Cour d'appel d'Amiens, Chambre économique, 26 novembre 2020, n° 19/06581

ARRET

N°

A

C/

Y

Z

S.A. BANQUE POPULAIRE DU NORD

DB

COUR D’APPEL D’AMIENS

CHAMBRE ÉCONOMIQUE

ARRET DU 26 NOVEMBRE 2020

N° RG 19/06581 – N° Portalis DBV4-V-B7D-HPCF

Jugement Au fond, origine Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER, décision attaquée en date du 03 Mai 2016, enregistrée sous le n° 2010100108

Arrêt Au fond, origine Cour d’Appel de DOUAI, décision attaquée en date du 05 Octobre 2017, enregistrée sous le n° 16/04569

Arrêt Au fond, origine Cour de Cassation de PARIS, décision attaquée en date du 15 Mai 2019, enregistrée sous le n° 17-28.875

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur D A

[…]

[…]

Représenté par M^e Franck DELAHOUSSE de la SELARL DELAHOUSSE ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AMIENS, vestiaire: 65

Ayant pour avocat plaidant, M^e Arthur ANDRIEUX, avocat au barreau de BOULOGNE SUR MER

ET :

INTIMES

SA BANQUE POPULAIRE DU NORD, agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Eric POILLY substituant M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocats au barreau d’AMIENS, vestiaire : 101

Ayant pour avocat plaidant M^e Philippe VYNCKIER, avocat au barreau de LILLE

Madame F Y

[…]

[…]

Assignée à étude, le 24.09.19

Monsieur X, H Z

[…]

[…]

Assigné à personne, le 26.09.19

DEBATS :

A l’audience publique du 03 Septembre 2020 devant :

Mme Dominique BERTOUX, Présidente de chambre,

M^me Françoise LEROY-RICHARD, Conseillère,

et M^me Cybèle VANNIER, Conseillère,

qui en ont délibéré conformément à la loi, la Présidente a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 05 Novembre 2020.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Charlotte RODRIGUES

PRONONCE :

Le délibéré a été prorogé au 26 Novembre 2020.

Le 26 novembre 2020 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ; M^me Dominique BERTOUX, Présidente de chambre a signé la minute avec M^me Charlotte RODRIGUES, Greffier.

DECISION

Par acte du 21 septembre 2007, la société Banque Populaire du Nord (la BPN) a conclu avec la société Winner Plast deux contrats de crédit-bail portant sur des matériels de thermoformage.

M. D A s’est porté caution de leur exécution aux côtés des gérants de la société Winner plast, M. X Z et M^me F Y, dans la limite chacun de la somme de 54 096 € pour le premier contrat et dans la limite de 13 986 € pour le second.

La société Winner Plast a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 26 février 2009. La banque a déclaré sa créance. Par la suite, le matériel objet des crédits-baux a été cédé.

Par acte du 30 décembre 2009, la banque a fait assigner en paiement les trois cautions devant le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer.

Parallèlement, et afin d’obtenir la mainlevée de l’hypothèque prise par la banque sur un immeuble lui appartenant, M. D A a payé la somme de 52 087,72 € en mai 2011. La banque s’est alors désistée de ses demandes. M^me Y et M. Z n’ont fait valoir aucun moyen de droit ou fond dans le cadre de la procédure tandis que M. A a sollicité pour sa part la nullité de ses engagements et l’engagement de la responsabilité de la banque.

Par un jugement du 3 mai 2016, le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer a notamment :

— constaté le désistement de la banque de sa demande en paiement,

— constaté la validité du cautionnement souscrit par M. A,

— débouté M. A de l’intégralité de ses demandes à l’exception de celle tendant à voir prononcer la condamnation de M. Z et M^me Y,

— condamné M. Z et M^me Y à lui régler les deux tiers des sommes prononcées à son encontre,

— condamné M. A au paiement de la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. A aux entiers dépens de l’instance.

Par un arrêt du 5 octobre 2017, la cour d’appel de Douai a infirmé le jugement et statuant à nouveau, a :

— annulé les deux actes de cautionnement souscrits par M. D A à une date indéterminée au bénéfice de la Banque Populaire du Nord relativement aux deux contrats de crédits-baux n°052651 et n°052658 souscrits par la société Winner Plast le 21 septembre 2007, en retenant que si la datation de l’engagement de caution n’est pas une mention prescrite à peine de nullité, il n’en demeure pas moins qu’elle a une incidence sur le point de départ de la durée déterminée de l’engagement qui doit être précisée.

La cour a noté qu’aucune des clauses des actes de cautionnement ne précisait le point de départ ni n’indiquait qu’il correspondait à la date d’exécution du contrat cautionné et qu’aucun élément ne permettait d’établir à quelle date la caution avait reproduit la mention manuscrite de sorte qu’il n’était pas certain qu’au moment de son engagement, elle connaissait la date de début de contrat.

La cour a retenu que l’omission portant sur la datation des actes de cautionnement a nécessairement affecté la compréhension de la portée des engagements de la caution puisqu’il n’était pas possible de déterminer le point de départ de la durée de ceux-ci; la cour a, en conséquence condamné la banque à

payer au titre de la restitution de l’indû à M. D A la somme de 52 087,72 € augmentée des intérêts au taux légal à compter du 9 mai 2011.

Par un arrêt du 15 mai 2019, la Cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt susvisé. Elle a censuré l’arrêt de la cour d’appel de Douai qui a violé l’article L. 341-2 du code de la consommation dans sa rédaction applicable au litige. Elle a jugé au visa de ce texte que l’absence de date sur l’acte de cautionnement ou dans la mention manuscrite n’est pas une cause de nullité de cet acte. Elle a renvoyé la cause et les parties devant la cour d’appel d’Amiens.

Par acte du 30 août 2019, M. D A a saisi la cour d’appel de renvoi.

Aux termes de ses dernières conclusions remises le 2 avril 2020, M. D A demande à la cour de :

— infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer du 3 mai 2016,

à titre principal,

— déclarer le cautionnement de M. A nul;

— en conséquence condamner la banque à lui rembourser la somme de 52 087,72 € outre les intérêts au taux légal à compter du 17 mai 2011,

à titre subsidiaire,

— condamner la banque à lui payer la somme de 48.077,53 € au titre de la répétition de l’indu outre intérêts au taux légal à compter du 9 mai 2011,

En tout état de cause

— condamner la banque à lui payer la somme de 10.000 € en réparation de son préjudice,

— condamner la banque à lui payer la somme de 13 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens en ce compris les frais de mainlevée d’hypothèque.

M. D A sollicite la nullité des actes de cautionnement sur le fondement de l’article 1110 ancien du code civil. Il fait valoir qu’il n’a pas été informé des conditions d’application de la garantie Oséo et qu’il a dès lors commis une erreur sans laquelle il n’aurait pas contracté dans les conditions proposées. Il soutient qu’il a été trompé sur le fonctionnement de la garantie et sur son caractère subsidiaire.

Il ajoute que la banque ne l’a pas informé de la solvabilité des autres cautions. Il sollicite en conséquence la nullité pour tromperie sur le fondement de l’article 1116 ancien du code civil.

A titre subsidiaire, il sollicite la restitution des sommes indûment versées à la banque au visa de l’article 1235 ancien du code civil. Il précise qu’il faut tenir compte des sommes versées dans le cadre de la vente des machines qui ont désintéressé la banque. Il rappelle que le juge commissaire a arrêté de manière irrévocable le montant des créances de la banque pour les sommes respectives de 16 969,36 € et 6 745,34 €.

Il reproche à la banque d’avoir refusé de donner mainlevée de l’hypothèque contre consignation du prix en exigeant le paiement d’une somme trop élevée à hauteur de plus de 52 000 €.

Il sollicite en outre l’engagement de la responsabilité de la banque en faisant valoir que cette dernière

a exigé le paiement d’une somme indue. Il lui reproche également d’avoir tardé à lui octroyer le financement litigieux ayant dès lors entraîné la cessation des paiements de la société débitrice, d’avoir commis des ingérences dans le fonctionnement de ses comptes bancaires et enfin d’avoir manqué à ses obligations de conseil et d’information dans le cadre de la signature des cautionnements.

Aux termes de ses dernières conclusions remises le 8 avril 2020 , la banque demande à la cour de :

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer en toutes ses dispositions;

— déclarer irrecevable M. A en sa demande à titre principal de nullité de ses actes de cautionnement en application des articles 564, 910-4 et 1037-1 du code de procédure civile;

— à tout le moins rejeter sa demande à titre principal de nullité de ses actes de cautionnement et sa demande de remboursement de la somme en principal de 52.087,72 € mal fondées;

— débouter M. D A de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. D A à payer la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

La banque fait valoir que la demande formulée par M. A à titre principal de nullité de son cautionnement pour vice de son consentement (ancien article 1110 du code civil et l’erreur) dans ses dernières conclusions sont irrecevables puisqu’il avait abandonné une telle demande dans ses premières conclusions au soutien de son appel sur renvoi de la Cour de cassation.

Elle soutient que la caution n’a pu être trompée sur la portée de son engagement par résistance dolosive de la banque puisqu’il aurait pensé que l’intervention d’OSEO limiterait le montant des sommes pouvant lui être réclamée, les actes ne souffrant d’aucune ambiguïté. Elle fait valoir qu’aucune tromperie n’est établie.

Elle indique qu’au jour de l’introduction de l’instance en paiement en 2009, le juge-commissaire n’avait pas encore rendu sa décision statuant sur l’admission des créances. Elle ajoute que M. D A a spontanément réglé les sommes réclamées en cours d’instance.

Elle fait valoir qu’elle n’a commis aucune faute au moment du paiement et que l’inscription d’hypothèque est une garantie classique.

Elle conteste avoir commis des manquements dans le cadre de l’octroi du financement. Elle fait valoir que les difficultés financières de la société débitrice due en partie à des problèmes de logistique ne peuvent lui être imputées. Elle conteste également avoir réalisé des prélèvements en sa faveur au détriment d’autres opérations.

Elle indique en outre qu’il ne rapporte pas la preuve que l’existence des autres garanties, M^me Y et M. Z, était un élément déterminant de son consentement.

La banque fait valoir qu’aucun préjudice n’est établi par la caution. Elle note que M. D A dispose d’un recours subrogatoire contre les autres cautions et qu’il pourra dès lors recouvrer les deux tiers des sommes versées, outre un recours contre la débitrice principale.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour un plus ample exposé des prétentions et moyens.

M. A a fait signifier notamment l’ordonnance de fixation de l’affaire à bref délai, l’avis de fixation

de l’affaire suite à renvoi après cassation, et ses conclusions, par actes d’huissier de justice à M. Z du 19 novembre 2019 remis à sa personne, et à M^me Y du 20 novembre 2019 remis à l’étude. Ils n’ont pas constitué avocat. L’arrêt sera rendu par défaut.

SUR CE :

L’appel ne porte pas sur les dispositions du jugement ayant, vu les dispositions de l’article 2310 du code civil, condamné solidairement M. Z et M^me Y à lui régler les deux tiers des sommes prononcées à son encontre.

— sur la recevabilité de la demande, à titre principal, de nullité des actes de cautionnement sur le fondement des vices du consentement, l’erreur et le dol

L’article 564 du code de procédure civile dispose qu’ 'A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.'

Selon l’article 565 de ce code, ' les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.'

Aux termes de l’article 910-4 du même code, 'A peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 802 demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.'

L’article 1037-1 de ce code dispose que’ Les conclusions de l’auteur de la déclaration sont remises au greffe et notifiées dans un délai de deux mois suivant cette déclaration [de saisine de la cour d’appel de renvoi].

Les parties adverses remettent et notifient leurs conclusions dans un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l’auteur de la déclaration.

La notification des conclusions entre parties est faite dans les conditions prévues par l’article 911 et les délais sont augmentés conformément à l’article 911-2.

Les parties qui ne respectent pas ces délais sont réputées s’en tenir aux moyens et prétentions qu’elles avaient soumis à la cour d’appel dont l’arrêt a été cassé.'

L’obligation pour les parties de présenter l’ensemble de leurs prétentions sur le fond dans leurs premières conclusions ne fait pas obstacle à la faculté pour le justiciable de modifier le fondement juridique de ses prétentions.

En l’espèce, M. A, dans son dernier jeu de conclusions en date du 2 avril 2020 demande à titre principal de déclarer son cautionnement nul au visa des articles 1110 et 1116 du code civil.

Or, force est de constater que dans le dispositif des premières conclusions de l’appelant en date du 29 octobre 2019, la demande en nullité du cautionnement n’est pas présentée, ses demandes tendant à l’infirmation du jugement rendu par le tribunal de commerce de Boulogne sur Mer, l’infirmation de

l’arrêt rendu par la Cour de cassation en sa condamnation relative à l’indemnité de procédure, à la condamnation de la Banque Populaire du Nord à lui payer une somme de 28.646,08 € au titre de la répétition de l’indû ainsi qu’à des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’il a subi.

Dès lors, sa demande en nullité formée dans ses dernières conclusions des cautionnements sur le fondement juridique des vices du consentement (articles 1110 et 1116 anciens du code civil) est irrecevable.

— sur la répétition de l’indû

M. A soutient en substance qu’il peut agir en répétition de l’indû à l’encontre de la banque car le paiement qu’il a effectué auprès de cette dernière excède le montant arrêté par le juge commissaire au passif de la procédure collective du débiteur principal.

Selon l’article 2290 du code civil, 'Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions onéreuses.'

En application de l’article 1235 ancien du code civil, 'Tout paiement suppose une dette : ce qui a été payée sans être dû, est sujet à répétition.'

Il est constant que M. A a réglé à la banque la somme de 52.087,72 € en sa qualité de caution des engagements de la société Winner Plast.

M. A fait valoir que la créance de la banque a été arrêtée, dans le cadre de la procédure collective du débiteur principal, à la somme de 23.714,70 €.

Il sollicite au titre de la répétition de l’indu le règlement de la somme de 48.077,53 € (52.087,72 € – 4.010,19 €) outre les intérêts au taux égal à compter du 9 mai 2011, expliquant que le prix de vente des machines pour un total de 179.895 € (146.425 € pour l’une et 33.470 € pour l’autre) permettaient de solder les crédits bancaires affectés à ces biens; que les sommes réclamées par la BPN n’étaient pas fondées compte tenu de l’erreur dans la déclaration de créance de la banque qui mélange HT et TTC, et de la limite contenue dans son engagement de caution, à savoir 20% de l’encours, soit une somme due de 4.010,19 € (184.313,26 € créance de la BPN – 164.262,31 € prix de vente des matériels = 20.050,95 € x 20%).

La BPN réplique qu’au moment où l’instance a été introduite à l’encontre des cautions, la banque était parfaitement fondée à solliciter la condamnation des cautions au montant résiduel, après déduction du prix de vente des matériels, des sommes dues pa rla SARL Winner Plast, à savoir, au titre du contrat de crédit-bail n°052651 du 12 mars 2009 la somme de 40.224,02 €, au titre du contrat de crédit-bail n°052658 du 12 mars 2009 celle de 6.745,34 €, soit un total de 46.969,36 € ; que les ordonnances du juge-commissaire ont été rendues le 14 avril 2011 et ont été notifiées à la banque le 28 mai 2011; que M. A a désintéressé intégralement la banque de sa créance, et ce spontanément, le 17 mai 2011; qu’elle n’a commis aucune faute dans la déclaration de ses créances; que M. A fait preuve de la plus grande mauvaise foi, puisqu’il se prévaut de l’autorité de la chose jugée attachée aux deux ordonnances d’admission de créance, à hauteur de la somme de 16.969,36 € pour le contrat n°052651 et 6.745,34 € pour le contrat n°052658 pour justifier le principe de sa demande de répétition de l’indû, pour autant il écarte l’application de ces ordonnances pour fixer le quantum des sommes prétendument indues, étant précisé que les ordonnances ont été rendues après la vente des matériels loués en prenant en compte l’imputation sur les chefs de créance des prix de vente des matériels; que la garantie OSEO ne bénéficie qu’à l’emprunteur et ne peut être invoquée par les tiers, notamment le bénéficiaire et ses garants; que les engagements de caution prévoient la renonciation de la caution au bénéfice de l’ancien article 2033 du code civil ;

que la demande de répétition de l’indû à concurrence de la somme totale de 48.077,53 € n’est pas

justifiée.

Pour se prononcer sur l’admission des créances, le juge-commissaire apprécie

leur existence et leur montant au jour de la procédure collective; en conséquence, lorsque, postérieurement à cette date, la caution paie une créance qui fera, ensuite, l’objet d’une décision irrévocable de rejet du passif, ce paiement est indu et sujet à répétition, et ce quand bien même le paiement serait intervenu volontairement (cass.com. 15 novembre 2016 n°14-28.322).

En l’espèce, la BPN a déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Winner Plast , le 12 mars 2009, ainsi qu’il suit:

— contrat n°052651

* indemnité de résiliation

( loyers du 05/03/2009 au 05/10/2012) 136.996,20 € HT

* clause pénale 13.699,62 € HT

* valeur de rachat 1.973,40 € TTC

---

152.669,22 €

— contrat n°052658

* loyers échus impayés 1.603,84 € TTC

* indemnité de résiliation 26.820,00 € HT

* clause pénale 2.682,00 € HT

* valeur de rachat 538,20 € TTC

---

31.644,04 €

Il ne saurait être reproché à la BPN un mélange HT, TTC , dans la mesure où l’indemnité de résiliation et la clause pénale ne sont effectivement pas soumises à TVA, comme elle le souligne, compte tenu de leur caractère indemnitaire.

Il est constant que les deux matériels ont été vendus par adjudication frais acheteur inclus pour le prix total de 205.713,53 € TTC (167.439,92 € + 38.273,61 €).

La banque prétend avoir reçu la somme de 137.343,90 €; M. A soutient qu’il lui a été versé par M^e B celle de 164.262,31 € TTC.

Aucune pièce n’est versée par les parties qui viendrait justifier du montant exact des fonds perçus par la banque. Cela importe peu.

En effet, le juge-commissaire du tribunal de commerce de Boulogne sur Mer, dont les ordonnances

statuant sur les contestations des créances ont autorité de la chose jugée, a statué sur l’existence et le montant de la créance de la BPN en visant le décompte fourni par la banque à la suite de la revente des machines et, par décisions en date du 14 avril 2011, devenues irrévocables, a admis la créance de la BPN, pour le contrat 052651 à hauteur de la somme de 16.969,36 €, pour le contrat 052658 à hauteur de la somme de 6.745,34 €, soit un total dû de 23.714,70 €.

La garantie OSEO qui a pour objet d’assurer l’entrepreneur contre le risque de défaillance de son entreprise est souscrite par la banque en lui garantissant une partie de sa perte finale éventuelle sur des opérations de crédit précisément identifiées; elle ne bénéficie qu’à l’établissement bancaire et ne peut, en aucun cas être invoquée par l’emprunteur et ses garants personnels pour contester tout ou partie de leur dette.

Dès lors, M. A ne peut donc invoquer que son cautionnement contenait une double limite , soit outre la limite de montant, celle liée au montant de l’encours : 20% de l’encours, OSEO ayant indiqué que son cautionnement serait limité à 20% de l’encours (et non 20% du montant de l’emprunt).

Il n’est pas contesté que M. A s’est acquitté de la somme de 52.087,72 € alors que la créance de la BPN s’élève à la somme de 23.714,70 €, soit un trop perçu d’un montant de 28.373,02 €.

Il convient, dans ces conditions, de condamner la SA Banque Populaire du Nord à payer à M. A la somme de 28.373,02 € augmentée des intérêts au taux légal à compter du 9 mai 2011.

Le jugement entrepris sera réformé en ce sens.

— sur la demande de dommages et intérêts de M. A

M. A sollicite la somme de 10.000 € en réparation du préjudice qu’il indique avoir subi en raison des fautes commises par la banque.

Il lui reproche tout d’abord d’avoir occulté l’autorité de la chose jugée attachée aux ordonnance rendues par le juge-commissaire le 14 avril 2011 et arrêtant la créance à la somme de 23.714,70 € en l’obligeant à régler la somme de 52.087,72 € et subordonnant, le 9 mai 2011, la mainlevée de l’hypothèque judiciaire grevant l’immeuble qui lui appartenait au règlement de ladite somme.

Il ressort toutefois des copies des ordonnances rendues le 14 avril 2011 par le juge-commissaire versées au dossier de M. A qu’elles ont été déposées au rang des minutes du greffe du tribunal de commerce de Beauvais le 12 mai 2011.

Quant à la date de leur notification, la BPN indique qu’elle en a été rendue destinataire le 24 mai 2011, ce qui n’est pas discuté par M. A qui prétend simplement que le conseil de la banque était présent 'lors de l’audience du 11 avril 2011 et savait comment le tribunal allait statuer', ce qui n’équivaut toutefois pas à la notification de la décision qui en donne connaissance aux parties et fait courir le délai de recours.

Dès lors, rien ne permet de considérer que la banque avait connaissance des ordonnances rendues par le juge-commissaire lorsqu’elle a réclamé à M. A, le 9 mai 2011 le règlement de sa créance en contrepartie de la mainlevée de l’hypothèque judiciaire grevant son immeuble.

Cette faute n’est donc pas caractérisée.

M. A reproche ensuite à la banque d’avoir attendu plus de neuf mois avant de donner suite à la demande de financement formée par la SARL Winner Plast alors qu’elle connaissait l’urgence pour elle à pouvoir disposer des machines, ce qui a assurément joué un rôle prépondérant dans la chute de cette entreprise.

Il fait également valoir que postérieurement, alors qu’elle était informée du protocole d’accord de transfert des machines au profit de la société Scot, la banque n’a émis aucune objection audit transfert; que si la BPN n’était pas revenue sur ses engagements, les crédits baux auraient été valablement transférés au nouvel acquéreur sans préjudice pour aucune des parties.

Il ressort des pièces versées au dossier de M. A, que le 3 août 2007, la BPN confirmait à la SARL Winner Plast avoir à l’étude une demande de financement en crédit-bail en vue de l’acquisition de deux machines, elle lui signalait que l’étude de ce dossier était avant tout soumise à un accord préalable d’OSEO en vue d’une contra-garantie dont la décision ne pouvait pas intervenir avant fin août en raison des congés; que le 31 juillet 2007, la BNP a transmis ce dossier à OSEO; que le 29 août 2007, la SARL Winner Plast avisait la BPN de l’accord de garantie d’OSEO donné le 24 août 2007; que le 19 septembre 2007, la BPN informait la SARL Winner Plast de son accord pour la mise en place de deux crédits-baux dans le cadre du financement des deux machines.

Au vu de ces éléments, aucun manque de diligence dans l’octroi des crédits-baux ne peut être reproché à la banque qui ont été conclus le 21 septembre 2007, soit moins de deux mois depuis la lettre, première en date, produite par M. A du 31 juillet 2007.

En tout état de cause, il n’est pas démontré que la banque aurait attendu neuf mois pour se prononce sur les demandes de prêts, comme M. A le prétend.

La preuve de l’échec du transfert des crédits-baux à la société Scot dans le cadre de la procédure collective, en raison du comportement fautif de la banque qui serait revenue sur ses engagements, n’est pas davantage rapportée, la production du seul protocole d’accord signé le 16 février 2009 entre M. A, gérant de la SARL Winner Plast d’une part, et M. C, président directeur général de la société Scot, d’autre part, n’y suffisant pas.

Cette faute n’est pas davantage caractérisée.

M. A prétend ensuite que la banque a privilégié des opérations de prélèvement sur le compte de la société Winner Plast au profit de la banque tout en rejetant d’autres opérations sans motif légitime.

Toutefois, les deux lettres adressées par la SARL Winner Plast à la BPN :

— l’une en date du 26 janvier 2009 dans laquelle elle lui demande de débiter un chèque au profit d’une société Plastirol d’un montant de 3.160,31 € et de remettre une traite à échéance du 31 décembre d’un montant de 3.342,85 € pour couvrir ce règlement,

— l’autre en date du 11 février 2009 dans laquelle elle lui reproche de lui avoir adressé une lettre d’information préalable au rejet d’un chèque de 36,86 € pour manque de provision en jouant sur les dates de valeur, et d’avoir, malgré ses demandes, autorisé à plusieurs reprises les prélèvements des leasings LOFINORD, favorisant ainsi la BPN au détriment des autres créanciers, d’une part, et lui demande de bloquer sur le compte une somme de 381,07 € pour le paiement des trois seuls chèques en circulation, d’autre part,

ne sont pas la démonstration du comportement fautif de la banque dénoncé par M. A, en l’absence d’autres éléments matériels objectifs venant corroborer les déclarations de la société.

M. A reproche également à la BPN de lui avoir extorqué son cautionnent sans délai, profitant de l’urgence dans laquelle il se trouvait alors qu’elle a attendu plus de neuf mois avant de donner suite à la demande et avoir laissé la situation de la société s’amoindrir financièrement.

Aucune pièce du dossier de M. A ne caractérise l’existence d’une contrainte exercée par la banque pour obtenir son cautionnement.

Il n’est pas davantage démontré que la banque avait intérêt à ce que la SARL Winner Plast dépose le bilan plutôt que de poursuivre le contrat de crédit-bail avec la société Scot Thermoformage.

Enfin, M. A reproche à la banque d’avoir manqué à son obligation d’information, de conseil et de loyauté à son égard, lors de la signature des actes de cautionnement, en lui faisant croire qu’en cas d’actionnement du cautionnement la charge serait supportée par les trois cautions alors qu’il semblerait que M. Z et M^me Y n’étaient pas solvables au vu des déclarations de patrimoine de ces derniers.

Il fait valoir que s’il avait connu cette situation, il est évident qu’il ne se serait pas engagé seul et dans de telles proportions; qu’il a donc été trompé sur la portée de son engagement.

Toutefois, aucune pièce n’est versée au dossier permettant de considérer que la banque lui a fait croire qu’il s’est engagé à concurrence uniquement d’un tiers de la dette, et que la solvabilité de deux autres cautions a été un élément déterminant de son engagement de caution alors qu’il s’est portée caution

en renonçant au bénéfice de discussion et de division, acceptant que la banque puisse lui réclamer 'au cas où d’autres personnes se seraient portés cautions du locataire, la totalité de ce que ce dernier lui doit, dans la limite de mon cautionnement', et ne pouvant exiger de la banque qu’elle divise préalablement son action et lui réclame la seule part à sa charge compte tenu de l’existence d’autres cautions, ainsi qu’il résulte des deux actes de cautionnement, étant observé au surplus que le vice de consentement est sanctionné par la nullité de l’engagement et non pas l’allocation de dommages et intérêts.

Cette faute reprochée à la banque n’est donc pas caractérisée.

Pour l’ensemble de ces développements, M. A est débouté de sa demande de dommages et intérêts.

La décision entreprise sera confirmée de ce chef.

— sur les autres demandes

La SA Banque Populaire du Nord sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel, la présente cour n’ayant pas compétence pour la condamner aux dépens de cassation.

Il n’y a pas lieu de condamner la banque aux dépens et frais de mainlevée d’hypothèque, comme le demande M. A, frais et dépens qui ne figurent pas parmi ceux limitativement énumérés à l’article 695 du code de procédure civile.

Les parties qui succombent pour partie en leurs demandes seront déboutées de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en première instance comme en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt par défaut, rendu par mise à disposition au greffe,

DECLARE M. D A irrecevable en sa demande de nullité de ses actes de cautionnement sur le fondement des articles 1110 et suivants anciens du code civil;

INFIRME le jugement rendu par le tribunal de commerce de BOULOGNE SUR MER en date du 3 mai 2016 en ce qu’il a débouté M. A de l’intégralité de ses demandes et l’a condamné au paiement

d’une indemnité de procédure ainsi qu’aux dépens;

et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

CONDAMNE la SA Banque Populaire du Nord à payer à M. D A la somme de 28.373,02 € augmentée des intérêts au taux légal à compter du 9 mai 2011, au titre de la répétition de l’indû;

DEBOUTE les parties de leur demande respective sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile formée en première instance comme en cause d’appel;

CONDAMNE la SA Banque Polualire du Nord aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, La Présidente,