RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRÊT DU 09 Octobre 2018

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 17/09627

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 Décembre 2012 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS RG n° 09/02099

APPELANTE

SA LE BIHAN SA

Tour Maine Montparnasse

[…]

représentée par M^e Matthieu A…, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

substitué par M^e Sophie X…, avocat au barreau de PARIS, toque : P 0238

INTIMEE

Madame khanthaly Y…

[…]

née le […] à paksé (Laos)

représentée par M^e Jean-marc Z…, avocat au barreau de PARIS, toque : R129

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Juin 2018, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Laurence SINQUIN, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Daniel FONTANAUD, Président de Chambre

Madame Roselyne NEMOZ, Conseillère

Madame Laurence SINQUIN, Conseillère

Greffier : M^me Sylvie FARHI, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Daniel FONTANAUD, Président de Chambre et par Madame Sylvie FARHI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Madame Khantaly Y… a été engagée par la société LE BIHAN, à compter du 2 novembre 2005, en qualité d’ ingénieur commercial avec un salaire fixe mensuel brut de 2708,33 euros majoré d’un variable.

À compter du mois d’avril 2008, Madame Y… a été absente en raison de maladie du 14 avril au 18 mai, du 2 au 6 juin et du 14 au 28 juin puis à compter du 7 juillet. Elle a ensuite été en congé maternité à partir du 17 septembre 2008 jusqu’au 20 janvier 2009. Durant ces périodes d’absence, un contentieux est né concernant le complément d’indemnités journalières maladie et maternité et les modalités de calcul de son salaire variable.

Elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail, le 21 janvier 2009.

La lettre de rupture était rédigée dans les termes suivants :

«'La réponse que vous m’avez adressée sur ma lettre du 27 décembre 2008 au terme de laquelle je vous réclamais des compléments d’indemnités journalières pour longue maladie et congé maternité, ainsi que mes commissions exigibles au titre de l’année 2008 est totalement dilatoire.

Ainsi donc, vous confirmez les manquements graves commis délibérément à mon égard dans une période particulièrement difficile pour moi.

Ces manquements établissent une déloyauté caractérisée dans l’exécution de vos obligations en application de mon contrat de travail, qui m’autorise à ne pas reprendre mon poste aujourd’hui, comme prévu.

En conséquence je ne peux que prendre acte de la rupture de celui-ci en vous en imputant l’entière responsabilité .' »

Madame Y… a saisi le conseil de prud’hommes.

Par jugement du 20 décembre 2012, le conseil de prud’hommes de Paris statuant en départage a considéré que la prise d’acte s’analysait en licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société au paiement de :

' 40'268,30 euros à titre de rappel de complément d’indemnités journalières maladie et maternité pour la période d’avril 2008 à janvier 2009 et les congés payés afférents,

' 25'373,78 euros à titre de rappel de commission pour 2008 et les congés payés afférents,

' 32'866,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents,

' 12'477,10 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

' 2938,62 euros à titre de dommages-intérêts pour la perte de chance d’utiliser les droits acquis au titre du DIF, outre les intérêts légaux.

Il a également ordonné la capitalisation des intérêts l’exécution provisoire et a condamné la société à 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

La société LE BIHAN a relevé appel de cette décision.

Par un arrêt en date du 9 juin 2015, la Cour d’appel de Paris a infirmé la décision considérant que la prise d’acte devait avoir les effets d’une démission. Elle a rejeté l’ensemble des demandes de Madame Y…, a dit que les sommes versées au titre de l’exécution provisoire devaient être remboursées par la salariée et l’a condamné aux dépens.

La Cour de Cassation a été saisie et dans son arrêt du15 mars 2017, casse et annule l’arrêt du 9 juin 2015 sauf en ce qu’il déboute la salariée de sa demande de versement de commissions pour l’année 2008. La Cour remet sur les autres points restant en litige, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et pour être fait droit les renvoie devant la Cour d’appel de Paris autrement composée. La Cour a également fait droit à la demande de Madame Y… sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de 3000 euros et a condamné la société aux dépens.

La société LE BIHAN a saisi la Cour d’appel de Paris pour voir statuer sur les points restants en litige.

Par conclusions récapitulatives auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, la société LE BIHAN demande à la Cour d’infirmer le jugement, de rejeter les demandes de Madame Y…, de la condamner au remboursement des sommes versées au titre de l’exécution provisoire avec intérêts à compter de la date de versement outre la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Par conclusions récapitulatives auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, Madame Y… sollicite la confirmation du jugement sauf à majorer le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 87'000 euros. Elle sollicite en outre la condamnation de la société à 3500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

La Cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel.

MOTIFS

Sur le complément d’indemnités journalières

Madame Y… a fait l’objet de plusieurs arrêts de travail pour maladie sur les périodes du :

-14 avril au 18 mai 2008,

—  2 au 6 juin 2008,

-14 au 28 juin 2008,

-7 juillet au 16 septembre 2008.

Elle a ensuite, été en congé maternité à partir du 17 septembre 2008 jusqu’au 20 janvier 2009.

Durant ces périodes, le statut de sa rémunération était régi par plusieurs dispositions conventionnelles et notamment son contrat de travail et la Convention collective SYNTEC.

Les dispositions de l’article 12 de son contrat de travail prévoient : « Il est entendu que la base de calcul retenue pour les indemnités de congés payés, RTT et arrêt maladie de moins d’un mois est la rémunération fixe à l’exclusion de toute référence au commissionnement. En effet, les taux de commissionnements ont été déterminés sur la base du chiffre d’affaires effectivement réalisé durant l’année et non sur le temps de présence effectif dans l’entreprise. Dans le cas d’une longue maladie ou de congé maternité, la règle du salaire moyen sur les 12 derniers mois sera appliqué’ »

L’article 43 de la Convention collective SYNTEC indique : «' Il est précisé que l’employeur ne devra verser que les sommes nécessaires pour compléter ce que verse la Sécurité Sociale et le cas échéant, un régime de prévoyance, ainsi que les compensations de perte de salaire d’un tiers responsable, jusqu’à concurrence de ce qu’aurait perçu, net de toutes charges, l’ingénieur cadre malade ou accidenté s’il avait travaillé à temps plein ou à temps partiel, non compris prime et gratification.' »

Pour le congé maternité, l’article 44 de la Convention collective mentionne : « Les collaboratrices ayant plus d’un an d’ancienneté dans l’entreprise à la date de leur arrêt de travail pour maternité conserveront le maintien intégral de leur appointements mensuel pendant la durée du congé légal sous déduction des indemnités versées par la sécurité sociale et des régimes de prévoyance’ »

Madame Y… reprenant la moyenne des sommes perçues sur les 12 mois précédents ses arrêts de travail transmet comme base de calcul du complément les salaires moyens suivants :

' pour l’absence du mois d’avril 2008 : salaire perçu d’avril 2007 à mars 2008 = 126'575,65 euros/12 = 10'547,97 euros ;

'pour l’absence du mois de mai 2008 : salaire perçu de mai 2007 à avril 2008 = 126'217,34 euros/12 = 10'518, 11 euros ;

'pour l’absence du mois de juin 2008 : salaire perçu de juin 2007 à mai 2008 = 125'344,70 euros/12 = 10'445,39 euros ;

pour l’absence à compter du mois de juillet 2008 : salaire perçu de juillet 2007 à juin 2008 = 131'466,05 euros/12 = 10'955,50 euros.

Il y a lieu de préciser que la société ne conteste pas la nécessité d’intégrer dans le calcul du complément des indemnités journalières, la part variable de la rémunération perçue par Madame Y…, ni une base de calcul sur les 12 derniers mois précédents celui de l’arrêt de travail.

Toutefois, la société s’appuie sur le compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 3 novembre 2008 qui prévoit un commissionnement calculé au prorata du temps de présence du salarié avec un plafonnement minimum à 40 % de l’objectif pour ne pas défavoriser les salariés en maladie ou maternité et la société. Elle fait valoir que la commission de 91'965 euros allouée à la salariée en 2008 est annuelle et avait un caractère exceptionnel. Elle estime que le salaire significatif que la salariée aurait été susceptible de percevoir pendant ses périodes d’arrêt de travail doit être évalué au regard de la moyenne des commissions perçues par les ingénieurs commerciaux, soit la somme de 24'950 euros.

Il y a lieu de constater à la lecture du contrat de travail de Madame Y… et du plan de commissionnement de 2006 à 2009 que l’assiette de calcul de cette rémunération variable ne repose pas sur des critères mensualisés. La commission est allouée annuellement et correspond a un résultat global de l’activité de la salariée mais aussi de la société sur l’année. Le seul versement d’acomptes et le paiement en janvier d’un solde sur commission ne confère pas un motif justifiant une mensualisation des sommes réglées.

Quelque soit la valeur conventionnelle attribuée au compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 3 novembre 2008, il s’avère que les dispositions qui réduisent au temps de présence une partie de la base de calcul de la rémunération de l’ingénieur ou du cadre malade ou en congé maternité sont moins favorables que les dispositions de la Convention collective qui prévoient une rémunération jusqu’à concurrence de ce qu’aurait perçu le salarié , net de toutes charges s’il avait travaillé à temps plein ou à temps partiel, non compris prime et gratification et pour le congé maternité, le maintien intégral de leur appointements mensuels pendant la durée du congé légal.

Dès lors ces dispositions doivent être écartées.

S’agissant du salaire significatif, Madame Y… est bien fondée à soutenir que jusqu’à preuve contraire, ce commissionnement lui a été versé comme fruit de son travail et représente donc la qualité de la prestation de travail qu’elle a réalisé. Retenir la moyenne des commissions versées aux autres salariés pour évaluer le salaire significatif de Madame Y… apparaît sans fondement, pas plus que de limiter le variable à 40%.

Il ne peux être pas davantage considéré que le salaire fixe doive être retenu sur les périodes non travaillées de l’année N dans la mesure où la part variable de la rémunération constitue pour les ingénieurs commerciaux,une partie significative de leur salaire. En 2008, le salaire fixe perçu par Madame Y… est presqu’inférieur des deux tiers à la part variable. Si on se réfère au variable moyen des ingénieurs commerciaux, le variable constitue une majoration de plus des deux tiers de la rémunération fixe.

Au vu de ces motifs, tenant compte des dispositions les plus favorables à la salariée, des salaires perçues sur les douze derniers mois précédents les arrêts de travail et des calculs fournis par Madame Y…, il convient de faire droit à l’intégralité de la demande et de lui allouer la somme de 40268,30 euros et les congés payés y afférents .

Sur la prise d’acte de la rupture

En application de l’article L 1231 – 1 du code du travail, le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié ou d’un commun accord. La prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquements suffisamment graves de l’employeur, empêchant la poursuite du contrat de travail. Lorsque le salarié prend acte de la rupture, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit d’une démission dans le cas contraire ;

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige, en sorte que d’autres manquements peuvent être invoqués, ne figurant pas dans cet écrit.

A l’appui de sa demande de requalification de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, Madame Y… fait valoir l’absence de règlement par l’employeur du complément d’indemnités journalières et l’absence de prise en compte de ses réclamations concernant sa rémunération variable 2008.

L’employeur considère qu’il n’a pas manqué à ses obligations et explique qu’après les sollicitations de la salariée, en septembre 2008, la société a du engager une consultation des délégués du personnel afin de faire le clair sur les modalités de calcul à instaurer au sein de la société et qu’elle a dû procéder à une régularisation des fiches de paye pour pouvoir obtenir le calcul du salaire moyen.

Il y a lieu de rappeler que l’obligation de l’employeur de rémunérer le salarié pour la prestation de travail réalisée constitue une obligation fondamentale dans la relation salariée.

En l’espèce, Madame Y… justifie avoir du transmettre une lettre de réclamation le 17 septembre 2008, deux courriers le 2 octobre 2008, un autre le 27 décembre 2008, une demande aux délégués du personnel le 27 septembre 2008 et le 20 octobre 2008 pour voir fixer à l’ordre du jour d’une réunion mensuelle des délégués du personnel les difficultés qui l’opposaient à son employeur. Elle a du saisir en octobre 2008, l’inspection du travail. Elle justifie également avoir soumis par mail ses difficultés à la société, en septembre 2008.

Ces circonstances permettent de considérer que la salariée a bien tenté d’obtenir par la voie amiable une solution au contentieux l’opposant à son employeur et que faute d’y parvenir, elle a été contrainte de prendre acte de la rupture.

Ainsi, il est établi que le manquement de l’employeur dans le règlement de la rémunération de sa salariée constitue en l’espèce, un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

La Cour considère donc que la prise d’acte de la rupture est bien consécutive des manquements de l’employeur et doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Au vu de l’ensemble des éléments versés aux débats, compte tenu du fait que Madame Y… disposait de moins de 4 ans d’ancienneté et qu’elle ne justifie pas des difficultés de retour à l’emploi qu’elle invoque, ni du préjudice de carrière qu’elle soutient ou de l’atteinte à sa réputation professionnelle, la Cour estime que c’est par une juste appréciation du préjudice causé que le conseil des prud’hommes a alloué à la salariée la somme de 68000 euros en réparation du préjudice subi en application de l’article L.1235-3 du code du travail.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis, les congés payés y afférents et l’indemnité de licenciement

En application des dispositions de l’article L 1234-5 du code du travail lorsque que le salarié n’exécute pas son préavis, il perçoit une indemnité compensatrice sans aucune diminution des salaires et avantages qu’il aurait perçus, s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

Dans le cadre du calcul de ce salaire doit être intégré la variable.

En l’espèce, l’employeur n’est pas fondé à solliciter un calcul de l’indemnité compensatrice de préavis sur la base du seul salaire fixe de la salariée. Il convient de retenir les calculs effectués par Madame Y… sur la base du dernier salaire moyen retenu à hauteur de 10'955,50 euros ainsi que les congés payés afférents.

Il y a lieu sur la base du même salaire de faire un calcul de l’indemnité de licenciement et d’allouer à la salariée la somme de 12'477,10 euros.

Sur les dommages-intérêts pour la perte de chance d’utiliser les droits acquis au titre du DIF

Madame Y… réclame la somme de 2938,62 euros à titre de dommages-intérêts en considérant qu’elle n’a pas été en mesure de solliciter la conversion en somme d’argent des heures acquises au titre du droit individuel à la formation qu’elle aurait pu solliciter avant la fin du préavis.

Il est constant qu’en prenant acte de la rupture de du contrat de travail, la salariée n’a pas bénéficié de l’information et de la possibilité de solliciter pendant la durée du préavis des droits acquis au titre du DIF.

En conséquence, elle est bien fondé à solliciter des dommages-intérêts pour la perte de chance.

Le jugement sur ce point sera donc confirmé.

PAR CES MOTIFS

VU l’arrêt de la Cour de Cassation du 15 mars 2017 cassant et annulant l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 9 juin 2015 sauf en ce qu’il déboute la salariée de sa demande de versement de commissions pour l’année 2008 ;

Et statuant sur les seuls chefs de demande, objets de la cassation ;

CONFIRME le jugement entrepris ;

Y ajoutant ;

VU l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société LE BIHAN à payer à Madame Y… en cause d’appel la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE les parties du surplus des demandes ;

CONDAMNE la société LE BIHAN aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIERLE PRESIDENT