Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRÊT DU 02 DÉCEMBRE 2016

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/13052

Décision déférée à la cour : jugement du 28 mai 2015 du tribunal de commerce de PARIS – RG n° 13/37890

APPELANTE

S.A. DES PRODUITS MARNIER LAPOSTOLLE MARNIER-LAPOSTOLLE – GRAND MARNIER

Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

RCS PARIS B 552 073 371

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par M^e Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocate au barreau de PARIS, toque : L0018

Ayant pour avocat plaidant M^e Johann LISSOWSKI de la SELARL LISSOWSKI AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : C2067

INTIMÉE

S.A. NATIXIS

Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

RCS B542 044 524

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par M^e Frédéric LALLEMENT de la SCP BOLLING – DURAND – LALLEMENT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 octobre 2016, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Françoise CHANDELON, présidente de chambre

Madame Muriel GONAND, conseillère

Madame Marie-Ange SENTUCQ, conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIÈRE, lors des débats : Madame Corinne de SAINTE MARÉVILLE

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Françoise CHANDELON, présidente et par Madame Josélita COQUIN, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société des Produits Marnier Lapostolle (ci-après « Marnier »), fondée en 1827 et cotée sur le compartiment B de l’Eurolist de la bourse [Localité 2], exerce une activité de production et de commercialisation de spiritueux et vins. Réalisant une part importante de son chiffre d’affaires à l’exportation (88,6% en 2008), notamment vers les États Unis (56,8% la même année), elle a souhaité couvrir son risque de change. Pour ce faire, elle a souscrit auprès de la société Natixis différents instruments financiers dérivés. Reprochant à cet établissement de s’être abstenu, après novembre 2007, d’effectuer un test d’adéquation entre ses objectifs d’investissement et le service demandé, contrevenant ainsi aux dispositions de l’article L533-13 du code monétaire et financier (CMF) transposant la directive MIF, pour lui recommander, les 16 avril et 22 juillet 2008, deux produits inadaptés, la société Marnier a engagé la présente procédure par exploit du 14 juin 2013.

Par jugement du 28 mai 2015, le tribunal de commerce de Paris l’a déboutée de toutes ses prétentions, a rejeté la demande reconventionnelle formée par la société Natixis pour procédure abusive et a alloué à cette dernière une indemnité de 50 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Le tribunal, après avoir considéré que la société Marnier qualifiait à tort la société Natixis de conseiller d’investissement, a estimé qu’elle avait, en sa qualité de prestataire de service d’investissement (PSI), respecté les obligations mises à sa charge par l’article L533-13 II du CMF en se renseignant sur les connaissances et l’expérience de sa cliente.

Par déclaration du 18 juin 2015, la société Marnier a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions du 15 janvier 2016, la société Marnier reproche au tribunal d’avoir appliqué les dispositions de l’article L533-13 II du CMF qu’elle n’avait pas invoquées au soutien de ses demandes. Estimant que la société Natixis se serait comportée comme un conseiller en investissement en lui adressant des recommandations personnalisées, elle lui reproche de ne pas avoir recueilli les informations exigées par l’article L533-13 I du CMF, de sorte qu’au lieu de s’abstenir, comme l’y autorisait ce texte, elle lui a suggéré de souscrire des instruments inadaptés en raison, notamment, de leur durée de vie. Contrainte, pour supprimer l’effet multiplicateur de ces contrats, de verser des soultes d’un montant total de 6 395 000 €, elle sollicite la condamnation de l’intimée au paiement de cette somme majorée de 2 403 442 €, correspondant à la différence de valeur entre le cours du marché et le cours dégradé auquel elle a dû livrer ses dollars américains à la société Natixis entre octobre 2008 et juillet 2010. Elle reproche subsidiairement à l’intimée d’avoir manqué à son obligation d’information telle qu’elle résulte de l’article L533-12 du CMF en ne lui précisant les coûts de sortie ni au stade pré-contractuel, ni davantage lors des propositions de restructuration des produits, en août 2008, date à laquelle leur « toxicité » se serait révélée à l’aune de la chute du cours EUR/USD. Estimant avoir été en situation de sur-couverture à compter du mois d’octobre 2008, elle réclame une indemnisation dans les termes précités. Elle sollicite enfin la confirmation du jugement en ce qu’il a rejeté la demande reconventionnelle et réclame l’indemnisation de ses frais irrépétibles à hauteur de 80 000 €.

Dans ses dernières conclusions du 13 juillet 2016, la société Natixis sollicite la confirmation du jugement sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande reconventionnelle.

Elle réclame à ce titre la somme de 50 000 € de dommages-intérêts outre une indemnité de 80.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 septembre 2016.

CELA ETANT EXPOSE

LA COUR

Sur les produits litigieux

Considérant qu’il s’agit de deux « Target Accrual Redemption Note » (TARN) qui sont des contrats financiers d’échange de devises à durée déterminée et exécution successive dont la particularité est de combiner les mécanismes des accumulateurs et options à barrière ;

Que les accumulateurs permettent de céder des devises à un cours supérieur à celui du marché tant que le taux de change (spot) ne franchit pas un certain seuil, appelé « barrière » ;

Qu’au delà de ce seuil l’option est désactivée, ce qui s’analyse comme une résiliation automatique du contrat obligeant la partie venderesse à souscrire un nouveau produit pour maintenir sa couverture ;

Sur le TARN 29

Considérant que le 16 avril 2008, la société Marnier a souscrit le TARN 29 ;

Que ce contrat, d’une durée de 25 mois, prévoyait :

une livraison par la société Marnier (en l’absence d’effet multiplicateur) d’une quantité de dollars américains, variant, selon les mois de 500 000 à 750 000 US$, à un cours (dit d’exercice) compris entre 1.339 (pour les trois premières échéances) et 1.53 (pour les 12 dernières),

une barrière désactivante qui se déclenchait en cas d’atteinte, à cinq dates d’observation, des cours fixés comme suit , 1,535 pour les huit premières échéances, 1,525 pour les cinq suivantes et 1,465 pour les 12 dernières,

un triplement des dollars américains à livrer si le cours descendait au dessous d’un seuil fixé à la valeur pivot de 1,339 pour les trois premières échéances, à 1,37 pour les suivantes et jusqu’au terme du contrat ;

Considérant qu’à la date de souscription, le cours de clôture du taux EUR/USD s’établissait à 1,5951 ;

Sur le TARN 29

Considérant que ce produit, souscrit le 22 juillet 2008 était d’une durée de 25 mois et prévoyait deux échéances mensuelles avec livraison, hors triplement, de 500 000 US$ ;

Que le cours du jour était de 1,5837, le cours d’exercice de 1,4375 pour les échéances des dix premiers mois, de 1,55 pour les suivantes, la barrière désactivante opérant en cas de dépassement du seuil de 1,5375 observé lors de quatre échéances ;

Que si le cours baissait en dessous de la valeur pivot de 1,35 la société Marnier devait livrer, à chaque échéance concernée, une quantité de 1 500 000 US$ ;

Sur l’analyse et le dénouement des opérations

Considérant que la structure de ces contrats permet de constater que la société Marnier a parié sur la poursuite de la tendance baissière du dollar américain observée depuis le début d’année 2008 ;

Considérant cependant que le dollar s’est redressé au cours de l’été 2008 à la suite, notamment, de la faillite de la banque américaine Lehman Brothers et que le 4 septembre 2008 le taux de change EUR/USD avait franchi la valeur pivot de 1,435 ;

Considérant que pour éviter de livrer une quantité triple de dollars américains à un taux devenu dégradé, la société Marnier a racheté les triplements le 16 octobre 2008 soit avant l’atteinte du seuil de déclenchement, qui ne sera observée que le 31 octobre 2008 pour le TARN 29, le 23 octobre 2008 pour le TARN 46 ;

Que pour ce faire elle a réglé à la société Natixis la somme de 2 517 000 € au titre du TARN 29 et 3 878 000 € au titre du TARN 46 ;

Considérant encore que les dollars américains livrés jusqu’au 30 avril 2010, en exécution du TARN 29 et jusqu’au 15 juillet suivant en exécution du TARN 46 à un cours dégradé ont généré pour la société Marnier des pertes respectives de 948 454 et 1 453 988€ , soit au total 2 403 442 €, somme dont elle sollicite également le remboursement ;

Sur la nature du contrat liant les sociétés

Considérant que les parties ont signé, le 29 juillet 1997 une « convention-cadre relative aux opérations de marché à terme » qui dispose :

Article 6

« Chaque partie déclare et atteste lors de la conclusion de la Convention et de chaque Transaction.. »

Article 6-7 :

« qu’elle dispose des connaissances suffisantes et de l’expérience nécessaires pour évaluer les avantages et les risques encourus au titre de chaque Transaction et ne s’en est pas remise pour cela à l’autre partie  »

Considérant encore que chacune des deux conventions litigieuses signées se réfère, en page 1, à cette convention cadre, définie comme «partie intégrante de la présente Confirmation» et comporte, en dernière page (après la description technique de l’instrument commandé) les « Déclarations » suivantes :

« Toute opération de marché sur instrument financier à terme comporte des risques, du fait notamment des variations de taux d’intérêts, des parités de change, des cours des actions, des marchandises, des denrées ou des indices boursiers.

Au regard de ces risques, chaque Partie déclare et atteste qu’elle dispose de l’expérience et de la connaissance nécessaires pour évaluer les caractéristiques et les risques liés à la présente transaction.

Chaque partie déclare et atteste avoir identifié ses besoins à l’égard de la présente transaction par rapport à son activité, son bilan et son compte d’exploitation et avoir procédé à sa propre analyse des aspect financiers, juridiques, fiscaux, comptables et réglementaires de la transaction et ne s’en être pas remise pour cela à l’autre Partie.

Natixis intervient comme partie à la présente transaction et non comme conseil et ne saurait être tenue responsable des conséquences financières de l’intervention de l’autre Partie sur les instruments financiers à terme…»

Considérant que pour soutenir que malgré l’intention contraire des parties ainsi affirmée, elle a bénéficié, de la part de la société Natixis, de conseils en investissement, la société Marnier procède à l’analyse des échanges de courriels précédant les contrats conclus ;

Qu’elle considère ainsi qu’en présentant les avantages et les risques de chaque produit proposé la société Natixis a émis un avis en opportunité (TARN 25, 29,38), proposant de remplacer le TARN 38 par le TARN 43 ;

Qu’elle ajoute que la société Natixis a été encore plus loin dans cette orientation :

le 22 avril 2008 en introduisant sa proposition par les termes « voilà une idée pour tes ventes » et en concluant par ces mots : « qu’en penses-tu ''

le 6 mai 2008 en lui indiquant « voici pour info une idée qui peut vous permettre de booster la rémunération de votre trésorerie… »

le 7 mai 2008, abordant le produit présenté la veille, « vous avouerez que c’est quand même très joli non ' » puis, traitant d’un nouvel instrument « une idée d’accumulateur pour vous permettre de rapidement accumuler des ventes de USD à un strike très agressif »,

les 16 et 20 mai 2008 « Ça continue de phosphorer du côté de chez Natixis… voici une évolution, qui outre les avantages habituels du TARN discrets.. vous (assure) un excellent niveau de couverture même si le spot décale fortement à la hausse » puis après avoir modifié le produit conformément à la demande de la société Marnier, « Et ça, vous trouvez ça comment ',

le 10 juin 2008 en lui faisant une « proposition de placement en euros » qualifiée de « plutôt jolie », décrite comme « actualisée avec la remontée de la volatilité » avant d’émettre « une autre idée pour compléter (ses) couvertures »,

les 7 et 8 juillet 2008 en présentant de nouveaux produits comme « adapté » et « vraiment vraiment très bien » ;

Mais considérant, outre que la société Natixis a toujours négocié pour compte propre, comme contrepartie de la société Marnier, qualification exclusive de celle de conseiller en investissement que les propos ci-dessus reproduits ne peuvent, au regard du contexte dans lequel ils s’inscrivent, s’analyser comme des recommandations personnalisées au sens de l’article D321-1 5° du CMF ;

Considérant qu’il convient ainsi de constater que la société Natixis fait partie du pool bancaire que la société Marnier a mis en concurrence dés le début des années 2000, dans le cadre de sa politique de gestion dynamique de ses opérations de change, lui permettant de bénéficier de gains de change, lesquelles ont nécessairement pour corollaire une prise de risque ;

Considérant ainsi que le « Meeting Report » rédigé par la société Natixis, le 28 juin 2007, à la suite d’un rendez vous dans les locaux de la société Marnier auquel assistait, notamment, Monsieur [B] [F], directeur financier, cite les 6 banques « partenaires » de l’entreprise, précisant qu’elle vendait dollars américains et canadiens via des structures optionnelles qualifiées de souvent très exotiques : accumulateurs, TARN, double vitesse… etc ;

Que le même rapport précise que la société Marnier est à la recherche de strikes très agressifs quitte à traiter de fortes asymétries, qu’elle ne paie pas de prime, retravaille chaque jour ses positions et souhaite contracter avec un établissement EXTREMEMENT (majuscules dans le texte) réactif ;

Que l’équipe Natixis conclut en ces termes : « nous leur proposons une structure (triple vitesse+range accumulateur décalé) qui les intéresse. Malheureusement le spot n’évoluant pas dans leur sens nous n’avons pu conclure » ;

Considérant que cette politique de la société Marnier est décrite comme suit dans le rapport annuel de l’année 2004  :

« Compte tenu de l’exposition importante de la société au risque de change, une politique active de couverture est mise en place, notamment sur les devises Nord-Américaines.

La politique générale de couverture proposée par le Directeur Financier chaque année, avant le début de l’exercice, est validée par le Comité de Direction. Cette politique peut être modifiée et rediscutée plusieurs fois au cours de l’exercice. Le choix des contreparties (salles de marché) fait l’objet d’une sélection rigoureuse et le pool bancaire avec qui les opérations de couverture sont traitées peut évoluer.

Les produits de couverture sont soigneusement analysés avant d’être proposés au Comité.

Les confirmations d’opérations sont minutieusement effectuées afin d’éviter tout dysfonctionnement.

Une revue systématique des positions de change est effectuée régulièrement avec le Trésorier et le Directeur Financier. Un reporting mensuel par type d’opérations est diffusé à la Direction Générale par le Trésorier.

Le suivi des engagements hors bilan est effectué par le Responsable Comptable (après vérification par le Trésorier puis par le Directeur Financier).

Enfin, les différents états concernant la position de change sont vérifiés à chaque situation comptable (semestrielle, 30 septembre, annuelle) par les commissaires aux Comptes puis tous les trimestres » ;

Considérant que la même politique était suivie en 2005 et 2006, le rapport du président du conseil d’administration sur l’exercice 2005 rappelant l’exposition de l’entreprise à la variation des taux de change liée à son activité exportatrice et expliquant que pour garantir ses cours budget… (la société) utilise les produits dérivés de couverture tels que options de change, options de change à barrière, termes accumulateurs, accumulateurs d’option de change ainsi que tout autre produit de marché ;

Considérant encore qu’il résulte des propos de Monsieur [F], interlocuteur habituel de la société Natixis, recueillis le 28 février 2008 par le magazine « l’Agefi Hebdo » que maîtrisant parfaitement les instruments financiers des couvertures de change, il opérait seul ses choix :

« Notre cours budget (est) toujours ambitieux par rapport à la parité réelle… Quand les évolutions de cours sont défavorables, nous essayons de récupérer une partie de la baisse du chiffre d’affaires par des gains de change.

L’évolution défavorable du dollar par rapport à l’euro depuis environ trois ans nous a amenés à adopter une stratégie de couverture dynamique, le groupe couvrant systématiquement ses flux en dollars américains et canadiens.

Je choisis mes couvertures en fonction d’appréciations de marché et je retourne mes positions-une quinzaine déjà depuis le début de l’année- selon les mouvements, entre huit à dix fois par an. Cette gestion représente une partie non négligeable de ma fonction compte tenu des enjeux financiers. Ainsi je parviens en ce moment à couvrir les ventes à un cours amélioré d’une dizaines de figures par rapport au spot »

Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que mise en 'uvre d’une politique de gestion de change dynamique a été décidée par la société Marnier seule et que le choix de son directeur financier s’est porté sur des produits dérivés particulièrement complexes et ambitieux ;

Et que c’est pour répondre à l’attente d’un client important que la société Natixis s’est employée non pas à lui recommander tel ou tel type d’instrument, ceux ci étant induits par la stratégie décidée, mais à en modifier les mécanismes pour le convaincre de la choisir comme partenaire ;

Que l’étude Finexsi produite par la société Natixis conforte encore cette analyse, précisant que cette dernière a transmis 196 cotations à la société Marnier, dont 20 seulement ont abouti à la signature d’un contrat ;

Considérant que c’est ainsi à bon droit que le tribunal a rejeté l’existence d’une prestation de conseil en investissement ;

Sur le manquement de la banque à ses obligations d’information

Considérant que la société Marnier fonde cette demande subsidiaire sur :

l’article L533-11 du CMF qui impose au PSI d’agir d’une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients, l’article L533-12 du même code qui n’autorise que des informations présentant un contenu exact, clair et non trompeur, permettant au client de comprendre (le) type spécifique d’instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause, l’article 313-23 du règlement général de l’Autorité des Marché Financiers (RGAMF) qui précise que l’information doit être suffisamment détaillée, eu égard aux caractéristiques du client afin que celui-ci puisse prendre une décision en connaissance de cause, l’article 314-3 du RGAMF qui complète les termes de l’article L533-11 du CMF en précisant que le PSI favorise l’intégrité du marché ;

Considérant que l’insuffisance de l’information alléguée porte sur l’ignorance prétendue du « coût de sortie » des contrats voire même de la possibilité de résiliation anticipée ;

Que la société Marnier fait encore allusion à l’asymétrie du contrat, le risque pris par la banque étant minime, en raison de l’existence d’une barrière désactivante, par rapport au sien ;

Considérant, sur ce dernier point que l’allusion à une lésion, que le droit français n’admet qu’à titre exceptionnel, sans en tirer les conséquences juridiques induites, manque de pertinence dès lors que, ainsi que l’ont rappelé les premiers juges, une partie catégorisée « professionnelle », comme la société Marnier, est présumée posséder l’expérience et les connaissances requises pour comprendre le fonctionnement de ces instruments et l’avantage offert à chaque partie en présence ;

Considérant que la société Marnier ayant procédé à un certain nombre de restructurations ou résiliations revendiquées par son directeur financier dans l’interview précitée ne peut davantage sérieusement soutenir avoir ignoré ces mécanismes ;

Considérant par ailleurs que la banque est dans l’incapacité technique de fournir le montant de la soulte en cas de résiliation anticipée des contrats, lequel dépend des conditions du marché à cette date ;

Qu’au surplus il résulte des rapports des commissaires aux comptes de la société Marnier que les opérateurs financiers valorisaient, sous leur contrôle, les produits financiers souscrits, ce qui lui permettait de déterminer, au jour le jour le coût d’une résiliation ;

Considérant encore que bien que les textes adoptés pour transposer la directive MIF l’aient autorisé à présumer l’aptitude de sa cliente à appréhender les risques et en dépit de l’expérience acquise par celle-ci, il a été rappelé que dans plusieurs courriels de présentation du produit, la société Natixis en rappelait les avantages, mais également les risques ;

Considérant enfin que bien qu’elle n’y ait pas été tenue en raison de l’absence de mandat de conseil en investissement et au regard des connaissances de sa cliente, la société Natixis a, dès les premiers signes de baisse du cours EUR/USD, proposé à sa cliente diverses propositions de restructuration accompagnées de leur coût (courriels des 7/8/11/14/18/20/22 août et 1er septembre 2008) ;

Considérant que la proposition de restructuration du 7 août 2008 aurait, selon l’analyse de l’expert Finexsi précité permis à la société Marnier de racheter pour 1 000 000 d’euros le triplement des deux TARN, soit 5 400 000 € de moins que la soulte du 16 octobre suivant dont elle demande le remboursement ;

Considérant que si la société Marnier soutient, dans le cadre de cette procédure que ces propositions étaient inadaptées et manquaient de transparence, force est de constater qu’elle n’a pas informé la société Natixis de leur insuffisance, laissant ses correspondances sans réponse jusqu’au 10 septembre 2008, date à laquelle son président directeur général lui a adressé un courrier dans ces termes :

« En raison de l’évolution actuelle du dollar dans le marché des changes, la direction générale est consciente de l’importance des engagements de couverture de change que nous avons dans votre établissement.

Nous vous informons que nous ne souhaitons pas pour l’instant ni retourner ni modifier nos positions actuelles »

Et considérant que malgré cette réponse dépourvue de toute ambiguïté, la société Natixis a envoyé une nouvelle mise en garde à sa cliente le 18 septembre suggérant même une rencontre, intervenue le 7 octobre suivant, la décision de restructurer les TARN 29 et 46 n’intervenant que le 15 octobre au soir ;

Que dans un communiqué du 27 octobre 2008 elle informait le marché de ses pertes expliquant que sa stratégie de couverture dynamique pratiquée avec succès depuis de longues années (avait) été mise à mal par le retournement brutal de la parité euro-dollar depuis le mois d’août 2008 ;

Considérant ainsi que c’est à bon droit que la banque conclut avoir toujours respecté son devoir d’information et qu’il convient, confirmant le jugement déféré, de débouter la société Marnier de toutes ses prétentions ;

Sur les autres demandes

Considérant que le droit fondamental d’ester en justice ne dégénère en abus qu’en cas, sinon d’intention malveillante d’une partie, au moins d’erreur grossière sur l’étendue de ses droits ;

Considérant qu’en l’espèce la mauvaise analyse, par la société Marnier de l’ordonnance du 12 avril 2007 n’entre pas dans la définition précitée de sorte que c’est à bon droit que les juges consulaires ont rejeté la demande reconventionnelle ;

Considérant que l’équité commande d’allouer à la société Natixis une indemnité de 60 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré,

Condamne la société des Produits Marnier Lapostolle à payer à la société Natixis une indemnité de 60 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

Condamne la société des Produits Marnier Lapostolle aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT