N° de minute : 2025/93

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 5 mai 2025

Chambre civile

N° RG 22/00006 – N° Portalis DBWF-V-B7G-SWT

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 6 décembre 2021 par le tribunal de première instance de NOUMEA (RG n° 13/45)

Saisine de la cour : 10 janvier 2022

APPELANTS

S.A.S. SOCIETE DE DEVELOPPEMENT DU PACIFIQUE SUD (SDPS), représentée par son président en exercice,

Siège social : [Adresse 4]

Représentée par M^e Patrice TEHIO de la SELARL TEHIO, avocat au barreau de NOUMEA

SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES DE LA RESIDENCE [Adresse 7], représenté par son syndic en exercice,

Siège : [Adresse 2]

Représenté par M^e Patrice TEHIO de la SELARL TEHIO, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉS

S.A.R.L. ARBE, représentée par son gérant en exercice,

Siège social : [Adresse 3]

Représentée par M^e Séverine LOSTE de la SELARL SOCIETE D’AVOCATS JURISCAL, avocat au barreau de NOUMEA

Représentée par M^e Yvan DAUMIN de la SELARL DAUMIN COIRATON-DEMERCIERE – AVOCATS, avocat au barreau de LYON

05/05/2025 : Copie revêtue de la formule exécutoire – M^e TEHIO ;

Expéditions – M^e LOSTE ; M^e LE THERY ; M^e PLAISANT ;

— Copie CA ; Copie TPI

SOCIÉTÉ MUTUELLE ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS (SMABTP), prise en la personne de son agent spécial,

Siège social : [Adresse 1]

Représentée par M^e Véronique LE THERY de la SELARL CABINET D’AFFAIRES CALEDONIEN, avocat au barreau de NOUMEA

Représentée par M^e Frédéric DANILOWIEZ de la SELAS DFG Avocats, avocat au barreau de PARIS

S.A.S. SOCIETE DE DEVELOPPEMENT DU PACIFIQUE SUD (SDPS),

Siège social : [Adresse 4]

Représentée par M^e Patrice TEHIO de la SELARL TEHIO, avocat au barreau de NOUMEA

AUTRE INTERVENANT

S.A.R.L. BETONPAC,

Siège social : [Adresse 5]

Représentée par M^e Caroline PLAISANT de la SELARL CABINET PLAISANT, avocat au barreau de NOUMEA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 juillet 2024, en audience publique, devant la cour composée de :

M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,

M^me Marie-Claude XIVECAS, Conseiller,

M. Thibaud SOUBEYRAN, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M^me Marie-Claude XIVECAS.

Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO

Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, le délibéré fixé au 26/09/2024 ayant été prorogé au 03/10/2024, puis au 04/11/2024,au 05/12/2024, au 23/01/2025, au 27/02/2025 et au 05/05/2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M^me Marie-Claude XIVECAS, M. Philippe ALLARD, président, étant empêché et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

La société SDPS a fait réaliser, en sa qualité de maître de l’ouvrage, un ensemble immobilier de quatre bâtiments à vocation hôtelière, selon permis de construire en date du 4 avril 2002.

Les travaux de gros-'uvre ont été confiés à la société ARBE qui s’est approvisionnée en béton auprès de la société BETONPAC.

La société SOCOTEC CALÉDONIE, intervenant dans le cadre d’une mission classique, s’est vue confier la vérification de la conformité des ouvrages aux normes, tandis que la SMABTP a assuré la garantie décennale des entreprises intervenantes.

La réception des travaux est intervenue au mois de juin 2005.

À la suite du constat de désordres sur ses bâtiments, la SDPS a procédé à une déclaration de sinistre auprès de la SMABTP dont la proposition d’indemnisation a été estimée insuffisante par la société SDPS qui a saisi le juge des référés, afin d’obtenir, au contradictoire de sa seule compagnie d’assurances, une mesure d’instruction.

Par ordonnance du 7 décembre 2011, M. [P] a été désigné et il a déposé un rapport daté du 25 avril 2012.

Selon requête introductive d’instance déposée le 9 janvier 2013, la SDPS a exercé devant le tribunal de première instance de Nouméa une action directe contre la SMABTP. La SDPS a ultérieurement appelé en intervention forcée la société ARBE qui, elle-même, a appelé en intervention forcée la société BETONPAC, son fournisseur. En cours d’instance, l’immeuble a été placé sous le régime de la copropriété et le syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] est intervenu volontairement à la cause.

Par ordonnance du 12 janvier 2015, le juge de la mise en état a confié une nouvelle expertise à M.[R] qui a rendu son rapport le 28 avril 2016.

La SDPS a demandé au tribunal de première instance notamment de :

— condamner solidairement la société ARBE et la SMABTP à lui payer les sommes de :

.99 126 674 FCFP au titre des travaux de reprise des désordres constatés et garantis

. 16 345 248 FCFP pour la mission de maîtrise d''uvre et de pilotage de chantier et de contrôle de solidité des ouvrages

. 1 294 650 FCFP au titre de la mission coordination santé et sécurité,

— condamner la société ARBE à lui payer les sommes suivantes :

. 13 380 888 FCFP au titre de la perte d’exploitation pendant la durée des travaux

. 183 938 577 FCFP au titre de la perte économique du fait du déficit d’image et de notoriété de 2010 à 2017 ;

. 26 519 457 FCFP au titre des frais financiers.

Le syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] a appuyé la demande de la SDPS.

Par jugement en date du 6 décembre 2021, tribunal de première instance de Nouméa a :

— déclaré les interventions volontaires et forcées du syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7], des sociétés ARBE, BETONPAC et des assureurs GENERALI ASSURANCES IARD et GAN OUTRE-MER IARD recevables,

— déclaré l’action de la SDPS aux 'ns d’indemnisation de son préjudice matériel recevable,

— déclaré l’action de la SDPS aux fins d’indemnisation de son préjudice immatériel, faute de qualité pour agir, irrecevable,

— déclaré l’action du syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7], prescrite, irrecevable,

— constaté les désordres de nature décennale affectant l’ensemble immobilier résidence [Adresse 7],

— déclaré la société ARBÉ responsable des désordres de nature décennale affectant la construction,

— dit que la SMABTP devait sa garantie au titre de l’assurance décennale,

— fixé le montant des travaux nécessaires à la reprise de ces dommages à la somme de 69.036.211 FCFP,

— condamné la société ARBÉ à payer à la SDPS la somme de 34.036.121 1 FCFP, déduction faite de la provision versée, au titre des travaux de reprise des désordres denature décennale,

— condamné la SMABTP à garantir lasociété ARBÉ à hauteur de la somme de 31.636.211 FCFP, franchise déduite,

— déclaré les demandes formées à l’encontre de BETONPAC, prescrites, irrecevables,

— constaté que les demandes en garantie de la société BETONPAC à l’égard de l’assureur GAN OUTRE-MER IARD étaient sans objet,

— constaté qu’aucune demande n’était formulée contre la compagnie GENERALI ASSURANCES IARD,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire de la décision,

— condamné in solidum la société ARBÉ et la SMABTP à payer à la SDPS la somme de 300.000 FCFP en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les autres parties de leurs demandés au titre des frais irrépétibles,

— condamné in solidum la société ARBÉ et la SMABTP aux dépens de l’instance, en ce compris le coût de l’expertise judiciaire.

PROCÉDURE D’APPEL

Par requête déposée le 10 janvier 2022, la SDPS a interjeté appel de cette décision en intimant la société ARBE, la SMABTP et le syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7]. L’affaire a été enregistrée sous le numéro RG 22/06.

Par requête du 10 janvier 2022, le syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] a interjeté appel en intimant la SDPS, la société ARBE et la SMABTP. L’affaire a été enregistrée sous le numéro RG 22/08

Par ordonnance du 30 mai 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la jonction des deux procédures et l’instance s’est poursuivie sous le numéro le plus ancien.

Dans son mémoire ampliatif du 6 avril 2022, la société SDPS demande à la cour de :

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré l’action de la SDPS aux 'ns d’indemnisation de son préjudice immatériel irrecevable, fixé le montant des travaux nécessaires à la reprise de ces dommages (nature décennale) à la somme de 69.036.211 FCFP, condamné la société ARBE à payer à la SDPS la somme de 34.036.211 FCFP, déduction faite de la provision versée, au titre des travaux de reprise des désordres de nature décennale, condamné la SMABTP à garantir la société ARBE a hauteur de la somme de 31.636.211 F CFP, franchise déduite, débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— confirmer le jugement entrepris pour le surplus ;

— homologuer le rapport d’expertise de M. [R] en date du 28 avril 2016 ;

— condamner solidairement la société ARBE et la SMABTP à payer à la SDPS la somme de 97.573.313 FCFP TTC au titre des travaux et prestations de reprise des désordres constatés et garantis ;

— juger qu’il y aura lieu de déduire la provision versée d’un montant de 35.000.000 F CFP ;

— juger en conséquence que la société ARBE sous la garantie de la SMABTP devra verser la somme de 62.573.313 FCFP ;

— juger qu’il y aura lieu de déduire au seul bénéfice de la SMABTP le montant de la franchise contractuelle de police d’assurance qui s’éléve à la somme de 2.400.000 F CFP ;

— condamner la société ARBE à payer à la SDPS par délégation du Syndicat des copropriétaires les sommes suivantes :

. 13.380.888 FCFP au titre de la perte d’exploitation pendant la durée des travaux

. 183.938.577 FCFP au titre de la perte économique du fait du dé’cit d’image et de notoriété de 2010 à 2017

. 26.519.457 FCFP au titre des frais financiers ;

— condamner solidairement la société ARBE et la SMABTP à payer la somme de 2.525.000 FCFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— les condamner solidairement aux dépens de l’instance, en ce compris les constats d’huissier, les frais et honoraires des experts [P], [R] et [B] comme ceux des sapiteurs LBTP, avec distraction au profit de la selarl TEHIO.

Dans son mémoire ampliatif daté du 11 avril 2022, le syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] demande à la cour de :

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le syndicat des copropriétaires irrecevable pour cause de prescription de son action ;

— juger que le syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] reprend et fait sienne l’intégralité des demandes formées par la SDPS dans le cadre de la procédure RG n° 14/00045 ;

— juger l’action de la SDPS recevable et non prescrite ;

— juger que le syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] poursuit conjointement avec la SDPS l’action en garantie décennale et en exécution de l’obligation de couverture d’assurance ;

— homologuer le rapport d’expertise de M. [R] en date du 28 avril 2016 ;

— constater l’existence de désordres de nature décennale au sens des articles 1792 et suivants du Code civil ;

— juger que la société ARBE et la SMABTP doivent garantie du chef des désordres décennaux constatés ;

— condamner solidairement la société ARBE et la SMABTP à payer à la SDPS, à laquelle le syndicat des copropriétaires délègue le bénéfice de l’intégralité de la somme de 97.573.313 F CFP TTC au titre des travaux et prestations de reprise des désordres constatés et garantis ;

— juger qu’il y aura lieu de déduire la provision versée d’un montant de 35.000.000 F CFP ;

— juger en conséquence que la société ARBE sous la garantie de la SMABTP devra verser la somme de 62.573.313 F CFP ;

— juger qu’il y aura lieu de déduire au seul bénéfice de la SMABTP le montant de la franchise contractuelle de police d’assurance qui s’élève à la somme de 2.400.000 F CFP ;

— ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir ;

— condamner solidairement la société ARBE et la SMABTP à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 530.000 FCFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— les condamner solidairement aux dépens de première instance et d’appel, avec distraction au profit de la Selarl TEHIO

Aux termes de ses dernières conclusions, la société ARBE demande de :

à titre principal,

— rejeter comme irrecevables les conclusions d’appel de la SDPS qui concernent les demandes de condamnation au titre du préjudice immatériel ;

à titre subsidiaire, si la SDPS était déclarée recevable,

— rejeter toutes les demandes de la SDPS comme étant infondées ;

sur le montant des réparations,

— rejeter la demande de la SDPS tendant à fixer le montant des réparations liées aux désordres à la somme de 97 573 3123 FCFP ;

— réformer le jugement en ce qu’il a fixé le montant des réparations à la somme de 69 036 211 FCFP ;

— dire que le montant est excessif et le ramener à de plus justes proportions ;

— dire et juger que le montant des réparations des désordres ne saurait excéder la somme de 39 329 034 FCFP ;

Sur les responsabilités,

— condamner la SMABTP à relever et garantir indemne la société ARBE des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ;

— réformer le jugement en ce qu’il a déclaré les demandes de condamnation à être relevée et garantie par la société BETONBAC comme prescrites ;

— condamner la société BETONPAC à garantir et relever indemne la société ARBE de toute condamnation prononcée contre elle ;

En tout état de cause,

— condamner la SDPS à lui payer la somme de 1 000 000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et la condamner aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions, la SMABTP demande de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la SMABTP ne devait sa garantie qu’au titre de l’assurance décennale, jugé que le montant des travaux devait s’entendre déduction faite de la provision de 35.000.000 FCFP déjà réglée, jugé que la SMABTP devait sa garantie à la société ARBE sous déduction de la provision et de la franchise contractuelle de 2.400.000 FCFP ;

— rejeter l’appel en garantie de la société ARBE au titre des préjudices financiers, aucune garantie n’ayant été souscrite au titre des dommages dits immatériels ;

— réformer pour le surplus ;

statuant à nouveau,

— constater qu’aucune demande n’est formée contre la SMABTP au titre des réclamations financières qu’elle ne couvre pas ;

— rejeter les prétentions de la SDPS ;

— fixer le montant des travaux nécessaires à la reprise des dommages de nature décennale, à la somme de 46.116.376 FCFP ;

— fixer le montant des prestations complémentaires à la somme de 3.948.575 FCFP ;

— juger que le montant de l’indemnisation du préjudice matériel relevant de la garantie de la SMABTP s’élève à la somme de 50.064.951 FCFP ;

— juger que la SMABTP est en droit d’opposer un pourcentage de vétusté sur les travaux de gros 'uvre en application de son contrat d’assurance, qui ne saurait être inférieur à 30 % ;

— juger que la SMABTP doit garantir le montant des travaux nécessaires à la reprise des dommages garantis à hauteur de 36.230.038 FCFP, et ce, sous déduction de la provision de 35.000.000 FCFP déjà versée et de la franchise de 2.400.000 FCFP ;

— condamner la SDPS à verser à la SMABTP la somme de 400.000 FCFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner aux entiers dépens d’appel.

Le conseil de la société BETONPAC en première instance a indiqué ne pas se constituer en appel pour le fournisseur dans la mesure où la requête d’appel ne la vise pas, ce que la société SDPS confirme.

Vu l’ordonnance de clôture

Vu l’ordonnance de fixation.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. Sur la recevabilité et la prescription

Le premier juge a considéré que le syndicat était prescrit dans son action, n’ayant pas assigné la société ARBE et la SMABTP dans le délai de la garantie décennale.

Les parties s’accordent pour considérer que la réception est intervenue le 27 juin 2005, date d’achèvement des travaux, même si le procès-verbal n’est pas produit. La SDPS a assigné le 26 octobre 2011 la SMABTP en référé, assignation interruptive de prescription, puis au fond, devant le tribunal de première instance de Nouméa par requête du 9 janvier 2013. Elle a appelé en la cause la société ARBE par acte du 15 juillet 2014, laquelle a appelé en intervention forcée la société BETON PAC par acte du 30 octobre 2014. Le syndicat des copropriétaires n’est intervenu volontairement à l’instance que le 9 août 2018.

Au jour de la saisine au fond du tribunal, la SDPS était la seule propriétaire de l’ensemble des bâtiments nouvellement construits. L’état descriptif de division portant règlement de copropriété, acte constitutif de la copropriété, était enregistré le 22 mai 2014 et le syndicat des copropriétaires n’a pu voir le jour que lorsqu’au moins deux lots ont été vendus à des copropriétaires différents puisque l’existence d’un syndicat est conditionnée par l’existence de deux copropriétaires au moins.

En tant que seul maître de l’ouvrage, à la date de la saisine du tribunal de première instance, la SDPS avait qualité pour solliciter la réparation de l’entier dommage sans distinguer entre les futures parties privatives et communes.

