois de décembre 2013, force est d’observer qu’alors qu’il est fait état de la présence de proches du défunt, de membres du personnel de la morgue et d’autres salariés de la société Funecap Sud Est, aucun témoignage ne vient corroborer l’attestation du salarié affirmant en avoir été destinataire, qualifiant lui-même d’ 'inapproprié’ le comportement qu’il impute à son collègue sans apporter la moindre précision temporelle, affirmant avoir été traité ' de tous les noms' devant la famille du défunt, le 'morguiste de l’hôpital et l’équipe de porteur', avant la tenue des propos précités qui auraient été prononcés de manière furtive dans un état d’ agitation et d’énervement par Monsieur X, empêché de déplacer son véhicule par une manoeuvre amorcée par l’auteur de l’attestation au volant du corbillard, lui-même pressé par le temps, celui-ci d’en conclure que l''agression' dont il a été victime n’aurait pas eu lieu si Monsieur X n’avait pas stationné son véhicule sur un emplacement réservé aux corbillards.

Alors que Monsieur X, qui a déposé une main courante à cette fin peu après son licenciement, a contesté de manière constante les propos imputés, et que, sans passé disciplinaire ni observations préalables sur la façon de se comporter au travail, il décrit par une ancienne collègue dans l’entreprise comme ayant montré une attitude courtoise et non-agressive vis à vis des familles et des autres salariés, l’employeur, qui ne l’a à aucun moment mis à pied, s’est dispensé de toute forme d’investigation, notamment pour les situer dans le temps et sur leur contexte, pouvant être menées rapidement et a priori utilement au vu des circonstances décrites, laissant ainsi subsister un doute suffisamment sérieux empêchant de retenir un fait fautif à l’encontre de Monsieur X.

Considérant l’ensemble de ces éléments, n’est pas établie l’existence d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rendait impossible son maintien dans l’entreprise y compris pendant la durée du préavis.

Il n’en résulte pas davantage l’existence de faits établis imputables au salarié suffisamment sérieux pour justifier un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il conviendra donc de dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

En vertu des dispositions de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Selon l’article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

Cette indemnité est égale au salaire brut, assujetti au paiement par l’employeur des cotisations sociales, que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé durant le préavis.

Au vu des éléments fournis, dont les bulletins de paie, le montant de l’indemnité compensatrice de préavis alloué par le premier juge est conforme à l’application de ces textes, tout comme le montant de l’indemnité de congés payés afférents. Il y aura donc lieu de confirmer le jugement entrepris sur ces points.

Compte-tenu de l’âge, de l’ancienneté et des fonctions du salarié, outre de sa capacité à retrouver un emploi, tel que cela résulte des éléments fournis, la somme de 15.000 euros lui sera allouée à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse par application des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail.

En vertu des dispositions de l’article 223.2 de la convention collective applicable, pour une ancienneté située entre de 2 et 4 ans comme en l’espèce, l’indemnité de licenciement est égale à 10 % de mois par année de présence depuis l’embauche, les fractions d’années incomplètes étant décomptées par quart, tout trimestre commencé étant considéré comme complet. Le salaire de référence à prendre en considération est le salaire fixe moyen des trois derniers mois précédant la date du licenciement, augmenté du 1/12 des rémunérations variables concernant les 12 derniers mois, à l’exclusion des primes hors contrat de travail et des gratifications éventuellement réparties pour le compte de tiers. Le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement ne peur être inférieur au montant de l’indemnité légale de licenciement.

Par application de ces dispositions, au vu des éléments fournis, l’indemnité de licenciement due à Monsieur X est de 636,47 euros. L’infirmation du jugement s’impose donc sur ce point et l’employeur sera condamné au paiement de cette somme.

— Sur la demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale:

Le salarié n’établissant pas d’éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de son appartenance syndicale, il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination.

— Sur la demande au titre du dépassement de la durée de travail maximale journalière:

Conformément à l’article 314.4 de la convention collective applicable, les contingents d’heures supplémentaires résultant des articles 314.2 et 314.3 ne peuvent avoir pour effet de dépasser la durée maximale journalière de travail fixée à 10 heures

S’il ressort du calendrier créé et renseigné par le salarié, non-sérieusement remis en cause par l’employeur, que ces limites ont bien été dépassées comme invoqué sur la période de décembre 2012 à juin 2013, force est d’observer que les dépassements ont été inférieurs à une heure pour la majorité d’entre eux, qu’ils ont été très ponctuels et répartis sur des semaines distinctes, pour la plupart des samedis veilles de dimanches non-travaillés, et qu’il n’est pas justifié de l’existence et de l’étendu d’un préjudice en découlant, notamment au titre d’une absence de repos suffisant et d’une durée conforme.

Le salarié sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts formée de ce chef.

— sur la demande de dommages et intérêts au titre de la durée maximale absolue hebdomadaire:

Il se déduit des mêmes éléments apportés par le salarié, non-sérieusement contredits par l’employeur, que la durée absolue hebdomadaire de 48 heures sur douze semaines consécutives prévue par l’article 314.4 précité, a bien été dépassée du 6 mai au 11 mai 2013, période durant laquelle le salarié a travaillé 54,5 heures.

Au vu des éléments fournis et du caractère très isolé et non démesuré d’un tel dépassement, il n’est pas justifié de l’existence et de l’étendue d’un préjudice en résultant.

— Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect du repos légal hebdomadaire et dominical:

Au vu des éléments fournis et en tenant compte des périodes d’astreinte hors interventions, le salarié a bénéficié de son repos légal hebdomadaire. Il ne justifie pas de l’existence ni de l’étendue de son préjudice.

— Sur les demandes au titre du non-respect de l’obligation de sécurité de résultat:

S’il ne résulte pas des éléments fournis que la visite médicale d’embauche a été suivie de la visite médicale périodique réglementaire, le salarié, dont l’emploi tel qu’il l’a exercé au vu des éléments fournis, ne l’exposait pas à des risques accrus ou spécifiques justifiant une surveillance particulière en matière de santé et de sécurité au travail, ne démontre pas l’existence ni l’étendue d’un préjudice résultant de ce manquement.

Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point et Monsieur X sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour absence de visite médicale périodique.

S’il résulte des éléments versés aux débats que l’employeur n’a pas respecté son obligation de sécurité de résultat en ayant laissé son salarié, qu’il pouvait installer provisoirement dans un lieu de travail non-affecté de manière importante et récurrente par des dégâts des eaux, notamment dans les locaux d’une autre agence, dans des conditions d’hygiène et de santé non satisfaisantes, Monsieur X, qui ne justifie pas de l’existence ni de l’étendue de son préjudice, sera débouté de sa demande de dommages et intérêts.

— Sur la demande de dommages et intérêts pour violation de la convention collective:

Le salarié ne démontre pas l’existence et l’étendu de son préjudice en lien avec le non-respect de certaines dispositions conventionnelles en matière de temps de travail. Il sera débouté de cette demande de dommages et intérêts.

— Sur la demande reconventionnelle en remboursement des sommes payées en exécution du jugement entrepris assorti de l’exécution provisoire:

Un tel remboursement, qui découlerait de l’exécution du présent arrêt, n’est pas justifié de surcroît au regard des montants à compenser résultant des condamnations prononcées par la cour.

— Sur les frais irrépétibles:

En considération de l’équité, il sera alloué à Monsieur X la somme de 2000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel en application de l’article 700 du code de procédure civile.

— Sur les dépens:

Les entiers dépens de première instance et d’appel seront mis à la charge de la société Funecap Sud-Est, qui succombe pour l’essentiel.

PAR CES MOTIFS:

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale et par mise à disposition au greffe:

Réforme partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension et y ajoutant:

Condamne la société Funecap Sud-Est à payer à Monsieur Z X la somme de 504,88 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires et la somme de 50,49 euros bruts au titre des congés payés subséquents.

Dit que le licenciement de Monsieur Z X n’est pas nul.

Dit que le licenciement de Monsieur Z X est sans cause réelle et sérieuse.

Condamne en conséquence la société Funecap Sud-Est à payer à Monsieur Z X les sommes de :

—  4514 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  451,40 euros bruts au titre des congés payés subséquents,

—  636,47 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la société Funecap Sud-Est à payer à Monsieur Z X la somme de 2000 euros en application des dispositions des articles 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties de toute autre demande.

Condamne la société Funecap Sud-Est aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE