Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 10, 22 octobre 2018, n° 17/06474

Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 10

ARRÊT DU 22 OCTOBRE 2018

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/06474 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B256H

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Février 2017 -Tribunal de Commerce de Paris – RG n° 2013034746

APPELANTE

SOCIÉTÉ MMR INVESTMENTS LTD, société des Iles Vierges Britanniques

Ayant son siège […]

[…]

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e A KONG THONG de l’AARPI Dominique OLIVIER – A KONG THONG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0069

Représentée par M^e Olivier SPRUNG et M^e Jean-François CARRERAS de l’ASSOCIATION CARRERAS, BARSIKIAN, ROBERTSON & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, toque : R139

INTIMEE

SA NATIXIS

Ayant son siège social […]

[…]

N° SIRET : 542 044 524

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Représentée par M^e Xavier CLEDAT de la SCP LEFEVRE PELLETIER ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0238

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 Septembre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Edouard LOOS, Président

Madame A B, Conseillère

Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Conseillère

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame A B dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : M^me C D

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Edouard LOOS, président et par M^me C D, greffière à qui la minute de la décision a été rmise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La société MMR Investments ltd 'MMRI’ est une société des Iles Vierges britanniques, constituée en 2009.

La société Natixis banque française de financement et d’investissement, a été créée en décembre 2007, par la fusion des banques du Groupe Banque Populaire et du Groupe Caisse d’Epargne, Natexis Banque Populaires et Ixis CIB. Ixis est poursuivie en qualité d’ emetteur d’obligations EMTN émises au porteur, en octobre 2007 et en sa qulité d’agent de calcul.

La société Renstone Investments K est une société d’investissement située à Guernesey.

L’Union Bancaire Privée SA, « UBP » est une succursale de l’Union Bancaire Privée AG , banque suisse spécialisée dans la gestion d’actifs.

La société Renstone a acheté des obligations auprès d’UBP, via un fonds M X ldt créé par UBP. Les obligations, indexées sur le résultat des fonds M X, étaient gérées par UBP.

En octobre 2007, la société Renstone a souscrit pour un montant de cinquante millions de dollars d’obligations au porteur, émises par Ixis, auprès de l’UBP, dans une succursale de Jersey.

Les obligations souscrites ont été inscrites dans les livres de Renstone. Le règlement serait intervenu le 19 octobre 2007 au moyen d’un échange avec les actions M X Class D, détenues par la société Renstone, dont les avoirs étaient investis dans le fonds BMIS, géré par E F, via le fonds M X . L’ordre était donné par la banque Rothschild au nom de Renstone.

Selon la société MMRI, le 31 décembre 2009, les titres détenus par Renstone chez UBP, étaient ensuite transférés par Renstone sur le compte de la société MMRI.

En décembre 2008, à la suite des révélations de la fraude de M. E F, qui avouait n’avoir jamais investi les sommes confiées par ses clients et les avoir utilisées pour répondre aux demandes

de remboursement des investisseurs désireux de récupérer leur capital investi et les plus-values réalisées, le fonds M-X a dû suspendre, pour une durée indéterminée qui est devenue définitive, la valorisation de ses actions (soit la Net Asset Value, par abréviation « NAV »).

En raison de la faillite du fonds BMIS et de l’enquête diligentée, les autorités judiciaires américaines gelaient tous ses actifs et nommé M. Y H. H en qualité de liquidateur judiciaire.

Les 26 septembre et 3 novembre 2011 la société MMRI adressait à Natixis et UBP des mises en demeure de lui rembourser la somme de 50 millions de dollars.

Natixis établissait la valeur de remboursement des obligations à leur date de maturité du 31 octobre 2012 à zéro.

La société MMR Investissements a alors assigné en avril 2012 et en 2013 les sociétés UBP et Natixis devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de constater l’absence d’émission des obligations et de condamnation à restituer la somme de 50 000 000 US$ correspondant au prix d’achat des obligations émises, indûment perçue, à titre subsidiaire, de constater que l’émission des obligations se trouve affectée d’un vice du fait de la réticence dolosive de l’UBP, d’Ixis et de Natixis.

Par jugement du 18 novembre 2013, le tribunal a, par décison avant dire droit, disjoint les demandes et s’est déclaré compétent pour statuer sur les demandes dirigées à l’encontre de Natixis mais incompétent pour les demandes dirigées contre la société UBP. Cette dernière décision est devenue définitive.

Par jugement du 6 févier 2017 le tribunal de commerce de Paris a statué comme suit :

— déboute la société MMR Investissements LLD de sa demande en remboursement de la somme de 50 000 000 US$ versée au titre de la souscription des obligtions litigieuses du fait de leur inexistence due à l’inexistence d’un certificat global les représentant.

— déboute la société MMR Investissements LLD de sa demande en nullité des obligations ou du contrat d’émission pour réticenc dolosive 'misrepresentation’ défaut de cause ou de 'consideration'

— déboute la société MMR Investissements LLD de sa demande en résolution judiciaire du contrat pour manquements d’Ixis

— déboute la société MMR Investissements LLD de ses demandes tendant à la remise en cause de la valeur des obligations à leur date de maturité du 31 octobre 2012 ou de la réalité de leur remboursement à cette date

— déboute la société MMR Investissements LLD de sa demande de communication de différents documents et de surssis à statuer

— Condamne la société MMR Investissements LLD à payer à la SA Natixis la somme de 100 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société MMR Investissements LLD a interjeté appel de ce jugement.

Par conclusions du 20 juin 2018 la société MMR Investissements LLD demande à la cour de :

Vu les documents contractuels portant sur l’émission des Obligations : « Note du 15 octobre 2007 » et « Final Terms » du 25 octobre 2007

Vu les pièces versés aux débats, notamment, s’agissant de la société MMR Investments Ltd, la pièce

n° 35, le relevé de son compte titres ouvert dans les livres d’UBP en date du 7 février 2010, qui mentionne que cette société est bien titulaire des Obligations IXIS litigieuses suite au transfert opéré par la société Renstone Investments Ltd,

Vu les conclusions déposées par Natixis en première instance à l’audience du 25 juin 2014 du tribunal de commerce de Paris et la pièce n° 12 communiquée par Natixis avec ces conclusions, intitulée au bordereau de Natixis « Certificat de destruction du certificat global des obligations du 26 novembre 2012 », qui est un certificat établi par Citibank en date du 4 avril 2014, mais mentionnant une date de destruction du titre des Obligations Ixis qui serait celle du 26 novembre 2012,

Vu la consultation du cabinet Macfarlanes LLP, Solicitors, en date du 19 février 2015, sur le droit anglais applicable aux Obligations IXIS, versée aux débats par la société MMR Investments Ltd, pièce n°32 et sa traduction n° 32.1, qui confirme l’existence de plusieurs fondements aux actions dont dispose le bénéficiaire des obligations pour mettre en cause la responsabilité de l’émetteur dans le cas où il s’avère que les titres souscrits sont inexistants,

Vu la seconde consultation du Cabinet Macfarlanes LLP, Solicitors, sur le droit anglais applicable aux obligations Ixis, en date du 19 juin 2018, versée aux débats par la société MMR Investments Ltd, pièce n°48.1 et sa traduction n° 48.2, qui complète sa précédente consultation sur le droit Anglais applicable, et qui expose que la bonne foi de Natixis en sa qualité d’Agent de Calcul dans la détermination de la Valeur Nette d’Actif de M-X est susceptible d’être remise en cause selon les circonstances de l’espèce,

Vu la nationalité française de la société Natixis et auparavant de la société Ixis CIB, absorbée, et en toute hypothèse le principe d’application subsidiaire par le juge français de la loi française en matière internationale,

A titre principal,

Recevoir la société MMR Investments en son appel du jugement prononcé le 6 février 2017 par le tribunal de commerce de Paris et l’y déclarer bien fondée,

Constater que la société MMR Investments ltd se trouve aux droits de la société Renstone Investments ltd relativement aux obligations Ixis au porteur qui lui ont été transmises par cette société, que la société MMR Investments justifie être titulaire des obligations ixis litigieuses depuis le 1^er janvier 2010, et qu’elle a donc qualité pour agir à l’encontre de Natixis aux droits de Ixis cib, émetteur de ces obligations, et mettre en cause sa responsabilité au titre des manquements qu’elle allègue aux termes et conditions du contrat d’émission, à savoir les pièces n° 1 et 2 produites en demande, « note du 15 octobre 2007 » et « final terms » du 25 octobre 2007 ;

Rejeter la fin de non recevoir soulevée par Natixis fondée sur un défaut de qualité à agir contre Natixis aux droits de Ixis cib, au titre des obligations Ixis litigieuses ;

Confirmer en conséquence le jugement en ce qu’il a déclaré la société MMR Investments recevable en toutes ses demandes.

Statuant a nouveau, sur les autres chefs de demande, reformer jugement prononce le 6 fevrier 2017, et,

Constater que Natixis admet désormais que les obligations Ixis litigieuses devaient être formalisées par l’établissement d’un certificat écrit, certificat global, signé et authentifié par l’émetteur, en l’occurrence Ixis cib,

Constater que Natixis reconnaît qu’elle n’est pas en mesure de représenter ce certificat, et ce en

faisant état de circonstances qui font sérieusement douter qu’il ait jamais été établi,

Constater en conséquence l’absence d’émission des obligations Ixis litigieuses ;

Dire et juger en conséquence que les obligations Ixis, censées avoir été émises pour un prix d’émission de 50 000 000 us$, n’existent pas et condamner en conséquence Natixis à payer la société MMR Investments, en ses qualités ci-dessus constatées relativement auxdites obligations, la somme de 50 000 000 US$ (cinquante millions de dollars USA), ou à défaut la contrevaleur en euros au jour du règlement à intervenir, ainsi que les intérêts au taux légal à compter du 27 octobre 2007, ainsi que la capitalisation desdits intérêts ;

A titre subsidiaire, pour le cas où la cour viendrait à considérer que les obligations ont été émises,

Dire et juger que :

— la souscription et l’émission des obligation se trouvent entachées d’un vice du fait des réticences dolosives et des fautes d’Ixis et de Natixis portant sur, en premier lieu, la rétention de l’information relative à l’absorption de Ixis par Natixis d’ores et déjà juridiquement arrêtée lors de l’émission des obligations par Ixis, et, en second lieu, sur la rétention de la connaissance par Ixis et Natixis à cette même date, de l’existence de la fraude F/bmis, ou, à supposer qu’elles n’en aient pas eu connaissance de cette fraude,

— Ixis et Natixis en tant que professionnels institutionnels des instruments financiers, étant établi qu’elles ont disposé de tous les éléments pour déceler et soupçonner l’existence la fraude de F/bmis, ainsi que cela résulte notamment de l’assignation à la requête du liquidateur de E F investment securities (BMIS), Y h. H, délivrée par lui, ès qualité, en date du 8 décembre 2010 à différents établissements financiers dont Natixis aux droits deIxis cib, nt commis une faute en continuant à proposer des produits financiers et à recueillir des souscriptions dans des fonds dédiés à faire des placements auprès de bmis, telles que, spécialement et en l’occurrence, les obligationsIxis litigieuses,

Dire et juger, en conséquence que l’émission des obligations et/ou les obligations sont entachées d’un vice tenant aux réticences dolosives de NatIxis/Ixis, et, sur le fondement des et en prononcer l’annulation, avec toutes conséquences de droit quant à la restitution de leur prix d’émission, et/ou,

Dire et juger que NatixisetIxis ont engagé leur responsabilité en tant que professionnels qui n’ont pu ignorer la fraude de E F et de bmis, et prononcer en conséquence la resolution Desdites obligations, avec toutes conséquences de droit quant à la restitution de leur prix d’émission,

Dire et juger que Natixis et Ixis n’ont pas respecté leurs obligations et engagements contractuels objet des documents de référence relatifs à l’émission des Obligation (Note du 15 octobre 2007 – Final Terms du 25 octobre 2007) à raison de l’inexistence des placements effectués par M-X auprès de la société E L. F Investment Securities (BMIS), et prononcer en conséquence la résolution desdites obligations, avec toutes conséquences de droit quant à la restitution de leur prix d’émission,

En toute hypothèse, dire et juger que la souscription et les obligations étaient dépourvues de cause, et prononcer leur nullite sur le fondement des articles 1108 et 1131 du code civil, ou leur resolution sur le fondement de l’article 1184 du code civil, avec toutes conséquences de droit quant à la restitution de leur prix d’émission,

Condamner en conséquence Natixis à payer la société MMR Investments, en ses qualités ci-dessus constatées relativement auxdites obligations, la somme de 50 000 000 us$ ou à défaut la contrevaleur en euros au jour du règlement à intervenir, ainsi que les intérêts au taux légal à compter du 27

octobre 2007, ainsi que la capitalisation desdits intérêts ;

A titre plus subsidiaire :

Pour le cas où par impossible la cour ne prononcerait pas l’annulation ou la résolution des obligations Ixis, étant relevé que Natixis s’est refusée à communiquer toutes informations en sa connaissance relatives à la transaction intervenue entre la société M-X K – dont elle était pourtant actionnaire – et le liquidateur de la société E L. F Investment Securities (BLMIS ou BMIS) le 6 décembre 2010, homologuée par le Tribunal des faillites de New York le 6 janvier 2011, par laquelle la société M-X K, fonds sous jacent des obligations, s’est vue accepter par le liquidateur, Monsieur Y H. H, une créance d’un montant minimum de 740 790 000 US$ et d’un montant maximum de 755 790 000 US$,

Ces informations seraient selon Natixis sans « aucun objet » par rapport au présent litige, alors que la date d’évaluation de la valeur de l’actif net (NAV) de M-X était fixée au 31 octobre 2012 (date de maturité des obligations), et qu’il est établi que le liquidateur a régulièrement payé les créances acceptées en totalité ou partiellement, et qu’ainsi à la date du 30 janvier 2018, celles des créances acceptées non intégralement payées avaient été payées à hauteur de plus de 60 % (cf. message du Liquidateur à cette date, pièce 44),

Dire et juger que :

— Natixis qui a eu connaissance de la transaction intervenue le 6 décembre 2010, homologuée le 6 janvier 2011 par tribunal des faillites de Nex York, mais n’en a tenu aucun compte en sa qualité d’agent de calcul, n’a pas exercé cette fonction de « bonne foi » conformément aux obligations souscrites dans les documents d’émission des obligations ;

— Natixis qui n’a pas plus informé son consultant de l’existence de cette transaction et de son homologation, dans le cadre de la demande d’affidavit formulée auprès du cabinet allen & Overy, a persévéré dans ce comportement, caractérisant ainsi un comportement déloyal et de mauvaise foi, alors que, à cette date, Natixisavait incontestablement été informée de l’existence de ces éléments dans le cadre de la procédure, à supposer même qu’elle puisse prétendre n’en avoir pas eu connaissance auparavant, ce qui n’est pas ;

Ecarter en conséquence, comme non pertinent sur ce sujet l’affidavit de M. G Z, du cabinet Allen & Overy.

Tirer toutes conséquences de ces abstentions délibérément fautives et persistantes de Natixis et, prenant acte de ce que Natixiss’est refusée de donner une quelconque suite et/ou réponse aux injonctions et demandes figurant dans les précédentes écritures de MMR I qui avaient pour objet de communiquer :

— toutes informations sur l’issue de la transaction conclue par la société M-X K, fond sous-jacent des ObligationsIxis, et UBP avec le Liquidateur de BMIS le 6 décembre 2010 et homologuée le 6 janvier 2011 par le Tribunal des Faillites de Nex York, pièces 22, 22.1 et 22.2, étant en outre rappelée la qualité d’actionnaire de la société M-X K de Natixis

— les éléments du calcul auquel, aux droits d’Ixis en sa qualité de « Calculation Agent » selon les termes et conditions des contrat d’émission, à savoir les pièces n°1 et 2 précitées produites en demande, « Note du 15 octobre 2007 » et « Final Terms » du 25 octobre 2007, Natixisa dû procéder pour établir la valeur des obligations par rapport à la valeur des actifs du fonds sous-jacent, la société M-X K, à la date de maturité des obligations fixée au 31 octobre 2012 et en considération de la créance admise au profit de la société M-X K à hauteur d’un minimum de 740 790 000 US$ dans le cadre de la transaction précitée conclue par cette société et UBP avec le

Liquidateur de BMIS, toutes informations qui devaient être sincères et complètes et assorties de l’ensemble de toutes justifications de leur réalité,

Condamner Natixisà payer la société MMR Investments, en ses qualités ci-dessus constatées relativement auxdites Obligations, la somme de 50 000 000 US$ (cinquante millions de dollars USA), ou à défaut la contrevaleur en Euros au jour du règlement à intervenir, ainsi que les intérêts au taux légal à compter du 27 octobre 2007, ainsi que la capitalisation desdits intérêts ;

Plus subsidairement encore au visa des articles 138 et suivants du code de procedure civile :

— de demander au liquidateur de la societe E l. F investment securities, M. Y h. H :

— de fournir tous éléments d’information sur les paiements intervenus au profit de la societe m-X en execution de la transaction du 6 decembre 2010, homologuee par le tribunal des Faillites de new york le 6 janvier 2011, a savoir les montants et les dates des paiements Intervenus, et, dans le cas ou un solde resterait du, les previsions, s’il en est, de paiement de ce solde

— de communiquer, à l’appui de ces informations, tous éléments justificatifs de leur réalité, de telle sorte que la cour et les parties soient pleinement informees des suites données

A cette transaction au profit de la société M-X K. Plus généralement, il est demandé à la cour d’ordonner toute autre mesure d’instruction qu’elle estimerait utile et opportune, pour connaître la réalité des suites données à cette transaction, lesquelles sont déterminantes relativement à la valeur nette de l’actif de la société m-X K, sur laquelle les obligations étaient indexées de surseoir à statuer dans l’attente de la communication par le liquidateur de la société E l. F investment securities, monsieur Y h. H, desdites informations, la societe MMR Investments se réservant de formuler ses demandes, en fonction des éléments qui seront communiqués par le liquidateur, et dont la connaissance lui est necessaire, dans l’hypothese telle qu’envisagee ici a titre subsidiaire.

Condamner Natixis à payer à la société MMR Investments ltd, la somme de 100 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l’instance de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du du code de procédure civile

Par conclusions du 29 juin 2018, la société Natixis demande à la cour de :

— déclarer recevable et fondé son appel incident,

— dire et juger que MMI BVI ne justifie ni de sa qualité ni de son intérêt à agir contre Natixis aux lieu et place de Renstone,

En conséquence,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré MMI BVI recevable en ses demandes,

Statuant à nouveau,

— déclarer la société MMI BVI irrecevable en sa demande en restitution de la somme de 50 000 000 us$ quel qu’en soit le fondement.

Sur le droit applicable au litige

Vu l’article 12 du code de procédure civile,

— enjoindre MMI BVI de justifier du droit anglais dont ses demandes relèvent et de préciser son argumentation au regard des principes du droit anglais,

— dire et juger que le principe de subsidiarité du droit français n’est pas applicable,

— a défaut, la débouter de l’ensemble de ses demandes.

Sur la demande principale de MMI BVI fondée sur la répétition de l’indu,

Vu l’article 1302 du code civil,

— dire et juger que Natixis rapporte la preuve de la réalité de l’émission des obligations Ixis, de leur existence et de leur livraison à Renstone,

— dire et juger que les conditions pour agir en répétition de l’indu ne sont pas réunies en l’espèce,

En conséquence,

— confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a débouté MMI BVI de sa demande de remboursement de 50 000 000 us$ fondée sur la répétition de l’indu.

Sur la demande subsidiaire de MMI BVI tendant à l’annulation ou la résolution de la souscription des obligationsIxis

Vu les articles 1128, 1130,1137 et 1142, du code civil,

— dire et juger qu’Ixis, aux droits de laquelle vient Natixis n’a pas commis de réticence dolosive qui aurait vicié le consentement de Renstone lors de son acquisition des obligations Ixis auprès d’UBP,

— dire et juger que l’engagement de Renstone lors de la souscription des obligationsIxis avait une cause, que Natixis n’a commis aucune faute dans l’exécution de ses obligations contractuelles en tant qu’émetteur

En conséquence,

— confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a débouté MMI BVI de sa demande en nullité et en résolution de la souscription des obligationsIxis par Renstone.

Sur les demandes très subsidiaires de MMI BVI, juger que :

— Natixisjustifie du calcul du montant de remboursement des obligationsIxis,

— Natixis a correctement calculé le montant de remboursement des obligationsIxis à leur date de maturité du 31 octobre 2012,

— les autres demandes de communication de tout élément relatif au calcul de la valeur de remboursement des obligations Ixis et de sursis à statuer de MMI BVI vaines,

— la demande de MMRI tendant à ce que la cour sollicite le liquidateur judiciaire de la société BMIS, M. Y H, pour qu’il communique toutes informations sur les suites données à la transaction injustifiée,

— la demande de MMRI tendant à ce que voir ordonner toute mesure d’instruction injustifiée,

En conséquence,

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

— débouté MMI BVI de ses demandes tendant à remettre en cause la valeur des obligationsIxis ou de la réalité de leurs remboursements à leur date de maturité,

— débouté MMI BVI de ses demandes relatives à la communication de différents documents comme de sa demande de sursis à statuer.

Statuant à nouveau :

— débouter MMRI de sa demande tendant à ce que la cour demande la communication d’informations par le liquidateur judiciaire de Bmis, M. Y H,

— débouter MMRI de sa demande d’ordonner toute mesure d’instruction ainsi que de sa demande de sursis à statuer subséquente.

A titre reconventionnel

Vu les articles 695 et suivants du code de procédure civile,

— dire et juger qu’il serait inéquitable de laisser à Natixisla charge des importants frais qu’elle a dû engager dans le cadre de la présente instance pour défendre ses intérêts légitimes,

En conséquence,

— condamner MMI BVI aux entiers dépens de première instance et d’appel avec, pour ces derniers, droit de recouvrement direct au profit de maître Matthieu Boccon-Gibod, avocat au barreau de Paris, et à verser à Natixisla somme de 50 000 euros au titre de ses frais irrépétibles, en sus de la condamnation déjà prononcée sur ce fondement par les premiers juges.

SUR CE,

Sur le défaut de la qualité à agir de MMR Investments

La société Natixis oppose une fin de non recevoir au motif que la société MMRI ne justifierait ni de sa qualité ni de son intérêt à agir à son encontre, aux lieu et place de Renstone, qu’aucune des pièces produites ne constitue la preuve d’un transfert des droits attachés aux obligations à MMRI , qu’elle ne produit aucune documentation permettant de retracer les transferts successifs des obligations et de comprendre par quelle opération juridique les obligations et les droits qui leurs sont attachés lui auraient été transférés par Renstone.

La société MMRI réplique qu’elle verse un ordre de mouvement de fonds entre elle et Renstone, une déclaration de Renstone, un relevé de compte de MMRI dans les livres d’UBP qui justifient de sa qualité et de son intérêt à agir.

Ainsi que l’a retenu le tribunal, la société MMRI justifie de sa qualité de porteur des obligations litigieuses qu’elle a reçues de Renstone, par le versement aux débats d’un message entre la banque Rohschild, donneur d’ordre et UBP dépositaire ordonnant le transfert de la totalité des titres à MMRI avec pour date de valeur le 31 décembre 2009 et un extrait de relevé de son compte titres au 7 février 2010 sur lequel figurent les 50 000 titres Ixis Corporate and Investment Bank.

Ce faisceau d’éléments concordants suffit à rapporter la preuve du transfert des titres au profit de

MMRI.

La cour adopte les motifs du tribunal en ce qu’il a jugé vain de rechercher qui était le souscripteur initial, UBP ou Renstone dès lors qu’il est établi que MMRI est désormais le dernier détenteur des titres et , à ce titre, est recevable à agir à l’encontre de Natixis.

Il s’ensuit que la société MMRI est fondée à poursuivre Natixis au titre des obligations qu’elle a émises, le porteur héritant des droits qui sont attachées auxdites obligations et notamment de l’action en responsabilité.

Sur l’application du droit anglais

La société Natixis estime que les demandes de MMRI BVI relèvent du droit anglais et fait valoir que MMRI BVI ne justifie pas des règles de droit applicables en l’espèce. Elle soutient que MMRI BVI doit répondre des règles et principes du droit anglais applicables à ses demandes, ce qu’elle s’est abstenue de faire en première instance et ce qu’elle ne fait pas davantage en cause d’appel. Elle demande de confirmer le jugement ou d’enjoindre MMRI de préciser ses demandes au regard du droit anglais.

La société MMRI répond qu’elle s’appuie sur la consultation du cabinet Macfarlanes LLP, Solicitors, en date du 19 février 2015, afférente au droit anglais applicable aux obligations Ixis, selon les pièce n°32 et sa traduction n° 32.1, pour confirmer l’existence de plusieurs fondements aux actions dont dispose le bénéficiaire des obligations pour mettre en cause la responsabilité de l’émetteur dans le cas où il s’avère que les titres souscrits sont inexistants.

Elle critique le choix du droit anglais fait par le tribunal et soutient que celui-ci aurait fait abstraction du principe d’application subsidiaire du droit français par les juridictions françaises en faisant valoir la société Natixis est de nationalité française, ce qui permet d’appliquer la loi française.

Ceci étant exposé, le tribunal a jugé que les obligations ont été émises en droit anglais, que par suite les textes du code civil français ne peuvent être appliqués et que la consultation du cabinet Macfarlanes LLP est muette sur la nature des vices et manquements susceptibles d’entraîner la nullité ou la résolution d’un contrat en droit anglais.

Devant la cour, la position de la société MMRI est ambivalente dans la mesure où elle admet l’application du droit anglais au contrat, mais revendique l’application du droit français.

La question du droit applicable se pose, dès lors que le contrat revêt un aspect international. La société Renstone, qui a acheté les obligations, est une société de droit étranger incorporée à Guernesey. Elle a acquis les obligations, auprès d’une succursale d’UBP, de droit suisse, dans le cadre d’une relation avec l’une de ses succursales soumise au droit de Jersey. Les obligations ont été transmises à MMRI, qui est une société des Iles vierges britanniques. L’émetteur des obligations litigieuses est une socité française.

Il est de règle qu’en présence d’un contrat international et à défaut d’une convention spécifique, signée entre les états de chacune des parties, le principe en matière de loi applicable au contenu du contrat est le principe d’autonomie.

En l’espèce, le document liant les parties, intitulé 'Summary of Terms and indicative conditions as of 15 October 2007" qui décrit les principales caractéristiques des obligations, destiné à Renstone, mentionne que le droit applicable est le droit anglais et comporte la mention suivante : « Governing Law : English ».

Le « Base Prospectus », ou contrat d’émission, contient en page 11 une clause relative au droit

applicable, intitulée « Governing Law » qui, à l’exception d’une catégorie particulière de titres régis par le droit français, à laquelle il n’est pas contesté que les obligations n’appartiennent pas, prévoit l’application du droit anglais.

Au regard des dispositions contractuelles liant les parties, le droit qui a vocation à s’appliquer est le droit anglais. La nationalité française de Natixis ne constitue pas un critère suffisant au regard des principes susrelatés, permettant d’écarter le droit anglais au bénéfice du droit français.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que les règles de droit applicables aux demandes de MMRI ne relèvent pas du droit français.

Cela étant posé, la société MMRI remet en cause l’existence des obligations émises et poursuit en nullité et en responsabilité l’émetteur sur le fondement du droit français.

La société MMRI demande à titre subsidaire de prononcer l’annulation de l’émission des obligations en invoquant la réticence dolosive et la faute de Natixis de juger la souscription des obligations dépourvue de cause et de prononcer la nullité. Elle poursuit Natixis sur le fondement des articles 1108 et 1131 du code civil et la résolution, sur le fondement de l’article 1184 anciens du code civil.

Elle fait valoir que la souscription et l’émission des obligations se trouve entachée d’un vice du fait d’avoir opéré une rétention d’information relative à l’absorption d’Ixis par Natixis. Elle engage la responsabilité de Natixis en estimant qu’ en sa qualité de professionnel des instruments financiers, elle disposait de tous les éléments pour déceler l’existence de la fraude de F et qu’elle a commis une faute en continuant à proposer des produits financiers litigieux.

Il résulte des développements qui précèdent que ces fondement sont inappropriés, qu’il convient dès lors d’appliquer la loi étrangère aux faits de l’espèce, en s’attachant notamment à la consultation du cabinet Macfarlanes LLP.

Sur l’absence d’émission des obligations Ixis litigieuses

La société MMRI conteste la réalité de l’émission des obligations ainsi que l’existence d’un certificat authentifiant l’émission des obligations. Elle conteste la procédure de destruction qui ne serait pas conforme aux dispositions du contrat et dont la date du 4 avril 2014 n’est pas cohérente avec celle du 26 novembre 2012, date de destruction dudit document.

Natixis réplique en substance que les obligations ont été émises sous forme globale c’est à dire au moyen d’un certificat unique et qu’elle en justifie en produisant le certificat de destruction du certificat global des obligations ce qui prouve l’existence du certificat global

Ceci étant exposé,

Pour justifier de l’existence du certificat global dématérialisé, qui est venu remplacer le titre individuel physique, conforme à la la procédure suivie en droit anglais, la société Natixis produit un certificat de coutume de droit anglais de Maître Z.

Selon la pratique des marchés financiers, telle que décrite par Maître Z, le certificat global est émis par l’agent, signé et conservé par le dépositaire commun durant toute la vie des titres, pour le compte des porteurs. M G Z précise que contrairement à ce qui allégué par MMRI, ni la loi, ni la pratique du marché, ni les documents en vertu desquels les titres ont été émis, n’exigent que les titres soient imprimés sur papier fiduciaire et livrés au souscripteur initial. Les procédures d’exécution des paiements, de remboursement et d’annulation sont définies dans le contrat de service financier.

Concernant la procédure d’émission, il est prévu une procédure simplifiée en osmose avec la pratique du marché. Le titre global est contresigné par l’agent qui l’authentifie, puis livré au dépositaire commun qui le crédite. Il n’y a aucune obligation de livraison physique de titres.

La procédure de destruction prévoit que tous les titres qui sont annulés sont par la suite détruits. L’agent est alors tenu de remettre à l’émetteur un certificat de destruction.M G Z conclut : 'Le certificat de destruction prouve le fait que le titre global représentant les titres a existé, a été remis à l’agent a été authentifié et détenu par ce dernier jusqu’à son remboursement, son annulation et sa destruction.'

En l’espèce, le certificat de destruction du certificat global des obligations , édité par la Citibank London, en sa qualité d’agent, remis à Natexis, atteste que les titres globaux ont existé et qu’ils ont été annulés et détruits, conformément à la procédure prévue dans le contrat de service financier. Les obligations arrivées à échéance le 31 octobre 2012 ont été remboursées à cette date, pour une valeur nulle puis annulées.

L’opinion juridique de droit anglais, versée aux débats, émanant du cabinet Macfarlanes LLP, solicitor londonien, répond à des questions relatives aux obligations et à la procédure d’émission obligataire en droit anglais. Elle précise notamment les conséquences si aucun certificat n’est délivré au porteur de l’obligation en ses points 2.2 et 2.3 en relevant d’une part que :- 'le client détenant la preuve de son investissement et de la base sur laquelle il a transféré son argent à UBP peut avoir plusieurs fondements pour initier les poursuites en justice contre UBP et l’émetteur'.

Et que :-'puisque il n’y a pas d’acte fiduciaire, en cas de réclamation contre l’émetteur, le client est responsable de sa mise en oeuvre et aura des droits directs contre l’émetteur conformément à l’acte d’engagement du 12 décembre 2006".

Cette étude ne contredit pas la démonstration apportée par Natixis.La société MMRI échouant à démontrer l’inexistence des obligations, il y a lieu de confirmer la décision en ce qu’elle a retenu que la preuve de la réalité du Certificat Global était établie et par voie de conséquence de celle de l’émission des titres.

La société MMRI n’est donc pas fondée en sa demande de remboursement de 50 millions d’US$ au titre de la répétition de l’indû.

Sur les demandes d’annulation et de résolution des obligations

S’agissant de la tromperie ou fausse déclaration en droit anglais, l’étude du cabinet de Macfarlanes expose en substance que le délit de tromperie qui s’apparente au dol en droit français intervient au moyen d’une fause déclaration déduite ou réalisée par le comportement. L’action pour fausse déclaration est caractérisée lorsqu’une fausse représentation a été faite sciemment ou sans croyance dans sa véracité ou avec négligence quant à sa véracité. Le délit de tromperie suppose la réunion de quatre éléments : le défendeur a fait une fausse représentation au demandeur, il sait que la représentation est fausse ou fait preuve de négligence quant à sa véracité, il s’attend à ce que le demandeur agisse en fonction de cette fausse représentation. Le demandeur agit en fonction de cette représentation et subit un dommage.

Si la demande pour tromperie est établie, le demandeur a droit à des dommages et intérêts.

En l’espèce, comme l’a jugé le tribunal, l’opération de fusion absorption de Ixis par Natixis, est sans incidence sur l’existence des obligations en litige. Il apparaît en effet que la transmission universelle du patrimoine d’Ixis au bénéfice de Natixis a été sans effet sur l’opération d’émission des obligations dont il a été démontré la réalité. Il n’est pas dès lors démontré que la supposée omission d’informer Renstone, en sa qualité d’investisseur, sur l’opération de fusion, ait pû engendrer un quelconque

préjudice à son encontre en relation directe avec l’opération, d’autant que l’opération de transmission de patrimoine, publiée et diffusée, est à la connaissance de tous interressé.

S’agissant du délit de tromperie en ce qui regarde l’opération d’émission :

La société Ixis devenue Natixis a émis les obligations qui ont été acquises initialement par UBP, les deux parties ont conclu à cet effet un contrat de vente, 'selling agreement'. Cette qualification, de contrat de vente, non contestée par MMRI, est confirmée par le certificat de coutume établi par M^e Chapuis, avocat Suisse reconnu en droit bancaire.

Ce 'selling agreement’ a donc eu pour objet le transfert des obligations d’Ixis à UBP qui les a revendu ensuite à ses clients. C’est dans ce contexte que les obligations ont été cédées le 15 octobre 2007 par UBP, agissant pour son propre compte, à Renstone.

La société Renstone a acquis des obligations d’UBP, émises par Natixis, lui conférant le droit d’obtenir le remboursement des obligations parvenues à terme ; ces droits ont été transmis au dernier porteur la société MMRI.

Ainsi que l’a justement retenu le tribunal, il ne ressort pas de ces faits que la société MMRI démontre que le 15 octobre 2007, la société UBP, acheteur des obligations émises par la société Natixis, ait fait une fausse représentation trompant Renstone lors de la vente des obligations, ni que la société Natixis savait à cette époque que la représentation ( l’émission des titres) était fausse ou ait fait preuve de négligence quant à sa véracité.

D’une part, il faut souligner que l’interlocuteur direct de Renstone était UBP et non Natixis or UBP n’est pas dans la cause, d’autre part, MMRI ne démontre pas que Natixis soit l’auteur d’une fausse déclaration ou que son silence s’apparente à la reticence dolosive.

Ses allégations relatives à la connaissance de la fraude F par la société Ixis devenue Natixis au moment de la mise en place du programme obligataire et de l’émission des obligations réalisée en octobre 2007, ne s’appuient sur aucun élément concret.

Au contraire, avant 2008, date de la révélation de la fraude, aucun élément pertinent n’avait alerté les divers opérateurs financiers qui continuaient d’investir massivement dans les fonds BMIS.

Les autorités de tutelles américaines chargées du contrôle des marchés financiers n’avaient décelé aucune fraude.

Il n’est pas plus démontré comment l’émetteur aurait pû savoir que l’ investissement effectué par le canal de BMIS était en réalité inexistant. Le rendement dépendait de l’évaluation de la performance du fonds M-X créé et géré par UBP, lequel échappait au contrôlede la société Natixis.

Il s’ensuit que les délit de tromperie, la faute de Natixis engageant sa responsabilité en sa qualité de professionnelle ne sont pas fondés. S’agissant du défaut de cause, la cour adopte les motifs du tribunal en ce qu’il a rejeté la demande en observant que le droit anglais ne connaît pas ce type de nullité.

Le jugement sera confirmé sur tous ces points.

Sur la demande de communication de pièces et de sursis à statuer

La société MMRI fait grief à la société Natixis de s’être refusée à communiquer toutes informations en sa connaissance à l’issue de la transaction intervenue entre la société M-X K – dont elle était pourtant actionnaire – et le liquidateur de la société E L. F Investment Securities

(BLMIS ou BMIS) le 6 décembre 2010, homologuée par le tribunal des faillites de New York le 6 janvier 2011, par laquelle la société M-X K, fonds sous jacent des obligations, s’est vue accepter par le liquidateur, Monsieur Y H. H, une créance d’un montant minimum de 740 790 000 US$ et d’un montant maximum de 755 790 000 US$. De communiquer les éléments de calcul.

Elle demande en conséquence de condamner Natixis à lui payer la somme de 50 000 000 US$ avec intérêts légaux et capitalisation des intérêts.

Elle demande plus subsidiairement au visa de l’article 138 du du code de procédure civile de solliciter auprès du liquidateur de la société F BMIS de communiquer tous éléments d’information sur les paiements intervenus au profit de M- X en exécution de la transaction du 6 décembre 2010 et les justificatifs y afférents afin d’être informé des suites données à cette transaction.

Ceci exposé,

S’agissant de la contestation de la valorisation de l’obligation, la cour adopte les motifs du tribunal en ce qu’il jugé que les droits de la société MMRI se limitaient à une valorisation correcte de ses obligations au regard du Final Terms du 25 octobre 2007 des titres M X ; que cette demande s’est faite à la date de maturité des obligations , le 31 octobre 2012 à la valeur du marché des actions M X à cette date, et que dès lors il est sans intérêt pour la solution du litige d’examiner une solution éventuelle et future plus fructueuse.

La demande de communication de pièces relatives à la procédure engagée contre Natixis par le liquidateur de BMIS ne peut être satisfaite dès lors que les deux procédures sont totalement distinctes, que les parties ne sont pas les mêmes. De plus, l’objet du litige, est différent puisque le litige devant la cour, la société MMRI vise la restitution du prix versé en contrepartie d’obligations émises par Ixis devenue Natixis.

Par ailleurs, si la société Natixis a été informée de la transaction, en sa qualité d’ actionnaire de M X, et de l’action judiciaire intentée par le liquidateur de BMIS, la société Natixis n’étant pas partie à la transaction conclue entre le liquidateur de BMIS et le groupe UBP, ne peut détenir des informations sur cette transaction.

Au surplus, il ressort des pièces du dossier que la société MMRI a eu connaissance de la transaction puisque le liquidateur judiciaire de BMIS l’a rendue publique sur son site Internet et qu’elle la communique en pièce 22, de même pour les procédures opposant le liquidateur aux banques francaises, dont Natixis.

Il s’ensuit que la cour confirme la décision en ce qu’elle a rejeté les demandes de sursis à statuer et de communication de pièces.

Sur l’absence d’éléments d’information communiqués par la société Natixis en qualité d’agent de calcul

Dans ses dernières écritures , la société MMRI remet en cause le certificat de coutume de Maître I Z, saisi d’une consultation sur les modalités de calcul de la valeur net de l’actif de M-X en faisant valoir que Natixis n’a pas informé son consultant dans le cadre de la demande d’afidavit auprès du cabinet Allen & Overy, caractérisant un comportement déloyal, en ce qu’il n’aurait eu connaissance ni de la transaction conclue entre le liquidateur de BMIS et M-X et UBP, ni de l’assignation du liquidateur de BMIS délivrée à l’encontre de Natixis le 8 décembre 2010.

Elle engage la responsabilité de Natixis en ses fonctions d’agent de calcul.

La société Natixis soulève l’irrecevabilité de la demande comme étant nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile en faisant valoir que MMRI demande la condamnation de Natixis en qualité d’agent de calcul et dans l’exercice de cette mission qui est une mission totalement distincte de celle de l’émetteur.

Elle soutient que si une commission de faute par l’agent de calcul, peut conduire à un préjudice subi par le porteur d’obligations, ce préjudice est distinct des préjudices subis par le souscripteur initial des obligations, puisqu’il porte sur la valorisation des obligations à leur échéance.

A titre subsidiaire, elle fait valoir que contrairement à ce qui est allégué, le certificat de M^e I Z a été rendu en considération de la transaction conclue entre le liquidateur de BMIS et M-X et UBP et d’une créance de M X sur la liquidtion de BMIS.

Ceci étant exposé,

L’article 564 du Code de procédure civile dispose que :

« A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait. »

En l’espèce, les demandes formées par la société MMRI dans ses conclusions régularisées le 20 juin 2018, tendent à la mise en cause de la responsabilité de Natixis en qualité d’agent de calcul, pour ne pas avoir pris en considération, dans l’exercice de cette mission, l’existence de la transaction M-X, alors qu’elle poursuivait en première instance la société Natixis en sa qualité d’émetteur.

Le rôle d’agent de calcul constitue une mission distincte du rôle de l’émetteur des obligations, qui est le plus souvent confiée à une personne différente de l’émetteur, et s’exerce selon des règles propres, ainsi que rappelle le cabinet Macfarlanes dans son avis juridique versé aux débats par l’appelante.

Si l’éventuelle commission d’une faute par l’agent de calcul peut conduire à un préjudice subi par le porteur des obligations, ce préjudice est distinct ' tant dans sa nature que dans son quantum – de celui subi par le souscripteur initial desdites obligations d’une du fait d’une inexistence ou d’un vice du consentement. Dans le premier cas, le préjudice porte sur la valorisation des obligations à leur échéance, tandis que dans l’autre, le préjudice porte sur le fait même d’avoir souscrit ou acquis ces obligations.

Par application de l’article 564 précité du code de procédure civile, la demande de réparation d’un préjudice distinct formée par la société MMRI,constituant une demande nouvelle, sera déclarée irrecevable.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement en toutes ses dispositions.

Sur les autres demandes

La société MMRI partie perdante, au sens de l’article 696 du code de procédure civile, sera tenue de supporter la charge des dépens

Il paraît équitable d’allouer à la société Natixis la somme de 15 000 euros au titre des frais irrépétibles qu’elle a dû exposer en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour

CONFIRME le jugement déféré en t outes ses dispositions

Y ajoutant

REJETTE toutes les autres demandes

CONDAMNE la société MMRIà payer à la société Natixis la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la société MMRI aux dépens d’appel au profit de maître Matthieu Boccon-Gibod, avocat au barreau de Paris

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT

C. D E. LOOS