N°

RB

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Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e X,

le 22.12.2016.

Copies authentiques délivrées à :

— M^e Y,

— PG,

— Greffier Tmc,

— Greffier Rc,

le 22.12.2016.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Commerciale

Audience du 22 décembre 2016

RG 15/00195 ;

Décision déférée à la Cour :
jugement n° 183, rg n°2014/000600 du Tribunal mixte de commerce de
Papeete ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 21 avril 2015 ;

Appelante :

La Société Sicar Assurance et Finance (aussi dénommée Sicar Finances), Sarl au capital de 100.000 F.CFP, inscrite au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le n° 0042B n°
Tahiti 538926 dont le siège social est sis Immeuble Paofai,
Boulevard Pomare, BP 361 – 98713
Papeete, représenté par son gérant Z A, né le
XXX à XXXB de nationalité française, domicilié XXX ;

Représentée par M^e Brice Y, avocat au barreau de Papeete ;

Intimé :

MonsieurJean-Christophe C, représentant des créanciers de la société D
Sarl

inscrite au registre du commerce et des sociétés de
Papeete sous le n° 97107 B, ancien n° 6182 B, anciennement dénommée Sicar Pacifique SARL, désigné en cette fonction par jugement du tribunal mixte de commerce de Papeete en date du 25 novembre 2013, BP 42237
- 98713 Fare Tony Papeete ;

Représenté par M^e Thibaut X, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 9 septembre 2016 ;

Composition de la Cour :

Après communication de la procédure au ministère public conformément aux articles 249 et suivants du code de procédure civile de la Polynésie française et la cause a été débattue et plaidée en audience publique du 15 septembre 2016, devant M. BLASER, président de chambre, M^me E et M. F, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement ce jour par M^me E, conseillère, en présence de M^me SUHAS-TEVERO, greffier, lesquels ont signé la minute.

A R R E T,

Par jugement du 25 novembre 2013, le tribunal mixte de commerce de Papeete a ouvert une procédure de redressement judiciaire en faveur de la SARL
D, anciennement dénommée SICAR PACIFIQUE, sur assignation de la compagnie d’assurances GÉNÉRALI, titulaire d’une créance impayée de 17 621 905 FCP qui avait été fixée par arrêt de la présente cour en date du 28 mars 2013.

Par actes des 7 mai et 26 septembre 2014, le représentant des créanciers a respectivement assigné devant le tribunal mixte de commerce la SARL SICAR FINANCES et la
SARL D afin que, sur le fondement de la confusion des patrimoines, la procédure de redressement judiciaire ouverte en faveur de la seconde soit étendue au patrimoine de la première.

Par jugement du 13 avril 2015, le tribunal mixte de commerce a prononcé l’extension demandée et il a condamné la société SICAR FINANCES aux dépens.

Par requête enregistrée au greffe de la cour le 21 avril 2015, la SARL SICAR FINANCES a interjeté appel de cette décision.

Elle demande à la cour de :

— dire qu’elle n’a pas bénéficié d’un droit à un procès équitable et impartial en raison de l’intervention de M. Kelly ASIN à la procédure,

— constater que la SARL D n’a pas été régulièrement assignée devant le tribunal mixte de commerce,

— dire qu’aucune confusion de patrimoine ni acte anormal de gestion n’a été établi à l’encontre de
SICAR FINANCES,

— infirmer le jugement du 13 avril 2014 en toutes ses dispositions et dire n’y avoir lieu à extension de

la procédure en redressement judiciaire de la SARL
D à la SARL SICAR
FINANCES,

— à titre subsidiaire, « enjoindre à Me
C de faire paraître une mention rectificative au sein du journal officiel de la Polynésie française (JOPF) précisant que SICAR FINANCES n’a nullement été placée en redressement judiciaire par décision du 13 avril 2015, que la cessation des paiements n’a pas été constatée par cette décision, que nulle déclaration des créances ne devait donc se faire entre les mains du représentant des créanciers en application de cette décision et que c’est par erreur que les créanciers de la société SICAR FINANCES ont été invités à déclarer leur créance entre les mains de M^e C ».

Elle soutient que :

— M. Kelly ASIN, assesseur au tribunal mixte de commerce, est associé en participation de la compagnie d’assurances GENERALI, et a composé la juridiction statuant sur la prorogation de la période d’observation de la société D, en violation de l’article 6 & 1 de la
Convention européenne des droits de l’homme relatif aux garanties d’un procès équitable ;

— la société D n’a jamais été assignée à l’action en extension puisque l’acte a été délivré le 26 septembre 2014 à M^me G H, employée de SICAR FINANCES et non de
D ; M. A n’était présent à l’audience du 26 janvier 2015 qu’en qualité de gérant de SICAR FINANCES puisque D « est du reste la propriété d’actionnaires différents de ceux de la société SICAR FINANCES » ;

— la convention de gestion déléguée conclue entre D et SICAR FINANCES ne constitue pas un acte anormal de gestion justifiant le prononcé de l’extension, puisqu’il s’apparente à une concession de location-gérance en contrepartie d’une redevance, acte qui n’est pas de nature à susciter une confusion de patrimoine ; cet acte s’inscrit dans le cadre d’une cession de parts détenues par SICAR FINANCES dans D au profit de la société WEINSTEIN BERGMANN ;
le versement des redevances est antérieur au mois de septembre 2014, contrairement à ce qui est avancé par M^e C; la date mentionnée dans l’acte (31 mars 2013) fait foi jusqu’à preuve contraire qui n’est pas rapportée ;

— le changement de dénomination sociale de D en SICAR ASSURANCE ET
FINANCE n’avait pas pour objet d’entraîner une confusion entre les différentes sociétés mais résultait d’une erreur de retranscription corrigée par mention au Kbis ; de même, la SNC SICAR
FINANCES était la forme sociale de SICAR avant 2010, ainsi qu’il résulte de l’extrait Kbis, sans volonté de confusion à l’égard des tiers ;

— les assertions de M^e C selon lesquelles la valeur du portefeuille client de DDD atteindrait 60 000 000 FCP ne sont pas démontrées ;

— le procès-verbal de saisie exécution du 12 juin 2013 ne démontre pas que l’actif mobilier de la société D a été cédé à SICAR FINANCES sans contrepartie ;

— subsidiairement, le jugement du 13 avril 2015 n’a pas prononcé le redressement judiciaire de la
SARL SICAR FINANCES mais a seulement prononcé l’extension de la procédure de redressement judiciaire à son patrimoine ; c’est donc à tort que le mandataire judiciaire a demandé aux créanciers de SICAR FINANCES de déclarer leur créance, ce qui justifie la demande de parution d’un rectificatif au JOPF.

M^e I C, en sa qualité de représentant des créanciers de la société SP
ASSURANCES, demande à la cour de :

— dire que la présence de M. Kelly ASIN à deux audiences du tribunal mixte de commerce, au cours desquelles la demande de prolongation de la période d’observation formulée par la société DDD a été acceptée, ne remet pas en cause l’impartialité de la juridiction qui a statué, hors de la présence de M. J, sur une procédure distincte relative à la demande d’extension de la procédure à la société SICAR FINANCES ;

— constater que la société D a été régulièrement assignée dans le cadre de la procédure d’extension et mise en mesure de formuler ses observations, notamment par son gérant intervenu lors d’une audience ;

— constater que SICAR FINANCES et D ne rapportent pas la preuve des conditions dans lesquelles la première s’est trouvée en position d’exploiter elle-même, pour son compte, l’activité de la seconde ;

— constater que la société SICAR FINANCES ne justifie pas du versement effectif du loyer qu’elle prétend avoir payé à la société D, en exécution de la convention suspecte qu’elle produit, ni des conditions dans lesquelles lui a été cédée l’intégralité du mobilier de cette dernière et de la contrepartie financière de cette cession ;

— constater la confusion des patrimoines des sociétés D et SICAR
FINANCES au regard de leurs relations financières anormales;

— constater la confusion manifeste « jusque dans l’esprit de leur gérant» entre les deux sociétés « en termes de dénomination sociale (qui ont un temps été identiques), de siège social, d’activités, de personnels, etc.»;

— débouter en conséquence la société
SICAR FINANCES de ses demandes et confirmer le jugement en toutes ses dispositions.

Il soutient que :

— les formations de jugement qui ont eu à connaître de la procédure collective ouverte au profit de DDD ne peuvent influer sur la validité du jugement d’extension rendu au préjudice de
SICAR FINANCES ; M. Kelly ASIN n’a participé qu’à deux audiences au cours desquelles a été prolongée la période d’observation de la SARL D à la demande de cette dernière qui n’a pas, à ce moment, critiqué la composition de la juridiction alors qu’elle était représentée par le même conseil que la SARL SICAR FINANCES ;

— l’assignation de la SARL D a été délivrée à son siège et remise à M^me G HHH qui a confirmé à l’huissier qu’elle était apte à recevoir l’acte au nom de cette société, en sa qualité de «responsable de l’agence SICAR ASSURANCES » ; l’assignation antérieure de DDD avait été délivrée dans les mêmes conditions et n’avait donné lieu à aucune observation de cette société; en toute hypothèse, son gérant Z A a comparu à l’audience du 26 janvier 2015, ainsi qu’il est rappelé au jugement du 13 avril 2015, et les deux sociétés sont représentées par le même conseil;

— le document intitulé « convention de gestion déléguée avec option d’achat » daté du 31 mars 2013 n’a jamais donné lieu à enregistrement; en l’absence de cette formalité, cette convention est inopposable aux tiers et n’a pas date certaine ; elle n’aurait d’ailleurs, selon SICAR FINANCES, commencé à être exécutée qu’à compter du 20 mai 2014, soit postérieurement à l’assignation du 7 mai 2014 en extension du redressement judiciaire ; il n’est pas démontré que des paiements aient réellement été effectués par la SARL SICAR
FINANCES au profit de la SARL D puisque les relevés bancaires, au nom d’une SNC SICAR
FINANCES, ne mentionnent pas DDD en qualité de bénéficiaire mais « SICAR PACIFIQUE GÉRANCE » ;

— aucun acte « officialisant » la cession de l’intégralité du mobilier de la société
D à la société SICAR FINANCES, ni aucune contrepartie à cette cession, n’ont pu être identifiés par le représentant des créanciers ; il est désormais soutenu, sans preuve, que le mobilier disposé dans les locaux de la société D appartient à la société SICAR FINANCES tandis que le mobilier de D serait en un autre lieu ;

— les deux sociétés en cause ont le même gérant, sont associées l’une de l’autre, ont leur siège social dans les mêmes locaux, ont emprunté des dénominations sociales très proches voire similaires, utilisent le même personnel, au point que leur gérant lui-même les confond, notamment dans sa requête en référé contre la tentative de saisie exécution ;

— dès lors que la confusion des patrimoines est caractérisée, la juridiction a l’obligation de prononcer l’extension, selon la jurisprudence.

MOTIFS :

Sur l’impartialité de la juridiction commerciale :

Il est soutenu par la SARL SICAR FINANCES que, à l’occasion de la procédure de redressement judiciaire de la SARL D ouverte sur l’assignation de la compagnie d’assurances
GENERALI, le juge consulaire Kelly J, par ailleurs associé en participation de ladite compagnie d’assurances en Polynésie française, a participé à la composition du tribunal qui a, à deux reprises, prolongé la période d’observation de la SARL D à la demande de cette dernière.

Ce moyen n’est pas de nature à mettre en cause l’impartialité du tribunal mixte de commerce à l’occasion de la présente procédure d’extension du redressement judiciaire au patrimoine de la SARL
SICAR FINANCES.

Les deux instances n’ont ni le même objet, ni les mêmes parties, ni la même cause. Toute l’argumentation de la SARL SICAR FINANCES devant la cour repose sur sa rigoureuse indépendance par rapport à la SARL D. Elle soutient même que M. A n’était présent à l’audience du 26 janvier 2015 qu’en sa qualité de gérant de SICAR FINANCES puisque D « est du reste la propriété d’actionnaires différents de ceux de la société
SICAR FINANCES ». Elle ne saurait donc soutenir une atteinte à l’impartialité dans une autre procédure, à laquelle elle n’était pas partie.

Il appartenait à M. Z
A, en sa qualité de gérant de la SARL D ou à son conseil, qui est commun aux deux sociétés, de soulever, à l’occasion des audiences des 27 octobre 2014 et 26 janvier 2015, le moyen tiré de la partialité de la composition du tribunal, ce qu’ils se sont abstenus de faire, étant observé que les décisions rendues à l’issue ne leur font pas grief puisqu’elles faisaient droit à leur demande de prolongation de la période d’observation.

Sur le défaut d’assignation de la SARL D :

Il résulte de l’acte d’assignation du 26 septembre 2014 qu’il a été délivré à la société
SICAR
PACIFIQUE « qui se fait également appelé D » prise en la personne de son représentant légal, M. Z
A, où il a été remis à M^me G H « responsable de l’agence SICAR ASSURANCE ».

La cour observe qu’il ressort de l’extrait Kbis versé aux débats que la SARL D a son siège social au lieu exact où l’assignation a été délivrée ; que cette société a changé sa dénomination sociale en SICAR ASSURANCE ET FINANCE le 18 juin 2013 avant rectification du 23 août 2013, et qu’elle était anciennement dénommée SICAR
PACIFIQUE SARL, ainsi qu’il résulte du jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire en date du 25 novembre 2013.

Elle observe en outre que M^me G
H a bien accepté de recevoir l’acte en sa qualité de responsable de l’agence SICAR ASSURANCE et qu’elle a apposé un tampon identique à celui figurant sur l’assignation en redressement judiciaire de la même société, délivrée le 24 septembre 2013 à la SARL SICAR PACIFIQUE « qui se fait désormais également appeler société SP » selon l’assignation.

Il résulte de ces observations que l’huissier, qui n’avait pas à rechercher si la personne qui acceptait de recevoir l’acte était ou non habilitée, a régulièrement délivré à la SARL D l’assignation à comparaître à l’audience du tribunal mixte de commerce du 27 octobre 2014 à laquelle étaient jointes les conclusions en extension de la procédure de redressement judiciaire déposées par
M^e I C, représentant des créanciers.

Il ressort par ailleurs du jugement du 13 avril 2015 que la
SARL D a comparu à l’audience du 26 janvier 2015 en la personne de son représentant légal, M. Z
A.
Celui-ci déclare qu’il se trouvait à l’audience non en sa qualité de gérant de la SARL DDD mais en sa qualité de gérant de la
SARL SICAR FINANCES. Cependant, il ne fournit aucune preuve, commencement de preuve, indice ou présomption, qu’il n’ait comparu qu’en qualité de gérant de la seconde.

Dès lors, le moyen tiré de l’irrégularité de la procédure d’extension en l’absence d’assignation régulière de la SARL D sera rejeté.

Sur l’extension de la procédure collective au patrimoine de la SARL SICAR FINANCES :

Il convient, dans la suite de ce qui vient d’être exposé, de relever la très grande confusion entretenue entre les deux sociétés concernées puisque, selon les extraits Kbis versés en procédure, leur siège social est au même lieu (immeuble Paofai, boulevard Pomare, 98713 Papeete), elles ont la même boîte postale (BP 361) et le même gérant.

La confusion s’accentue en ce qu’elles emploient les mêmes personnels puisque M^me G
HHH, qui se présente comme salariée de la SARL SICAR FINANCES atteste avoir été recrutée par « SICAR ASSURANCE ET FINANCE (SAF) » en octobre 2013, qui est précisément la dénomination temporaire de D entre juin et août 2013, qu’elle reçoit une assignation en justice au nom de D et qu’elle utilise un cachet « SICAR ASSURANCE » qui ne correspond à aucune dénomination connue mais emprunte à chacune des deux sociétés.

La confusion est à son comble dans l’utilisation des dénominations puisque, outre celles qu’ils viennent d’être exposées, il ressort de l’extrait Kbis que la SARL D était anciennement dénommée SICAR PACIFIQUE SARL. Par ailleurs, dans ses écritures devant la cour, la SARL SICAR FINANCES prend la dénomination de SICAR
ASSURANCE ET FINANCE, mais elle verse aux débats un extrait du répertoire des entreprises du 21 avril 2015 dans lequel il est mentionné que son activité principale exclut l’assurance.
Enfin, la SARL SICAR FINANCES fournit copie d’une annonce légale parue au JOPF le 16 mai 2013 mentionnant la dissolution sans liquidation de la « SARL SP », sans autre précision, dont le patrimoine est transmis à une société de droit seychellois, pour expliquer avoir « dans la plus grande transparence » informé « toute personne potentiellement intéressée » de la cession de «
SICAR PACIFIQUE », c’est à dire D.

Cette confusion de dénomination est le reflet d’une confusion de patrimoine mise en lumière par une requête en référé du 14 juin 2013, versée aux débats, par laquelle la SARL SICAR PACIFIQUE déclare agir pour la défense des intérêts de la
SARL SICAR FINANCES à l’encontre de laquelle la société GENERALI a engagé une procédure de saisie mobilière.

La même confusion se retrouve à la lecture du procès-verbal de saisie exécution diligentée le 12 juin 2013 à la demande de la compagnie d’assurances GENERALI dans les locaux de la SARL SICAR

PACIFIQUE, c’est-à-dire D, à l’occasion de laquelle il est répondu à l’huissier que le mobilier objet de la saisie est la propriété de «
SICAR ASSURANCE FINANCE ».

Enfin, la convention par laquelle « SICAR PACIFIQUE » représentée par son gérant Z
A a délégué à « SICAR ASSURANCE ET FINANCE » représentée par son gérant Z
A, à compter du 31 mars 2013, la gestion de l’intégralité de son activité d’assurance moyennant le versement d’une somme annuelle de 3 600 000 FCP est « éminemment suspecte », ainsi que l’a relevé le tribunal.

Cette convention datée du 31 mars 2013 n’a pas date certaine puisqu’elle n’a fait l’objet d’aucun enregistrement. Aucune publicité légale n’est démontrée. Il n’est pas davantage démontré qu’il en soit fait mention à l’occasion de la procédure de redressement judiciaire de « SICAR PACIFIQUE » (DDD) ouverte le 25 novembre 2013. Elle apparaît pour la première fois annexée aux conclusions de la SARL SICAR FINANCES en date du 6 septembre 2014 à l’occasion de la procédure d’extension.

L’exécution de cette convention n’est pas davantage démontrée avant l’assignation en extension, puisqu’il résulte des relevés bancaires fournis par la
SARL SICAR FINANCES (au nom d’une SNC
SICAR FINANCES) que le premier versement d’un montant de 600 000
FCP en faveur de « SICAR
PACIFIQUE GÉRANCE » date du 20 mai 2014, soit 13 jours après son assignation.

Il est ainsi démontré l’existence d’une confusion des patrimoines des deux sociétés, résultant aussi bien de l’utilisation commune d’au moins une salariée, de l’usage de mobilier appartenant à l’autre, de l’action en justice de l’une pour défendre les intérêts de l’autre, de flux financiers anormaux résultant d’une cession de clientèle sans publicité légale et sans contrepartie financière, de l’usage successif ou simultané d’enseignes communes ou partagées, situations antérieures à l’ouverture du redressement judiciaire mais qui se sont accentuées ensuite, avec la volonté manifeste de soustraire une partie de l’actif de la SARL D à l’action des créanciers.

Contrairement à ce qui est subsidiairement soutenu par la SARL SICAR FINANCE, l’extension du redressement judiciaire de D à son patrimoine n’a pas pour seul effet de garantir les créanciers mais entraîne la réunion des deux patrimoines, une procédure collective unique, une cessation des paiements des deux sociétés et la nécessité, pour les créanciers de la SARL SICAR
FINANCE, de déclarer leur créance entre les mains du représentant des créanciers de la SARL DDD. La demande de mention rectificative à la publicité légale du jugement est donc rejetée.

Il n’est formé aucune demande au titre de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française. La SARL SICAR FINANCE sera condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne la SARL SICAR FINANCE aux dépens.

Prononcé à Papeete, le 22 décembre 2016.

Le Greffier, P/Le Président,

signé : M. SUHAS-TEVERO signé : C. E