En assignant l’assureur décennal et la société ARBE dans le délai de la garantie décennale, la SDPS, en sa qualité de maître de l’ouvrage, propriétaire de lots, tenu à garantie envers ses acquéreurs, a interrompu le délai de la forclusion au profit du syndicat des copropriétaires pour le vice affectant les parties communes. En effet, le syndicat des copropriétaires, reprenant l’ouvrage et venant aux droits de son vendeur, profite nécessairement de l’interruption des délais dans le cadre de l’action lancée par le précédent maître de l’ouvrage dès lors que les désordres affectent bien au moins partiellement les parties communes (3e Civ., 10 janvier 1990, pourvoi n° 88-14.656).

La prescription ne peut pas être opposée à la copropriété laquelle agit au surplus au soutien de l’action de la SDPS. Ainsi, le syndicat des copropriétaires est d’autant plus recevable à agir que son action s’analyse comme une intervention à titre accessoire, appuyant les prétentions de la SDPS à qui elle a délégué le pouvoir de percevoir les indemnités dues au titre des désordres affectant les parties communes. A cet égard, la SDPS ayant payé les travaux de remise en état a toujours un intérêt direct et légitime à agir en lieu et place du syndicat des copropriétaires.

II.Sur le préjudice matériel

1. Sur les responsabilités

L’expert [R] a relevé quatre types de désordres :

* La dégradation des bétons liée à la présence de zéolite qui affecte l’arase supérieure des bâtiments, les bandeaux des garde-corps, les acrotères et les jardinières. Ce désordre compromet la solidité de l’ouvrage.

* La corrosion des armatures : les aciers sous-jacents sont oxydés et affectent l’arase supérieure des bâtiments, les bandeaux des garde-corps, les acrotères et les jardinières. Ce désordre compromet la solidité de l’ouvrage.

* La fissuration des bétons avec présence de micro-fissures traversantes qui n’affectent pas pour l’instant la solidité des ouvrages mais qui nécessitent d’être traitées pour la pérennité des bâtiments. Ce désordre compromettra à terme la solidité de l’ouvrage.

* Le cloquage des revêtements peinture : ce désordre est dû à un enduit de lissage mal adhérent sur lequel la peinture a été appliquée. Ce défaut se retrouve principalement au niveau des faces verticales des bandeaux des garde-corps des trois bâtiments. Il n’est pas décennal.

2. Sur le montant des travaux

Aucune des parties et, notamment, la SMABTP ne conteste le caractère décennal des désordres. Seul le montant des réparations fait l’objet de contestations. Le premier juge a retenu certains postes en totalité et d’autres à proportion du marché global après application d’un coefficient de proportionnalité, chiffrant les travaux à 69 036 211 FCFP.

2.1 Sur le poste reprise des désordres

La SDPS fait grief au jugement d’une part d’avoir déterminé le taux de proportionnalité en intégrant l’ensemble de tous les postes, y compris ceux sur lesquels s’appliquera la proportionnalité, faussant selon elle le résultat, d’autre part, d’avoir appliqué la proportionnalité sur des postes qui auraient dû être retenus en totalité (installation de chantier, prestation de contrôle et de coordination en matière de santé et de sécurité) et d’avoir omis certains postes qui sont pourtant la conséquence des désordres (peinture des bandeaux et panneaux). Enfin, elle estime que le coût des travaux de reprise doit intégrer la TSS de 5 %. Elle arrive ainsi à un montant de travaux indemnisables de 92 926 965 FCFP HT avec application d’un taux de proportionnalité de 75 %.

La SMABTP considère que seuls les dommages de nature décennale (fissuration des bétons et corrosion des aciers), à l’exception de la présence de micro-fissures et du cloquage des revêtements peinture) doivent être pris en charge au titre de sa garantie. Ainsi, elle conteste la prise en compte du poste peinture des jardinières qu’elle considère relever de l’entretien normal de la copropriété. Sur le pourcentage de proportionnalité retenu, la SMABTP s’accorde sur la décision du premier juge mais pas sur l’étendue des prestations. Elle considère que le montant des reprises relatives aux postes 1, 2 et 3 ne peut être le même pour le bâtiment C, les postes étant moindres sur ledit ouvrage.

Enfin, elle estime que le coût d’un assistant maître de l’ouvrage résulte d’un choix personnel de la SDPS et que cette prestation n’est pas obligatoire.

La société ARBE, quant à elle, considère que le choix de poser des échafaudages est uniquement lié aux travaux de ravalement et n’étaient pas nécessaires à la reprise des désordres qui auraient aussi bien pu se faire depuis les balcons et terrasses, au besoin avec des harnais de sécurité ; que leur coût n’a pas à être pris en compte puisque sans lien de causalité avec les travaux. Elle estime à la somme de 35 141 188 FCFP le coût des travaux de réfection outre les prestations intellectuelles et techniques, hors assistance au maître de l’ouvrage non retenu par l’expert, soit un coût de reprise de 39 329 034 FCFP.

Sur quoi,

Le premier juge a limité la prise en charge de la réfection aux seuls désordres décennaux pour un montant de 46 654 276 FCFP en se fondant sur le rapport de la société NEO CONSTRUCTION mandatée par la SMABTP aux fins de déterminer la part des travaux de reprise correspondante aux seuls désordres décennaux.

Toutes les parties se référent à ce rapport de sorte que la cour le prendra également en compte.

La peinture sur les bandeaux et les relevés d’acrotères a été incluse dans le poste n° 6.2 (tableaux et appuis de baies) et dans le poste 6.3. Les travaux de peinture qui, selon la SDPS, auraient été omis, à savoir le poste 7.5 (peinture bandeaux) pour 447 435 FCFP et le poste 7.6 (peintures panneaux) pour 1 122 255 FCFP pour chacune des tours A et B concernent non pas la mise en peinture des ouvrages touchés par les désordres mais la réfection des peintures mal réalisées. Ces postes ont été écartés à juste titre par le premier juge comme ne relevant pas de la garantie décennale.

Concernant les jardinières en béton, dès lors qu’elles ont été affectées dans leur solidité par les désordres (corrosion), le coût de réfection ne ressort pas de l’entretien normal. Il doit être intégré dans l’indemnisation. La SMABTP sera déboutée de sa demande d’exclusion.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a évalué le coût de reprises de travaux à la somme de globale de 46 654 276 FCFP fixée comme suit :

— tour A : 14 755 797 + 1 782 240 + 4 559 925 + 268 950 = 21 366 912 FCFP

— tour B : 13 561 341 + 1 782 240 + 4 559 925 + 268 950 = 20 173 716 FCFP

— bâtiment C : 3 677 458 + 548 655 + 887 535 = 5 113 648 FCFP.

2.2 Sur les postes annexes

La société SDPS considère qu’en application du principe de réparation intégrale des désordres, le coût de reprise doit intégrer les postes liés à des prestations spécifiques tenant aux caractéristiques de l’ouvrage (ici trois bâtiments de grande hauteur dont deux tours en bord de mer). Elle entend dès lors voir être indemnisée des coûts du bureau d’études, du bureau de contrôle, de la maîtrise d’oeuvre et de pilotage du chantier et des études de faisabilité, etc.

Le premier juge a retenu les prestations complémentaires suivantes sur lesquels il a appliqué un pourcentage de proportionnalité :

— postes 1, 2 et 3 : installation de chantier,

— poste 4 : mesures de protection

— frais d’AMO

— frais de maître d’oeuvre et pilotage

— frais de contrôle technique

— frais de CSS.

Il a retenu un ratio de 39,5 % calculé comme suit : (46 654 276 x 100)/118 059 143 (coût total des travaux).

La SDPS estime que les postes 12 et 3 relatifs à l’installation du chantier, le poste contrôle technique VÉRITAS et le poste CSS (contrôle santé et sécurité) doivent être intégralement indemnisés sans prorata. Pour les autres postes : poste 4 (mesures de protection), AMO, PROMOBATet MOE PILOTAGE ERP, elle considère que le taux de proportionnalité de 39,5 % appliqué par le tribunal est erroné et que le taux de 75 % doit être retenu sollicitant de ce chef la somme de 40 743 659 FCFP pour les postes proratisés.

La SMABTP ne conteste pas le principe à la prise en charge de ces frais mais dans la limite du pourcentage retenu par le premier juge, à l’exception du poste 'assistance au maître de l’ouvrage’ qu’elle demande d’écarter. Elle estime en outre que les montants sont moindres sur le bâtiment C et que l’ensemble des sommes doivent être hors TG s’agissant d’une taxe récupérée par la SDPS.

Sur quoi,

Bien que le poste relatif au contrôle CSS soit obligatoire pour tous les chantiers et que le poste contrôle technique soit indispensable, le coût des dites prestations est fonction du volume des travaux. Il en est de même du poste installation du chantier. Dès lors, l’ensemble des prestations intellectuelles et techniques sera proratisé.

La SDPS n’étant pas un spécialiste de la construction, le poste AMO (assistance au maître de l’ouvrage) sera également retenu. En définitive, seront proratisés les postes suivants :

postes 1, 2, 3 (installation de chantier) : 774 000 FCFP

poste 4 (mesures de protection) : 38 378 630 FCFP

Amo PROMOBAT : 5 674 623 FCFP

Moe pilotage : 10 271 625 FCFP

contrôle technique : 399 000 FCFP.

Pour déterminer la part du coût des prestations intellectuelles et techniques imputables aux seuls désordres garantis, il y a lieu de calculer le ratio par rapport à l’ensemble des travaux décennaux et non décennaux et non comme l’a fait le premier juge sur l’ensemble de tous les postes. Ce ratio est le suivant : (coût de reprise des désordres décennaux) / (coût reprise désordres décennaux + travaux hors décennale).

Il ressort du tableau dressé par la société NEO CONSTRUCTION que les travaux de reprise non liés aux désordres garantis et hors toute prestations intellectuelles sont les suivants :

tours A et B : 2 645 490 (poste 6.1 – réfection des peintures des plans de façades) + 3 295 860 (poste 6.4 – peinture sous face de planchers) + 1 122 255 (poste 7.6 – peinture trumeaux et panneaux de façade) + 447 435 (poste 7.5 – peinture poteaux)

bâtiment C : 1 117 365 (poste 6.1 – peinture plans de façades) + 1 246 950 (poste 6.4 – peinture sous face planchers).

En définitive, le coût des travaux de reprise liés au seuls désordres non décennaux (réfection peinture) est de 17 386395 FCFP et le coût total des travaux est de 64 040 671 Fcfp (46 654 276 + 17 386 395).

La clé de répartition est par conséquent de : 46 654 276/64 040 671 = 72 %.

Ce pourcentage appliqué, la part des prestations en lien avec les seuls désordres garantis s’élève à 39 958 742 FCFP (55 497 878 x 72 %).

Au final, la somme de 86 613 018 FCFP HT (46 654 276 + 39 958 742) indemnisera les désordres de nature décennale.

2.3 Sur la TSS

La SDPS exploite un hôtel et un restaurant et en cette qualité elle ne paye pas au final la TSS. Mais, en l’espèce, c’est en sa qualité de maître de l’ouvrage et comme subrogée dans les droits du syndicat des copropriétaires pour avoir fait l’avance des travaux de reprise, qu’elle est indemnisée. Dès lors, la TSS de 5 % sera appliquée de sorte que la société ARBE sera condamnée à lui payer la somme de 90 943 667 TTC (86 613 018 x 1,05) à titre d’indemnisation.

3. Sur la garantie de la SMABTP

La SMABTP ne conteste pas devoir sa garantie à la société ARBE. Mais elle se dit en droit d’opposer un pourcentage de vétusté sur les travaux de gros-'uvre en application de son contrat d’assurance, coefficient qui ne saurait être inférieur à 30 %. Elle demande la déduction de la provision de 35.000.000 FCFP déjà versée et de la franchise de 2.400.000 FCFP.

Concernant la vétusté, la Cour de cassation ne considère pas que le maître de l’ouvrage qui bénéficie du fait des travaux confortatifs d’un immeuble remis à neuf profite par là d’un enrichissement sans cause puisque le maître de l’ouvrage est en droit d’exiger un ouvrage conforme, dès l’origine, à sa destination, et doit être replacé dans la situation où il se serait trouvé si les désordres ne s’étaient pas produits (3e Civ., 17 avril 1991, pourvoi n° 89-16.478). Aucune déduction pour vétusté en sera en conséquence appliquée.

Concernant la franchise, son application est de droit dans les rapports assuré/ assureur mais n’est pas opposable au tiers lésé. Il s’en suit que le montant de 2 400 000 FCFP sera déduit à l’égard du constructeur, la société ARBE, mais pas à l’égard du maître de l’ouvrage de sorte que la SMABTP devra garantir la société ARBE à hauteur de 88 543 669 FCFP.

Enfin, la provision versée de 35 000 000 FCFP devra venir en déduction de l’indemnisation définitive.

4. Sur le recours contre la société BETON PAC

Dans le cadre de son action en garantie contre la société BETON PAC, la société ARBE entend solliciter la condamnation de celle-ci à la relever indemne à hauteur de toutes les condamnations prononcées à son encontre.

Sa demande doit être déclarée irrecevable, la société BETON PAC n’ayant pas été intimée par les appelants, la SDPS et le syndicat des copropriétaires.

A titre surabondant, c’est par des motifs pertinents que la cour fait siens, que la cour approuve le premier juge d’avoir déclaré prescrite l’action de la société ARBE et de la SMABTP contre la société BETON PAC. En effet, le fournisseur qui n’est pas assimilé à un constructeur est soumis au double délai de garantie, le délai quinquennal depuis la loi de 2008, de l’article L 110-4 applicable aux rapports entre commerçants et le délai biennal de l’article 1648 du code civil s’appliquant aux vices cachés, en matière de vente. Le délai de deux ans est enfermé dans le délai quinquennal courant à compter de la vente de sorte que l’action en vice caché doit être exercée ans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice sans pouvoir dépasser le délai de droit commun de cinq ans.

En l’espèce, la dernière livraison de béton prêt à l’emploi est intervenue le 28 septembre 2005. Le délai de la prescription extinctive expirait le 28 septembre 2013.

La société ARBE a assigné la société BETON PAC en intervention forcée le 30 octobre 2014 soit plus d’un an après la fin du délai de prescription de droit commun, l’assignation en référé à laquelle la société BETON PAC n’était pas partie n’ayant pu interrompre la prescription à son encontre.

III. Sur le préjudice immatériel

1. Sur la recevabilité en raison de la qualité à agir

La société ARBE conteste la qualité à agir de la SDPS en considérant qu’elle ne possède plus de lots de copropriété.

Il ressort de l’extrait Kbis, de la production des comptes sociaux et du procès-verbal de l’assemblée générale du 14 février 2018 que la SDPS exploite bien l’hôtel-restaurant le Ramada et qu’elle est le propriétaire des murs. Sa qualité de copropriétaire n’est pas sérieusement contestée, ni contestable. L’action de la SDPS en indemnisation des pertes d’exploitation et des préjudices annexes est dès lors recevable.

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu (2e Civ., 28 oct. 1954, Bull. 1954, n° 328).

Le préjudice économique peut être défini comme la perte, juridiquement sanctionnée, d’une valeur actuelle ou future, matérielle ou immatérielle consécutive à une atteinte à l’activité d’une entreprise.

2. Sur le manque à gagner pendant les travaux de réparation

La SDPS met en compte la somme de 13 380 88 FCFP au titre de la perte d’exploitation pour l’exercice 2017/2018 en raison de la gêne occasionnée par les travaux de réfection.

L’expert a évalué à un an la durée prévisible des travaux de remise en état. La SDPS a fait l’avance du coût de la réfection et les factures produites montrent que le chantier s’est bien déroulé sur une année de juin 2017 à juin 2018.

Au vu des résultats de l’exercice précédent et de l’exercice suivant, la SDPS considère qu’elle a subi une perte d’exploitation de 12 530 888 FCFP lors de l’exercice 2017/2018. Elle estime que le taux d’occupation des chambres a chuté en passant de 79,52 % en 2016/2017 à 73,55 % en 2017/2018, l’année 2018/2019 enregistrant un taux de 77,78 %, soit une perte de 1 816 nuitées à 10 253,15 FCFP la nuit. Calculant la perte d’exploitation sur le taux de marge sur charges variables qu’elle estime à 67,30 %, elle chiffre son préjudice à : 1816 x 10.253 x 67,30 % = 12 530 888 FCFP.

Selon elle, à cette perte, s’ajoutent les avantages accordés aux clients en compensations des désagréments (transferts gratuits notamment) à hauteur de 850 000 FCFP, soit un préjudice total de 13 38088 FCFP (12 530888 + 850 000).

La société ARBE considère comme infondé le préjudice immatériel réclamé. Elle estime d’une part que la SDPS a pu louer des chambres malgré la présence des échafaudages, comme en attestent les commentaires et photos des clients publiés sur les réseaux sociaux, et d’autre part que la reprise des désordres très limités aux seuls balcons était possible sans installer des échafaudages, lesquels étaient en revanche nécessaires pour les travaux de ravalement.

Sur quoi,

Il appartient à celui qui se prévaut d’un préjudice d’en rapporter la preuve.

La cour relève que la SDPS n’a jamais sollicité d’expertise judiciaire afin de déterminer la réalité des pertes financières alléguées et le lien de causalité entre ces pertes et les travaux de remise en état, alors que les seules pièces produites à l’appui de ses prétentions sont les bilans comptables des exercices 2026 à 2019, versés au dossier sans aucun commentaire explicatif.

De fait, la SDPS fonde exclusivement la démonstration de ses pertes d’exploitation sur le document relatif au taux d’occupation des chambres pour l’exercice 2017/2018 en comparaison avec les exercices précédent et suivant.

Or, le rapport de gestion de l’exercice 2019, pièce produite par la société ARBE, montre une baisse du chiffre d’affaires sur les hébergements longue durée par rapport à 2018 corrélative à une hausse sur les hébergements courte durée sur la même période, imputable selon l’analyse de la SDPS à une manne immobilière disponible sur [Localité 6] et surtout à la baisse des intervenants extérieurs demandés par les sociétés minières.

Par ailleurs, il ressort des documents produits par la société ARBE (commentaires des clients sur les réseaux sociaux) que les chambres affectées par les échafaudages ont continué à être louées alors que l’hôtel était en cours de rénovation de sorte que la baisse du taux d’occupation des nuitées liée à la présence d’échafaudage n’est pas avérée. Et ce d’autant que le taux d’occupation de l’hôtel variant selon les saisons, il était possible de programmer les travaux afin qu’ils aient un impact moindre pendant la haute saison.

Au vu des ces éléments, la SDPS ne démontre pas le lien de causalité entre les travaux de reprise et le montant des pertes d’exploitation prétendues.

3. Sur le déficit d’image et de notoriété et le préjudice économique

3.1. Sur le préjudice économique

La SDPS considère qu’elle a subi un préjudice économique en lien avec les désordres pour la période de 2010 à 2017 qui s’est traduit par une baisse de son chiffre d’affaires alors même que le marché hôtelier était en hausse sur la période considérée. Ainsi, elle dit avoir constaté une dégradation constante de son chiffre d’affaires à contre courant du développement du secteur hôtelier, l’aspect dégradé des bétons ayant définitivement impacté l’activité de l’hôtel jusqu’à son déclassement. Elle soutient que les tours opérateurs avec lesquels elle travaillait n’ont pu accepter de placer leur clientèle dans un hôtel dont l’aspect extérieur donnait l’impression d’un immeuble abandonné qui accusait un défaut d’entretien et de maintenance. Preuve en est selon elle que l’activité connaît un regain depuis 2019, soit depuis la fin des travaux.

Elle calcule son préjudice en établissant son taux de marge sur taux variable moyen de 2013 à 2017 soit 67,30 % qu’elle multiplie par la perte de chiffre d’affaires cumulée d’une année à l’autre pour la période de 2010 à 2017, aboutissant à un préjudice de 183 938 577 FCFP.

La société ARBE conteste le lien de causalité entre la baisse du chiffre d’affaires et les désordres, soutenant que la perte de chiffre d’affaires peut être imputée à d’autres facteurs, comme l’augmentation de la concurrence, le développement de nouvelles structures hôtelières et la perte de la quatrième étoile. Elle fait valoir que l’offre d’hébergement s’est étoffée avec l’arrivée de nouveaux établissements, le nombre d’unités d’hébergement a augmenté de 8 % en cinq ans (ISEE) ; la chaîne Hilton notamment s’est implantée en 2007 et a rénové sa structure en 2013, l’hôtel 5* le Méridien a ouvert. Elle dénie ainsi tout préjudice économique considérant que la baisse de chiffre d’affaires est sans lien avec les désordres ; qu’en effet, le chiffre d’affaires est en constante diminution bien antérieurement aux travaux (depuis 2008), en raison d’une baisse de fréquentation des touristes rendant visite à leur famille (depuis 2011), d’une baisse des nuitées en longs séjours en raison de la crise minière et de la concurrence (création de deux hôtels de 3 étoiles tout proche) .

Enfin, la société ARBE souligne que la tendance régressive du chiffre d’affaires de la SDPS s’est amorcée bien avant la survenue des désordres avec un décrochage significatif en 2008.

Sur quoi,

Le graphique produit par la SDPS elle-même montrant l’évolution du chiffre d’affaires de la société sur la période de 2010 à 2017 souligne que la tendance régressive du chiffre d’affaires s’était amorcée bien avant la survenue des désordres, avec un décrochage significatif en 2008, et témoigne de la diminution graduelle mais constante du chiffre d’affaires de l’hôtel jusqu’en 2019. Ce document suffit à prouver que les difficultés économiques qui ont commencé en 2007, ne sont pas dus à la dégradation des bâtiments et, si les désordres ont pu accentuer le marasme économique, ils n’en sont pas à l’origine. Les articles de presse de 2015 montrent que parallèlement à la croissance du nombre d’unité d’hébergements, la Nouvelle-Calédonie a enregistré une baisse de la fréquentation des touristes rendant le secteur hôtelier en souffrance (pièce 18 et 19 de la société ARBE). Les autres pièces et éléments versés au dossier établissent que le secteur hôtelier était en difficultés, ce que la SDPS a reconnu dans son dernier rapport de gestion du 30 juin 2019.

Au vu d’un contexte économique difficile affectant le secteur hôtelier dans son ensemble, la SDPS ne rapporte pas la preuve que les désordres sont la cause exclusive de la dégradation de son chiffre d’affaires et, en outre, dans les proportions qu’elle retient.

Elle sera déboutée de la demande de ce chef.

3.2. Sur le déficit d’image

La SDPS fait valoir qu’elle a été victime d’une atteinte à son image et à sa notoriété expliquant qu’elle exploite le complexe hôtelier sous la marque Ramada qui représente un standing 'prestige'; qu’au vu des désordres ayant causé une dégradation à l’immeuble abritant l’hôtel, dégradation qui a été relayée sur les sites hôteliers et les réseaux sociaux (avec leur lot de commentaires négatifs), son franchiseur l’a contrainte à déclasser son hôtel de quatre étoiles (Ramada Plaza) à trois étoiles (Ramada hôtels et suites) ; qu’elle a dû batailler pour conserver sa franchise et engager les travaux de réparation pour le maintien de sa police d’assurance exploitation.

La société ARBE dénie tout préjudice et fait valoir que le déclassement de l’hôtel de quatre à trois étoiles résulte d’un choix financier propre à la direction de la SDPS qui a bénéficié de la baisse de la taxe séjour de 900 FCFP pour un 4* à 600 FCFP pour un 3* dégageant ainsi un bénéfice.

Sur quoi,

Il ressort du rapport de gestion de l’hôtel Ramada de l’exercice 2013 que le choix de déclasser l’hôtel est un choix qui lui est personnel, imputable à une situation économique difficile. Elle analysait la situation en concluant que compte tenu de l’évolution défavorable déjà exposée, relative à la conjoncture touristique, il convenait de procéder à une cession d’appartements et à une déclassification de l’hôtel pour passer du quatre au trois étoiles, avec réduction corrélative du personnel. La SDPS sera déboutée de sa demande sans lien avec les désordres.

4. Sur les frais financiers

La SDPS indique avoir dû contracter un emprunt de 120 000 000 FCFP pour engager les travaux de réparation en l’absence de provisions suffisantes. Elle sollicite condamnation de la société ARBE à prendre en charge les frais financiers (intérêts + frais financiers), soit la somme de 256 519 457 FCFP.

Sa demande sera rejetée faute pour la société d’avoir sollicité un complément de provision en cours de procédure et d’avoir proratisé la demande au seul coût relatif à la prise en charge des désordres..

IV. Sur l’article 700

Il est équitable d’allouer à la SDPS la somme de 400 000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. La société ARBE et la SMABTP seront condamnées in solidum En revanche, son bénéfice ne sera pas accordé au syndicat des copropriétaires.

V. Sur les dépens

La SMABTP et la société ARBE succombant partiellement en appel supporteront les dépens de première instance et d’appel qui comprendront les honoraires des experts judic.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme la décision entreprise en ce qu’elle a déclaré recevable l’action de la SDPS en indemnisation de son préjudice matériel, déclaré la société ARBE responsable des désordres de nature décennale, dit que la SMABTP doit sa garantie au titre de l’assurance décennale, déclaré prescrites les demandes formulées contre la société BETON PAC et condamné in solidum la société ARBE et la SMABTP à payer à la SDPS la somme de 300 000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens en ce compris les frais d’expertise ;

L’infirme sur le surplus et statuant à nouveau,

Dit recevable et non prescrite l’action accessoire du syndicat des copropriétaires ;

Fixe le coût des travaux de remise en état à la somme de 90 943 667 FCFP ;

Condamne la société ARBE, sous la garantie de la SMABTP, à payer à la SDPS, après déduction de la provision de 35 000 000 FCFP déjà versée, la somme de 55 943 667 FCFP ;

Dit que la franchise de 2 400 000 FCFP dans les rapports entre assureur – assurée est opposable à la société ARBE ;

Condamne la SMABTP à garantir la société ARBE à hauteur de 88 543 667 FCFP dont à déduire la provision ;

Dit recevable l’action de la SDPS au titre du préjudice immatériel ;

Déboute la SDPS de ses demandes en indemnisation du préjudice d’exploitation, du préjudice économique et d’atteinte à l’image ;

Condamne in solidum la société ARBE et la SMABTP à payer à la SDPS la somme de 400 000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute le syndicat des copropriétaires de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum la société ARBE et la SMABTP aux dépens de première instance et d’appel, qui comprendront les honoraires de MM. [P] et [R].

Le greffier, Le président.