COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 10 JANVIER 2025

N° 2025/ 002

Rôle N° RG 21/00384 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BGYI7

[S] [K]

C/

SAS SOLUTION ROUSSILLON anciennement S.A.S. NOVALLIANCE R.H

ASSOCIATION ROUSSILLON+ anciennement Association NOVALLIANCE

S.A.S. ACTIM SERVICES

Copie exécutoire délivrée

le :10/01/2025

à :

— M^e Daniel RIGHI, avocat au barreau de TOULON

(vestiaire: 223)

— M^e Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(vestiaire: 349)

— FRANCE TRAVAIL

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 01 Décembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° F19/00885.

APPELANT

Monsieur [S] [K], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Daniel RIGHI, avocat au barreau de TOULON

INTIMEES

SAS SOLUTION ROUSSILLON anciennement S.A.S. NOVALLIANCE R.H, demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et par M^e Patrick DAHAN, avocat au barreau desPYRENEES-ORIENTALES

ASSOCIATION ROUSSILLON+ anciennement Association NOVALLIANCE, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et par M^e Patrick DAHAN, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

S.A. ACTIM SERVICES, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et par M^e Patrick DAHAN, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été appelée le 12 Novembre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Président.

Ce magistrat a rendu compte des demandes des parties dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Caroline POTTIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Janvier 2025,

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

[1] L’association NOVALLIANCE a embauché M. [S] [K] suivant «'contrat unique d’insertion ' contrat d’accompagnement dans l’emploi (CUI-CAE)'» du 21 juillet 2015 à durée déterminée de 12'mois à compter du 3 août 2015 en qualité d’agent d’exploitation. Le salarié a bénéficié d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 août 2016 en qualité de responsable d’agence. Il était transféré de l’association NOVALLIANCE à la SAS NOVALLIANCE RH à compter du 1er mars 2019 suivant convention de transfert tripartite et avenant au contrat de travail du même jour. Les relations contractuelles des parties se trouvent régies par les dispositions de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 étendue par arrêté du 13'avril'1988.

[2] Le conseil du salarié écrivait à la SAS NOVALLIANCE RH le 31 juillet 2019 en ces termes':

«'Je reçois M. [P] [K] qui me fait part des difficultés qu’il rencontre au sein de l’entreprise dans laquelle il a été embauché initialement, NOVALLIANCE, puis depuis le 1er’mars'2019 au sein de NOVALLANCE RH qui semble être son nouvel employeur dans les diverses entités économiques dont vous assumez de fait la gestion. Le dernier épisode qu’il me relate concerne une proposition de nomination sur un nouveau poste. Or, il semblerait qu’aucun accord n’ait été formalisé suite à la réponse qu’il vous a faite. Il m’indique qu’actuellement les relations sont tendues dans l’entreprise dans la mesure où ses messages demeurent sans réponse sur des dossiers importants sur la gestion desquels sa responsabilité pourrait être engagée. Dans ces conditions, il convient de clarifier juridiquement la situation de M. [K]. Lors de son embauche, le 2 août 2015, en qualité d’agent d’exploitation, il était au coefficient 220. Il est aujourd’hui, responsable de secteur, sans en avoir les attributs. Il devrait être au coefficient 170 dans la grille cadre. Ces qualifications ressortent de l’application de la convention collective au regard des fonctions réellement exercées par M. [K] depuis son embauche. Compte tenu de la proposition que vous lui avez présentée, il souhaiterait, avant toute réponse définitive de sa part, que soit réglée cette question de salaire. À cette fin, vous trouverez, jointe à la présente, un récapitulatif des sommes qui lui sont dues à ce titre arrêté au mois de mai 2019. Mon client aimerait connaître vos intentions à ce sujet. Je vous invite donc à lui apporter une réponse, soit directement, soit par l’intermédiaire du conseil de votre choix qui se mettra dès lors en rapport avec moi.'»

[3] Le salarié a été licencié par la SAS NOVALLIANCE RH suivant lettre du 4'octobre'2019 ainsi rédigée':

«'Suite à notre entretien qui s’est tenu le 01/10/2019, nous vous informons que nous avons pris la décision de vous licencier pour faute. Un salarié nous a rapporté les faits suivants': Depuis le mois de juillet 2019':

''Vous ne traitez plus les dossiers et demandes de nos clients

''Vous utilisez votre ordinateur professionnel à des fins personnelles sur votre temps de travail

''Vous n’effectuez plus le transfert d’appel durant les heures de fermeture de l’agence vers notre prestataire de permanence téléphonique.

