Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société SPM Télécom a demandé au tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon, à titre principal, d’annuler le marché de service relatif à l’exploitation du câble sous-marin de Saint-Pierre-et-Miquelon conclu entre la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon et la société Globaltel et, à titre subsidiaire, de prononcer la résiliation de ce marché avec effet immédiat.

Par un jugement n° 1600021 du 16 juillet 2019, le tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés le 23 septembre 2019, le 28 septembre 2019, le 28 juillet 2021 et le 18 novembre 2021, la société SPM Télécom, représentée par la société Schmitt avocats A.A.R.P.I., demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon du 16 juillet 2019 ;

2°) de prononcer la résiliation, avec effet immédiat, du marché de service relatif à l’exploitation du câble sous-marin de Saint-Pierre-et-Miquelon, conclu entre cette collectivité et la société Globaltel ;

3°) de mettre à la charge de la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

 – elle est recevable à former un recours en contestation de la validité du marché en cause, en sa qualité de candidat évincé et quand bien même son offre aurait été rejetée comme irrégulière ;

 – le jugement attaqué est entaché de contradictions de motifs ; en effet, les premiers juges ne pouvaient écarter comme inopérants les moyens soulevés pour ensuite rejeter ces mêmes moyens comme n’étant pas assimilables à des vices d’une gravité telle que le juge aurait dû les relever d’office ; les premiers juges ne pouvaient affirmer qu’elle se bornait à critiquer l’appréciation de l’offre de la société attributaire alors qu’elle avait critiqué l’irrégularité de sa candidature ; le tribunal ne pouvait affirmer que l’offre de la société Globaltel n’avait pas été favorisée, alors qu’elle cherchait à démontrer que cette dernière n’aurait jamais dû être admise à présenter une offre ;

 – le tribunal a entaché son jugement d’erreur de droit et dénaturé les faits, dès lors que le moyen tiré par elle de ce que la candidature de la société Globaltel avait été favorisée doit être regardé comme un vice particulièrement grave qui doit être relevé d’office ; le fait de favoriser une offre ou une candidature au détriment des éléments de la consultation constitue une rupture du principe d’égalité de traitement entre les candidats ;

 – la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon a commis une erreur manifeste d’appréciation en retenant la candidature de la société Globaltel, qui ne disposait pas des capacités techniques, professionnelles et financières pour exécuter le marché en litige ; en effet, si sa capacité économique et financière a été notée « très bonne » avec 8,5 sur 10, la société attributaire n’a obtenu que 0,5 sur 10, capacité jugée insuffisante au regard de la valeur de référence du marché pour tester la capacité d’absorption par les candidats du coût d’exploitation du dispositif ; la société Globaltel n’a produit aucune référence ni certificat de qualité et de qualification pour l’appréciation de ses capacités professionnelles, qui s’est vue attribuer la note de 0 sur 10 ; ses effectifs sont insuffisants au regard de l’objet du marché ;

 – le contrat en cause est illicite, dès lors qu’il prévoit que le titulaire du marché assure une mission d’assistance et de conseil auprès de la collectivité dans la commercialisation des services fournis par le câble, ce qui constitue un conflit d’intérêt au motif que la société Globaltel a par ailleurs la qualité d’opérateur ; cette mission de conseil et d’assistance en matière de commercialisation des services place nécessairement la société attributaire dans une position préférentielle ; en demandant, à titre subsidiaire, que cette mission soit supprimée du champ du marché litigieux par avenant, la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon reconnaît qu’une telle prestation est susceptible de fausser la concurrence ;

 – la circonstance que son offre ait été rejetée comme irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’elle puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire ;

 – aucun des motifs invoqués par la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon ne constitue un motif d’intérêt général qui s’opposerait à l’annulation du marché litigieux.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 4 février 2021 et le 23 novembre 2021, la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon, représentée par M^e Tissier, conclut, à titre principal, au rejet de la requête de la société SPM Télécom, à titre subsidiaire, à ce qu’il lui soit enjoint de régulariser le marché litigieux en procédant par avenant à la suppression de la mission d’assistance à la commercialisation visée à l’article 3.2 du programme fonctionnel et à l’article 1.1.3. du cahier des clauses administratives particulières dans le délai de trois mois suivant la notification de l’arrêt à intervenir, et à ce qu’il soit mis à la charge de cette dernière la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

 – le jugement n’est pas irrégulier ;

 – le moyen tiré de ce qu’elle a commis une erreur manifeste d’appréciation en retenant l’offre de la société Globaltel au prétendu motif qu’elle ne disposerait pas des capacités techniques, professionnelles et financières pour exécuter le marché litigieux, est un moyen inopérant ;

 – les autres moyens soulevés par la société SPM Télécom ne sont pas fondés, dès lors qu’ils ne constituent pas des vices d’une gravité telle que l’objet du contrat serait illicite et que le juge aurait dû relever d’office ;

 – l’intérêt général qui s’attache à l’exécution du marché s’oppose à son annulation ou à sa résiliation.

Par un mémoire en défense, enregistré le 26 février 2021, la société Globaltel, représentée par M^e Dubreil, conclut au rejet de la requête de la société SPM Télécom et à ce qu’il soit mis à la charge de cette dernière la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

 – la requête est irrecevable, dès lors que la société requérante ne justifie pas d’un intérêt lui donnant qualité à contester le marché litigieux dès lors que son offre a été éliminée comme irrégulière ;

 – le jugement attaqué n’est pas entaché de contradiction dans ses motifs ;

 – les autres moyens de la requête de la société SPM Télécom ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

 – le code des marchés publics ;

 – le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

 – le rapport de M^me Agnès Bourjol,

 – les conclusions de M^me Isabelle Le Bris, rapporteure publique,

 – les observations de M^e Blanchard, représentant la société SPM Télécom, et de M^e Tziziou, représentant la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon.

Une note en délibéré présentée par la société SPM Télécom a été enregistrée le 2 décembre 2021.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis public à concurrence publié le 17 juillet 2014, la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon a lancé une procédure de dialogue compétitif sur le fondement des dispositions de l’article 67 du code des marchés publics, en vue de l’attribution d’un marché public de service relatif à l’exploitation d’un câble sous-marin reliant Saint-Pierre-et-Miquelon au Canada. Cette procédure s’est déroulée en deux phases, la première destinée à sélectionner les candidatures, la seconde devant retenir l’offre économiquement la plus avantageuse. Après analyse des candidatures, les deux candidats ont été admis à présenter une offre au titre de la seconde phase dont les documents à produire étaient énumérés à l’article 5 du règlement de consultation. Par une décision notifiée le 22 juillet 2016, la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon a éliminé l’offre de la société SPM Télécom au motif de son irrégularité au bénéfice de celle de la société Globaltel. Le 3 août 2016, le marché en cause a été signé et l’avis d’attribution du marché a été publié le 3 novembre 2016. La société SPM Télécom a alors saisi le tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon d’une demande tendant, à titre principal, à l’annulation de ce marché et, à titre subsidiaire, à ce que sa résiliation soit prononcée avec effet immédiat. La société SPM Télécom relève appel du jugement du 16 juillet 2019 par lequel ce tribunal a rejeté sa demande.

Sur la régularité du jugement :

2. Contrairement à ce que soutient la société SPM Télécom, les premiers juges n’ont pas entaché leur jugement d’une contradiction de motif pour avoir, dans ses points 6 et 7, répondu aux moyens qu’elle avait fait valoir devant eux, notamment aux moyens tirés de manquements aux règles applicables à la passation du contrat en litige en rapport direct avec son éviction, tirés de ce que l’offre de la société attributaire serait irrégulière, anormalement basse, et entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, en les rejetant comme inopérants, et pour avoir rejeté, aux points 9 et 11 de ce jugement, ces mêmes moyens comme n’étant pas des vices d’une particulière gravité telle que l’objet du contrat serait illicite et que le juge devrait relever d’office.

3. Le jugement attaqué n’est pas davantage entaché d’une contradiction de motif pour avoir déduit du principe selon lequel un candidat évincé dont l’offre a été écartée comme irrégulière ne peut utilement critiquer l’appréciation des autres offres, alors que la société requérante ne conteste pas l’irrégularité de son offre et ne soulève aucun moyen en rapport avec son éviction, que le moyen soulevé tiré par elle de l’erreur manifeste dans l’appréciation de l’offre de la société attributaire était inopérant.

4. Enfin, la circonstance que les premiers juges aient fait référence, de manière erronée, à l’offre de la société Globaltel comme étant insuffisante, alors que seule la candidature de cette dernière a obtenu une note inférieure à celle de la société SPM Télécom, est sans incidence sur la régularité du jugement attaqué, dès lors que ce moyen a trait au bien-fondé du jugement.

5. Il résulte de ce qui précède que le jugement attaqué n’est pas entaché d’irrégularités.

Sur la contestation de la validité du contrat :

6. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

7. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne le caractère irrégulier de l’offre de la société Globaltel et la méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats :

8. Aux termes du III de l’article 53 du code des marchés publics : « Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L’offre la mieux classée est retenue ». Aux termes du I de l’article 35 du même code : « (…) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation (…) ».

9. Ainsi qu’il a été dit au point 7, un concurrent évincé ne peut invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat en rapport direct avec son éviction. Au titre de tels manquements, le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière. Un candidat dont l’offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soutenir que les offres concurrentes auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel manquement n’étant pas en rapport direct avec son éviction et n’étant pas, en lui-même, de ceux qui le juge devrait relever d’office. Il en va ainsi y compris dans l’hypothèse où, comme en l’espèce, toutes les offres ont été écartées comme irrégulières ou inacceptables, sauf celle de l’attributaire, et qu’il est soutenu que celle-ci aurait dû être écartée comme irrégulière ou inacceptable.

10. La société SPM Télécom, qui ne conteste pas davantage en appel qu’en première instance que son offre, qui comportait un bordereau de prix unitaires irrégulier et ne comportait pas de détail quantitatif estimatif ni de cahier des clauses administratives particulières, était irrégulière, soutient que le principe d’égalité de traitement des candidats a été méconnu dès lors que l’offre de la société attributaire, qui ne disposait pas des capacités économiques, financières, professionnelles et techniques suffisantes, aurait dû être rejetée comme irrégulière. Toutefois, un tel vice, à le supposer établi, n’est pas de nature à caractériser un manquement aux règles de passation de ce contrat en rapport avec son éviction.

11. La méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats découlant du vice tiré de l’irrégularité de l’offre présentée par la société Globaltel, société attributaire, n’est pas davantage de nature à caractériser une illicéité du contenu du contrat, et n’a pas pour effet de l’affecter d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une gravité telle que le juge devrait la relever d’office, dans la mesure où ce vice, à le supposé établi, ne révèle pas une volonté de la personne publique de favoriser un candidat quand bien même, en leur absence, le marché eût été attribué à la société Globaltel.

En ce qui concerne le contenu illicite du contrat :

12. L’impartialité est un principe général du droit qui s’impose au pouvoir adjudicateur dont la méconnaissance constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Il appartient au pouvoir adjudicateur de prévenir les conflits d’intérêts afin d’assurer la neutralité de la procédure de passation d’un marché public et de garantir l’égalité de traitement des candidats.

13. Le contenu d’un contrat ne présente un caractère illicite que si l’objet même du contrat, tel qu’il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu’il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu’en s’engageant pour un tel objet, le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement.

14. La société SPM Télécom soutient qu’en confiant au titulaire du marché des prestations d’assistance et de conseil à la collectivité territoriale pour la commercialisation des services fournis par le câble tout en étant lui-même opérateur de télécommunications, le contrat en cause a un objet illicite ayant pour effet de placer la société Globaltel dans une situation de conflit d’intérêts structurel. En se bornant à faire valoir que cette mission d’assistance à la commercialisation de services de télécommunications placerait nécessairement la société attributaire dans une position de nature à influencer la collectivité territoriale au seul motif que seuls deux opérateurs de télécommunications électroniques sont présents sur l’archipel, la société SPM Télécom n’établit pas que le contenu du contrat en cause conférerait un avantage anticoncurrentiel constitutif d’un conflit d’intérêts à la société Globaltel, susceptible d’influencer la collectivité territoriale, alors qu’il n’est pas contesté que cette dernière conserve son pouvoir décisionnel dans la politique commerciale, le choix des clients du câble, et sa stratégie tarifaire. La situation de conflit d’intérêts alléguée n’étant pas constituée, ce moyen n’est, par suite, pas susceptible de caractériser une illicéité du contenu du marché, et un vice d’une particulière gravité que le juge doit relever d’office.

15. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il besoin d’examiner la fin de non-recevoir opposée en défense et d’enjoindre à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon qu’elle communique un rapport d’analyse des candidatures non expurgé, que la société SPM Télécom n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon a rejeté sa demande.

Sur les frais d’instance :

16. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société SPM Télécom demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société SPM Télécom une somme de 1 500 euros à verser à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon et à la société Globaltel, sur le fondement des mêmes dispositions.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société SPM Télécom est rejetée.

Article 2 : La société SPM Télécom versera à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon et à la société Globaltel la somme de 1 500 euros à chacune au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société SPM Télécom, à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon et à la société Globaltel.

Délibéré après l’audience du 29 novembre 2021 à laquelle siégeaient :
M. Didier Artus, président,
M. Frédéric Faïck, président-assesseur,
M^me Agnès Bourjol, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 15 décembre 2021.

La rapporteure,

Agnès BOURJOLLe président,

Didier ARTUSLa greffière,

Sylvie HAYET

La République mande et ordonne au ministre des Outre-mer en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.

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N° 19BX03742