Nous avons découvert les faits suivants': Au mois d’août': Vous avez modifié le mot de passe de votre boite mail professionnelle, sans en avertir votre employeur. Au mois de septembre': Vous avez dissuadé un potentiel client d’adhérer à nos services. Les faits qui vous sont reprochés constituent une faute suffisamment sérieuse pour empêcher la continuation de nos relations contractuelles. Nous vous dispensons d’effectuer votre préavis qui débute le 06/10/2019 (date présumée de première présentation de cette lettre) et se termine le 05/12/2019, date à laquelle vous quitterez les effectifs de l’entreprise. Votre salaire continuera de vous être versé durant cette période. À l’expiration de votre contrat de travail, nous vous adresserons par courrier votre certificat de travail, votre reçu pour solde de tout compte et votre attestation Pôle Emploi. Vous pouvez faire une demande de précision des motifs du licenciement énoncé dans la présente lettre, dans les 15'jours suivant sa notification par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Nous avons la faculté d’y donner suite dans un délai de 15'jours après réception de votre demande, par lettre recommandée avec accusé de réception. Nous pouvons également, le cas échéant et dans les mêmes formes prendre l’initiative d’apporter des précisions à ces motifs dans un délai de 15'jours suivant la notification du licenciement.'»

[4] Contestant notamment son licenciement, M. [S] [K] a saisi le 7'novembre'2019 le conseil de prud’hommes de Toulon, section encadrement, lequel, par jugement rendu le 1er’décembre'2020, a':

requalifié le licenciement pour faute en licenciement pour cause réelle et sérieuse';

mis hors de cause la SAS ACTIM SERVICE';

condamné la SAS NOVALLIANCE à payer au salarié les sommes suivantes':

8'403,98'€ bruts pour indemnité de licenciement';

8'139,96'€ au titre de l’indemnité de non-concurrence';

1'000,00'€ au titre des frais irrépétibles';

débouté les deux parties de toutes autres demandes, tant principales que reconventionnelles';

condamné la SAS NOVALLIANCE aux entiers dépens.

[5] Cette décision a été notifiée le 16 décembre 2020 à M. [S] [K] qui en a interjeté appel suivant déclaration du 11 janvier 2021. L’instruction a été clôturée par ordonnance du 11'octobre 2024.

[6] Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 25 septembre 2024 aux termes desquelles M. [S] [K] demande à la cour de':

le recevoir en son appel';

infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions contestées';

condamner les sociétés NOVALLIANCE, NOVALLIANCE RH, ACTIM SERVICES à lui verser les sommes suivantes':

rappel de salaires et accessoires': 61'572,32'€';

indemnités de licenciement ACTIM SERVICE': 31'330,36'€';

licenciement NOVALLIANCE RH': ''8'580,60'€';

dommages et intérêts pour licenciement abusif': 44'368,84'€';

clause de non-concurrence':' 51'483,60'€';

préjudice moral': 75'000,00'€';

dire que la somme totale de 272'335,72'€ portera intérêts de droit à compter du prononcé de l’arrêt';

condamner les sociétés NOVALLIANCE, NOVALLIANCE RH et ACTIM SERVICES à lui payer la somme de 10'000'€ au titre des frais irrépétibles';

condamner les sociétés NOVALLIANCE, NOVALLIANCE RH et ACTIM SERVICES aux entiers dépens.

[7] Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 2 octobre 2024 aux termes desquelles la SAS SOLUTION ROUSSILLON, anciennement NOVALLIANCE RH, la SAS ACTIM SERVICES et l’association ROUSSILLON+, anciennement dénommée NOVALLIANCE, demandent à la cour de':

confirmer en tout point le jugement entrepris en ce qu’il a débouté et n’a pas fait droit aux demandes du salarié';

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a':

requalifié le licenciement pour faute en licenciement avec une cause réelle et sérieuse';

condamné la SAS NOVALLIANCE au paiement des sommes suivantes':

8'403,00'€ bruts pour indemnité de licenciement';

8'139,96'€ au titre de l’indemnité de non-concurrence';

1'000,00'€ au titre des frais irrépétibles';

mettre hors de cause la société ACTIM SERVICES';

mettre hors de cause l’association NOVALLIANCE nouvellement ROUSSILLON+';

dire le licenciement intervenu pour faute fondé et valide';

dire la clause de non-concurrence valide et à la contrepartie proportionnée';

dire le rappel de salaire et ses accessoires infondés';

dire la demande au titre du préjudice moral infondée';

débouter le salarié de toutes ses demandes indemnitaires';

condamner le salarié au paiement de la somme de 5'000'€ au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens d’appel, ces derniers distraits au profit de la SCP COHEN GUEDJ ' MONTERO ' DAVAL GUEDJ sur son offre de droit.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1/ Sur la demande de mise hors de cause de la SAS ACTIM SERVICES

[8] Le salarié soutient avoir été victime d’un prêt illicite de main-d''uvre au bénéfice de la SAS ACTIM SERVICES en l’absence de contrat écrit et reproche en conséquence à cette société une dissimulation d’emploi outre un licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse. Il réclame à ce titre la somme de 31'330,36'€ se décomposant ainsi':

''20'838,60'€ à titre de dommages et intérêts soit 6'mois x 3'476,10'€';

''''3'473,10'€ au titre d’un préavis d’un mois';

''''2'431,17'€ à titre d’indemnité de congés payés';

'''''''243,11'€ à titre de prime vacances';

'''''''868,27'€ à titre d’indemnité de licenciement';

''''3'476,10'€ au titre du non-respect de la procédure de licenciement';

Le salarié produit à l’appui de cette demande des courriels ainsi que des remboursements de notes de frais de l’année 2018. Il explique que des dirigeants du groupe ont été cités devant le tribunal correctionnel de Marseille pour répondre d’irrégularités.

[9] La SAS ACTIM SERVICES répond que le salarié, missionné par l’association au traitement de ses besoins, ne lui a jamais été subordonné juridiquement. Elle explique que l’association NOVALLIANCE, comme la société NOVALLIANCE RH, sont des structures de gestion de l’emploi et des ressources humaines pour les sociétés de travail temporaire et notamment certaines sociétés MEDICOOP qui sont des coopératives ayant pour objet social le travail temporaire dans le secteur médical sanitaire et social. Elle précise que l’association NOVALLIANCE embauche des salariés qui le plus souvent sont affectés à la gestion d’une seule MEDICOOP et que l’association travaille en étroite collaboration avec elle en sa qualité de société de conseil en gestion d’affaires qui lui apporte des clients. Elle ajoute qu’une relation tripartite de travail s’installe alors avec les sociétés MEDICOOP et que le salarié s’est ainsi saisi du travail d’équipe réalisé pour soutenir qu’il aurait été son salarié.

[10] La cour retient que le salarié ne précise pas la date de son transfert à la SAS ACTIM SERVICES ni celle du licenciement dont il se plaint, qu’il n’indique pas plus l’activité qu’il aurait déployée au bénéfice de cette société ni aucun élément permettant de retenir un lien de subordination juridique à son égard en l’absence de toute instruction et de tout contrôle de son activité. En conséquence, le salarié sera débouté de ses demandes formées à l’encontre de la SAS ACTIM SERVICES laquelle sera mise hors de cause.

2/ Sur la demande de rappel de salaires et accessoires

[10] Le salarié sollicite la somme de 61'572,32'€'à titre de rappel de salaires et accessoires. Il soutient qu’il a été employé successivement en qualité de cadre responsable d’agence, puis de secteur, puis enfin de responsable national et il réclame dès lors les rappels de salaire suivants':

''au titre de responsable d’agence,'niveau 2.1, coefficient 115, d’avril à septembre 2016': 3'221,17'€';

''au titre de responsable de secteur,'niveau 3.1, coefficient 170, de septembre 2016 à octobre 2018': 31'393,46'€';

''au titre de responsable national, niveau 3.2 coefficient 210, à compter de novembre 2018': 17'283,54'€';

Il fait valoir que dès le 12 avril 2016 il était présenté dans un courriel comme responsable d’agence auprès des collaborateurs, qu’il a été promu le 26 septembre 2016 responsable du secteur grand sud alors que le 7 novembre 2018 il a été nommé représentant de NOVALLIANCE RH au côté du président [V] [U] et chargé de mission à compter du 19 décembre 2018 pour l’organisation des élections professionnelles du comité social et économique de la SAS NOVALLIANCE RH. Il ajoute que la réévaluation du salaire induit la réévaluation des congés payés pour un montant de 5'219,81'€. Il réclame de plus une prime de vacances à hauteur de 1'450,77'€. Il reproche à l’employeur de lui avoir affecté un véhicule de fonction au mois de décembre 2017 sans que cet avantage ne soit intégré aux bulletins avant mars 2018. Il réclame à ce titre un rappel de salaire de 2'250'€. Il indique qu’il a rendu le véhicule au début du préavis de trois mois et réclame à ce titre une indemnité compensatrice de 151,19'€ x 3'mois = 453,57'€. Il sollicite encore un mois de préavis supplémentaire au regard de son statut cadre soit la somme de 4'290,30'€.

[11] Les intimées répondent que le salarié a été employé en qualité d’ETAM responsable d’exploitation, coefficient 220, au taux horaire de 10,46'€, puis d’ETAM responsable d’agence, coefficient 310, au taux horaire de 17,47'€, à compter du 1er août 2016 jusqu’au 28 février 2019 et enfin au sein de la société NOVALLIANCE RH toujours en qualité d’ETAM responsable d’agence, coefficient 310. Cette dernière société reconnaît que les primes de vacances n’ont pas été payées et qu’elles sont dues.

[12] Il appartient au salarié, qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique. Il convient de rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé et la qualification qu’il requiert au regard des dispositions de la grille de classification fixée par la convention collective. Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d’un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

[13] La convention collective dans sa version applicable comportait une annexe 5-2 fixant la grille de classification ETAM ainsi':

«'Position 1.1 ' Coefficient 200

Le collaborateur exécute des opérations simples et répétitives selon des modes opératoires limités et pré-définis, Courte période d’adaptation. Niveau de formation à titre de référence': VI

Position 1.2 ' Coefficient 210

Le collaborateur exécute une succession d’opérations selon des modes opératoires variés, Utilisation d’une technologie professionnelle. Niveau de formation à titre de référence': V bis

Position 1.3 ' Coefficient 220 à 230

Le collaborateur exécute une succession d’opérations selon des modes opératoires variés et choisit les moyens d’exécution, contrôle la conformité des résultats. Niveau de formation à titre de référence': V

Position 1.4 ' Coefficient 240 à 250

En plus de la position 1.3, le collaborateur assume': 1.4.1': La coordination de paramètres variés nécessitant des ajustements en cours de réalisation, 1.4.2': L’exécution de tâches annexes partielles, l’ensemble étant coordonné avec autonomie. Niveau de formation à titre de référence : V et IV.B

Position 2.1 ' Coefficient 275

Le collaborateur possède, sur un domaine particulier, la connaissance technique de méthodes et procédés et les met en 'uvre à partir de consignes générales. Niveau de formation à titre de référence': IV

Position 2.2 ' Coefficient 310

En plus de la position 2.1, le collaborateur choisit la technique, la méthode ou le moyen approprié. Niveau de formation à titre de référence': IV

Position 2.3 ' Coefficient 355

En plus de 2.1 et 2.2, le collaborateur a pour mission de faire progresser ou évoluer les techniques, les méthodes ou les moyens utilisés. Niveau de formation à titre de référence': IV

Position 3.1 ' Coefficient 400

Le collaborateur maîtrise le mode de résolution d’un nombre limité de problèmes complets traités à l’aide de techniques, méthodes ou procédés dont il possède la pratique. Niveau de formation à titre de référence': III

Position 3.2 ' Coefficient 450 ' Assimilés cadres

Le collaborateur maîtrise le mode de résolution d’un nombre important et varié de problèmes complets traités à l’aide de techniques, méthodes ou procédés dont il possède la pratique. Niveau de formation à titre de référence': III

Position 3.3 ' Coefficient 500 ' Assimilés cadres

En plus de 3.2, le collaborateur se doit de s’adapter à des problèmes techniques nouveaux. Niveau de formation à titre de référence': III'»

La grille de classification des cadres était ainsi rédigée en annexe 5-1':

«'Position 1.1 (coefficient 95) Débutant assimilé à un Ingénieur ou Cadre ou Coefficient 95 ETAM justifiant d’expériences réussies et de compétences acquises.

Position 1.2 (coefficient 100) Cadre Débutant possédant le niveau I ou II de l’Education Nationale Coefficient 100

Position 2.1 (coefficient 105 / 115) Cadre d’au moins 2'ans d’ancienneté de pratique du métier Coordonne les travaux de non cadres Coefficient 105 / 115. 105': Moins de 26 ans ' 115': 26'ans au moins

Position 2.2 (coefficient 130) Initiatives et responsabilités en exécution d’instructions d’un chef de service ou d’un Directeur. Pas de fonction de commandement à l’exception du personnel administratif immédiatement Coefficient 130 rattaché à la fonction

Position 2.3 (coefficient 150) Au moins 6'ans de pratique à un poste de Cadre ou d’Ingénieur

Initiatives et responsabilités en exécution d’instructions d’un chef de service ou d’un Directeur Coefficient 150. Position de commandement

Position 3.1 (coefficient 170) Initiatives et responsabilités sous les ordres d’un Directeur Général ou d’un Directeur auquel il rend compte Coefficient 170. Position de commandement

Position 3.2 (coefficient 210) Très larges initiatives et responsabilités. Oriente et contrôle le travail de ses subordonnés (cadres et non cadres) Coefficient 210. Très larges initiatives et responsabilités

Position 3.3 (coefficient 270) Grandes compétences techniques et administratives. Coordination de plusieurs services Coefficient 270. Management général.'»

[14] La cour retient que le salarié, qui n’indique pas son niveau de formation et ne s’explique pas précisément sur les tâches qui lui étaient confiées, ne justifie nullement que ses fonctions de directeur d’agence aient excédé la définition de la position d’ETAM 2.2 faute en particulier de préciser le nombre et la nature des postes placés sous son autorité. Il justifie moins encore des hautes positions d’encadrement 3.1 et 3.2 qu’il revendique. La cour retient que les missions qui ont été confiées au salarié en particulier l’organisation des élections professionnelles est ponctuelle et de toute façon n’excède pas les tâches d’un ETAM position 2.2. De plus il n’apparaît pas qu’avant sa promotion en qualité de directeur d’agence, ses fonctions aient habituellement excédé celle d’un responsable d’exploitation relevant de position ETAM 1.3. Le salarié sera en conséquence débouté de ses demandes de reclassification.

[15] L’absence de mention sur les bulletins de salaire de la mise à disposition d’un véhicule de fonction n’est pas susceptible de conduire à allouer un rappel de salaire dès lors que le véhicule a bien été mis à disposition. Par contre, le retrait du véhicule durant la période de préavis de deux mois doit être réparé. L’employeur ne conteste pas la demande relative à la prime de vacances. Dès lors il sera alloué au salarié les sommes de 1'450,77'€ à titre de prime de vacances et de 151,19'€'x'2'mois = 302,38'€ à titre d’indemnité compensatrice de véhicule de fonction durant le préavis.

3/ Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral

[16] Le salarié sollicite la somme de 75'000'€ à titre de dommages et intérêts, reprochant à l’employeur, sans plus de précision d’identité, un comportement volontairement violent consistant en des brimades, en l’imposition de servitudes exorbitantes aux conditions de son contrat de travail, de nombreux déplacements sans ordre de mission et pour le compte d’entreprises du groupe sans garantie, et en un refus d’adapter son salaire à son activité réelle et de lui rembourser ses frais réels.

[17] Mais la cour retient que la rémunération du salarié était adaptée aux tâches qu’il accomplissait, qu’il ne demande toujours pas le remboursement de frais impayés et qu’aucune des pièces produites ne permet de retenir l’existence de brimades, de comportement violent ou de servitude exorbitante. Dès lors, le salarié sera débouté de ce chef de demande.

4/ Sur l’indemnité de non-concurrence

[18] La convention de transfert signée par le salarié comporte en son article 10 la clause de non-concurrence suivante':

«'Compte tenu de ses fonctions de responsable d’agence et des informations stratégiques de nature économique, commerciale ou technique auxquelles il a accès, liens privilégiés développés avec la clientèle de l’association, M. [K] [S] s’engage après la rupture de son contrat de travail à ne pas exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente de celle de NOVALLIANCE RH ou entrer directement ou indirectement au service des entreprises ayant repris ou poursuivi son activité sous quelque forme que ce soit. Cette interdiction de concurrence est applicable pendant une durée d’un an et limitée à la zone géographique constituée par sa région (Provence Alpes Côte d’Azur). Elle s’appliquera quelle que soit la nature et le motif de la rupture du contrat, y compris pendant la période d’essai. Pendant toute la durée de l’interdiction, il sera versé chaque trimestre, à M [K] [S] une somme égale à 25'% de son salaire moyen calculé sur la base des douze derniers mois de travail. En cas de violation de la présente clause, M.'[K] [S] sera automatiquement redevable d’une somme fixée forfaitairement et dès à présent à un an de salaire brut. Pour sa part, NOVALLIANCE RH sera libérée de son engagement de versement de la contrepartie financière. Le paiement de cette somme n’est pas exclusif du droit que NOVALLIANCE RH se réserve de poursuivre M. [K] [S] en remboursement du préjudice effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l’activité concurrentielle. NOVALLIANCE RH se réserve, toutefois la faculté de libérer M. [K] [S] de l’interdiction de concurrence. Dans ce cas, NOVALLIANCE RH s’engage à prévenir par écrit, M. [K] [S] dans les 15'jours qui suivent ta notification de la rupture de son contrat de travail.'»

[19] Le salarié conteste la régularité de cette clause de non-concurrence l’estimant trop contraignante et il sollicite la somme de 51'483,60'€'à titre de dommages et intérêts. L’employeur soutient au contraire la validité de la clause.

[20] Au regard de la liberté d’exercice professionnel, une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

[21] La cour retient que la défense du lien privilégié avec sa clientèle apparaît indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise, que la clause litigieuse se trouve limitée aux activités concurrentes à celles de l’employeur, à la région PACA, et à une durée d’un an et encore qu’elle est assortie d’une contrepartie financière de 10'800'€ proportionnée à la restriction portée à la liberté d’exercice professionnel. En conséquence, la clause de non-concurrence est valable et le salarié sera débouté de ce chef de demande.

5/ Sur la demande de mise hors de cause de l’association ROUSSILLON+ anciennement NOVALLIANCE

[22] L’association ROUSSILLON+ anciennement NOVALLIANCE sollicite sa mise hors de cause. Il apparaît que les sommes allouées au salarié au titre de l’exécution du contrat de travail sont relatives à la période d’emploi par la SAS NOVALLIANCE RH. Dès lors, il convient de mettre hors de cause l’association.

6/ Sur la cause réelle et sérieuse de licenciement

[23] La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse mentionnée dans la lettre de licenciement ne pèse pas particulièrement sur l’employeur mais le doute profite au salarié.

[24] L’employeur reproche au salarié d’avoir cessé de traiter les dossiers et les demandes des clients, d’utiliser son ordinateur professionnel à des fins personnelles sur son temps de travail et de ne plus effectuer de transfert d’appel vers le prestataire de permanence téléphonique durant les heures de fermeture de l’agence ainsi que d’avoir modifié le mot de passe de sa boite mail professionnelle sans l’en avertir et enfin d’avoir dissuadé un potentiel client d’adhérer aux services de l’entreprise. L’employeur produit une attestation de Mme [W] [M], salariée de l’entreprise qui indique':

«'M. [K] ne gérait pas les demandes de mise à disposition, ni les CV et ni les contrats de MEDICOOP 83 depuis le mois de juillet 2019. Il se déchargeait totalement sur moi. Je suis assistante d’agence et M. [K] attendait mon retour c’est-à-dire tous les matins pour saisir et gérer les contrats. Les mails n’étaient plus traités que par moi malgré le fait que je sois en mi-temps et absente l’après-midi.'['] Il passait ses journées à faire ses courses sur Internet, à jouer et à regarder sur son téléphone des films.'['] Il ne mettait plus le transfert vers l’astreinte, ni entre midi et deux ni le soir.'['] En juin 2019, M. [K] s’est rendu auprès du coopérateur de MEDICOOP 83 [Localité 5] Mme [N]. À son retour, il s’est vanté d’avoir dénigré NOVALLIANCE RH auprès du coopérateur. Il leur a dit de sortir de NOVALLIANCE RH. La semaine dernière, un établissement d’aide à domicile «'home service'» a appelé pour avoir des informations sur MEDICOOP 83. L’établissement nous contactait de la part d’un intérimaire. ['] 'Le 13 septembre 2019, un établissement a fait une demande de contrat, Monsieur [K] a pris en charge cette demande. Nous nous sommes aperçus à l’établissement des salaires que le numéro de contrat indiqué ne correspondait pas à la demande mais à une autre demande par une autre intérimaire à d’autres dates. Après vérification, je me suis aperçue que le contrat n’avait pas été établi et que le salarié travaillait donc sans contrat depuis le 18 septembre 2019.'»

L’employeur produit encore une attestation d’un prestataire informatique selon laquelle le salarié avait changé le mot de passe de son ordinateur.

[25] Le salarié conteste l’ensemble des griefs qui lui sont adressés. Il demande à la cour d’écarter le témoignage de sa collaboratrice, Mme [W] [M], au motif de son lien de subordination et de la fragilité de son emploi. Il produit un certain nombre de SMS destinés à démontrer sa bonne foi ainsi qu’une attestation de Mme [E]. Concernant le mot de passe, il justifie avoir adressé un courriel à l’employeur le 24 septembre 2019 indiquant': «'['] vous avez donc décidé de craquer ma boite mail sans m’en informer au préalable. Vous m’avez retiré un de mes outils de travail [']'»

[26] La cour retient que l’attestation de Mme [W] [M], qu’il n’y a pas lieu d’écarter des débats, ne suffit pas, au vu des explications circonstanciées du salarié, à établir les griefs formés à l’encontre du salarié, alors même que l’employeur ne l’a jamais mis en demeure d’amender son comportement et n’a pas plus mené d’investigation pour s’assurer de la véracité des faits dénoncés par sa collaboratrice. De la même façon, le grief tenant à la modification du mot de passe n’apparaît pas établi, faute pour l’employeur d’avoir sollicité l’indication de ce dernier directement auprès du salarié. En conséquence, le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse.

[27] Le salarié était âgé de 34'ans au temps du licenciement et il disposait d’une ancienneté de plus de 4'ans. Il ne justifie pas de sa situation au regard de l’employeur postérieurement à la rupture du contrat de travail. Il lui sera dès lors alloué une somme équivalente à 4'mois de salaires, soit la somme de 4'×'2'952,51'€ = 11'810,04'€, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

7/ Sur la procédure de licenciement

[24] Le salarié reproche à l’employeur de ne pas l’avoir régulièrement convoqué à l’entretien préalable et de lui avoir indiqué sa décision à l’issue de l’entretien préalable sans respecter le délai de 2'jours. Il sollicite en réparation une somme de 4'290,30'€ soit un mois de salaire après reclassification. Mais le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié sera nécessairement débouté de ce chef de demande.

8/ Sur les autres demandes

[25] S’agissant d’un salarié de plus de deux ans d’ancienneté et d’une entreprise de onze salariés ou plus, il y a lieu de faire application de l’article L. 1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif.

[26] Conformément à la demande du salarié, les sommes allouées produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

[27] Il convient d’allouer au salarié la somme de 1'000'€ au titre des frais irrépétibles d’appel par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. La SAS SOLUTION ROUSSILLON supportera la charge des dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Déclare l’appel recevable.

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a':

mis hors de cause la SAS ACTIM SERVICE';

condamné la SAS NOVALLIANCE à payer au salarié la somme de 1'000'€ au titre des frais irrépétibles';

condamné la SAS NOVALLIANCE aux entiers dépens.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau,

Met hors de cause l’association ROUSSILLON+ anciennement dénommée NOVALLIANCE.

Dit que le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamne la SAS SOLUTION ROUSSILLON à payer à M. [S] [K] les sommes suivantes':

''1'450,77'€ à titre de rappel de prime de vacances';

'''''302,38'€ à titre d’indemnité compensatrice de véhicule de fonction durant le préavis';

11'810,04'€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

''1'000,00'€ au titre des frais irrépétibles d’appel.

Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Déboute M. [S] [K] de ses autres demandes.

Ordonne le remboursement par la SAS SOLUTION ROUSSILLON aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à M. [S] [K] dans la limite de six mois.

Dit que conformément aux dispositions des articles L. 1235-4 et R. 1235-1 du code du travail, une copie certifiée conforme du présent arrêt sera adressée par le greffe à la direction régionale de l’opérateur France Travail située dans le ressort de la cour.

Condamne la SAS SOLUTION ROUSSILLON aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT