Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée Société Aubagnaise Pour l’Aménagement des Gargues (SAPAG) et la société par actions simplifiée Guintoli ont demandé au tribunal administratif de Marseille de résilier le traité de concession d’aménagement portant sur la zone d’aménagement concerté de Gargues et de condamner la métropole d’Aix-Marseille-Provence à leur verser la somme de 289 016 293 euros, à parfaire, assortie des intérêts au taux légal avec capitalisation.

Par un jugement avant dire droit n° 1704127 du 22 juillet 2020, le tribunal administratif de Marseille a, avant de statuer sur les conclusions tendant à l’indemnisation des pertes subies par le groupement SAPAG-Guintoli, prescrit une expertise en vue de déterminer le montant des dépenses que le groupement a exposé inutilement pour satisfaire aux seules obligations dans le cadre de sa mission contractuelle d’aménageur entre le 1er janvier 2014 et le 30 novembre 2015 et d’évaluer le préjudice lié à son manque à gagner du fait de la résiliation du traité de concession d’aménagement.

Par jugement n° 1704127 du 20 décembre 2022, la métropole d’Aix-Marseille-Provence a été condamnée, d’une part, à verser à la SAPAG la somme de 4 909 148 euros avec intérêts au taux légal à compter du 3 février 2017 et, d’autre part, à verser à la société Guintoli la somme de 698 469 euros avec intérêts au taux légal à compter du 3 février 2017.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 20 février, 29 septembre et 26 octobre 2023, la société SAPAG, représentée par M^e Peru, demande à la Cour :

1°) d’annuler l’article 1er du jugement avant dire droit du 22 juillet 2020 en ce qu’il fixe comme la période d’indemnisation permettant de réparer l’intégralité du préjudice subi par la SAPAG le laps de temps allant du 1er janvier 2014 au 20 novembre 2015 ;

2°) d’annuler l’article 1er du jugement du 20 décembre 2022 en ce qu’il condamne seulement la métropole d’Aix-Marseille-Provence à lui verser la somme de 4 909 148 euros avec intérêts capitalisés au taux légal à compter du 3 février 2017 ;

3°) de condamner la métropole d’Aix-Marseille-Provence à lui verser la somme de 8 846 643 euros, majorée des intérêts capitalisés au taux légal à compter du 3 février 2017 ;

4°) de mettre à la charge de la métropole d’Aix-Marseille-Provence la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— s’agissant des dépenses qu’elle a exposées en vain, le tribunal ne pouvait, sans se contredire, considérer qu’elle était en droit d’obtenir la réparation intégrale de son préjudice et limiter la période d’indemnisation du 1er janvier 2014 au 30 novembre 2015 ;

— il y a lieu de tenir compte des dépenses engagées avant le 1er janvier 2014 et notamment toutes les études qu’elle a réalisées avant cette date pour un montant total de 735 999 euros ;

— la période d’indemnisation doit être étendue jusqu’au 22 juillet 2020, date du jugement retenant le principe de la résiliation tacite de la concession d’aménagement, tenant compte notamment des conventions d’assistance de maîtrise d’ouvrage conclue le 5 décembre 2014 et de direction opérationnelle conclue le 10 février 2015, pour un montant de 1 068 953 euros ;

— s’agissant de son manque à gagner, la marge contractuellement prévue tient déjà compte des aléas commerciaux et n’a donc pas à être soumise à un quelconque abattement ;

— si un abattement devait être retenu, il ne saurait être supérieur à 25 %, soit un manque à gagner à hauteur de 3 797 000 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 18 juillet et le 17 octobre 2023, la métropole d’Aix-Marseille-Provence, représentée par M^e Eard-Aminthas, demande à la Cour :

1°) à titre principal, de rejeter la requête ;

2°) à titre subsidiaire, de déterminer la perte de bénéfice de la société SAPAG en prenant en compte, outre l’abattement de 30 % au titre des aléas pesant sur la faisabilité de l’opération, un abattement supplémentaire au titre des aléas pesant sur la rentabilité de l’opération ;

3°) et en tout état de cause, de mettre à la charge de la société SAPAG la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— aucun des moyens de la requête n’est fondé ;

— les aléas pesant, non plus sur la faisabilité, mais sur la rentabilité de l’opération, justifient également l’application d’un abattement supplémentaire sur la perte de couverture de frais fixes purement théorique calculée par l’expert, en effet, au titre des aléas pesant sur la faisabilité de l’opération, il y a lieu de procéder à un abattement de 30 % sur le bénéfice net inscrit au bilan prévisionnel et au titre des aléas pesant sur la rentabilité de l’opération, considérer que ceux-ci justifient d’appliquer un abattement supplémentaire dont elle fixera le pourcentage.

Un courrier du 2 août 2023 adressé aux parties en application des dispositions de l’article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les a informées de la période à laquelle il était envisagé d’appeler l’affaire à l’audience et a indiqué la date à partir de laquelle l’instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l’article R. 613-1 et le dernier alinéa de l’article R. 613-2.

Par ordonnance du 10 novembre 2023, la clôture de l’instruction a été fixée à sa date d’émission en application de l’article R. 613-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de l’urbanisme ;

— le code de justice administrative.

La présidente de la Cour a désigné M. Renaud Thielé, président assesseur de la 6ème chambre pour présider, en application de l’article R. 222-26 du code de justice administrative, la formation de jugement.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Isabelle Ruiz, rapporteure,

— les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

— et les observations de M^e Peru, pour la société SAPAG, de M^e Riquelme, pour la société Guintoli, et de M^e Thierry, pour la métropole d’Aix-Marseille-Provence.

Considérant ce qui suit :

1. Par une délibération du 30 mai 2012, le conseil communautaire de la communauté d’agglomération du Pays d’Aubagne et de l’Etoile (CAPAE) a décidé d’engager l’élaboration d’un dossier d’enquête préalable à la déclaration d’utilité publique de la zone d’aménagement concerté (ZAC) dite « des Gargues », située sur le territoire de la commune d’Aubagne. Par une délibération du 8 octobre 2013, la CAPAE a décidé d’attribuer la concession d’aménagement de cette zone au groupement SAPAG-Guintoli. La convention d’aménagement a été signée le 25 février 2014 pour une durée de huit ans. A la suite d’un changement de majorité de la CAPAE et du conseil municipal d’Aubagne, le dépôt du dossier de réalisation de la ZAC a été reporté du 30 mars 2014 au 31 mars 2015, par deux avenants en date des 26 septembre 2014 et 18 mars 2015, afin de tenir compte des modifications programmatiques demandées par la nouvelle majorité municipale. Par délibération du 30 novembre 2015, la CAPAE, suivant l’avis défavorable du conseil municipal d’Aubagne du 29 septembre 2015, a décidé de ne pas approuver le dossier de réalisation de la ZAC des Gargues remis le 29 juillet 2015. Par un courrier du 4 juillet 2016, le groupement SAPAG-Guintoli a mis en demeure la métropole d’Aix-Marseille-Provence, venant aux droits de la CAPAE, d’approuver le dossier de réalisation de la ZAC. Par un courrier du 2 février 2017, le groupement SAPAG-Guintoli a adressé une réclamation préalable à la métropole, qui l’a rejetée implicitement. Le groupement a alors saisi le tribunal administratif de Marseille d’une demande tendant à la résiliation du contrat de concession aux torts exclusifs de la métropole et à la condamnation de cette dernière à l’indemniser du préjudice qu’il estime avoir subi à hauteur de la somme de 289 016 293 euros, assortie des intérêts au taux légal avec capitalisation. Par un jugement avant dire droit du 22 juillet 2020, le tribunal administratif de Marseille a jugé que la communauté d’agglomération du Pays d’Aubagne et de l’Étoile avait tacitement résilié la convention d’aménagement dont les sociétés SAPAG et Guintoli, réunies en groupement, étaient titulaires, et que la responsabilité de la métropole d’Aix-Marseille-Provence, venant aux droits de la communauté d’agglomération, était engagée de ce fait, et a prescrit une expertise en vue d’évaluer le montant du préjudice subi par ces sociétés. Par le jugement du 20 décembre 2022, le tribunal administratif de Marseille a condamné la métropole d’Aix-Marseille-Provence à verser à la société SAPAG la somme de 4 909 148 euros correspondant, d’une part, aux dépenses exposées en vain au cours de la période du 1er janvier 2014 au 30 novembre 2015 à hauteur de 1 609 148 euros et, d’autre part, à son manque à gagner à hauteur de 3 300 000 euros.

Sur l’appel de la société SAPAG :

2. Comme l’a jugé le tribunal administratif, par un motif qui n’est pas contesté par la métropole d’Aix-Marseille-Provence, la société SAPAG a droit à être indemnisée à hauteur des dépenses exposées sans contrepartie ainsi que de son manque à gagner. Dans le cadre de son appel, cette société conteste seulement le jugement attaqué en tant qu’il limite le montant des sommes dues par la métropole à ces deux titres.

En ce qui concerne les dépenses exposées en vain :

Quant aux dépenses exposées avant le 1er janvier 2014 :

3. Les premiers juges ont exclu tout indemnisation des dépenses supportées par la société SAPAG avant le 1er janvier 2014. Or il résulte de l’instruction que l’attribution de la concession à la société SAPAG et à la société Guintoli a été décidée le 8 octobre 2013. Par conséquent, alors même que la convention de concession n’avait pas encore été signée, les dépenses exposées par la société SAPAG à compter du 8 octobre 2013 doivent être regardées non comme des dépenses liées à la présentation de l’offre, mais comme des dépenses supportées pour préparer l’exécution de la concession, sans qu’une imprudence puisse à ce titre être reprochée à la société. Il résulte de l’instruction et notamment du rapport d’expertise que la société SAPAG a réglé deux factures le 31 décembre 2013 au titre d’honoraires d’études et de commissaire aux comptes en lien avec la concession pour un montant de 6 606 euros, dont elle est fondée à réclamer l’indemnisation. En revanche, les dépenses antérieures au 8 octobre 2013 ne peuvent être indemnisées, dès lors qu’elles ont été engagées non en vue de l’exécution de la concession, mais dans le cadre de la présentation de l’offre.

Quant aux dépenses exposées après le 30 novembre 2015 :

4. En premier lieu, la société SAPAG sollicite l’indemnisation d’une somme de 777 000 euros, correspondant à des prestations facturées par la société Parc Aménagement, qu’elle avait chargée de l’assistance à maîtrise d’ouvrage et de la direction de l’opération, de 2016 à 2018. Ainsi que le relève le rapport d’expertise, les contrats liant la société SAPAG, maître de l’ouvrage, à la société Parc Aménagement, précisaient seulement la possibilité pour le maître de l’ouvrage de mettre fin à ces contrats « dans le cas où il serait mis fin à la mission du maître d’ouvrage pour l’aménagement de la ZAC par le mandant () ». Compte tenu de l’absence de décision de résiliation formelle de la part de la communauté d’agglomération, la société SAPAG a pu, sans commettre d’imprudence, s’estimer liée par ces contrats, qu’elle a seulement renégociés au mois d’avril 2016 pour réduire le montant du forfait, jusqu’à la date du 30 juin 2018 à laquelle ces contrats ont été résiliés. La société SAPAG a donc droit à être indemnisée à hauteur de la somme de 777 000 euros qu’elle a comptabilisée à ce titre dans ses charges.

5. En second lieu, si la société SAPAG sollicite l’indemnisation de dépenses d’un montant de 653 605,52 euros toutes taxes comprises, correspondant à des prestations juridiques, de médiation, de communication et à des frais de fonctionnement, elle n’apporte pas de critique utile du motif du jugement attaqué, par lequel les premiers juges ont rejeté cette demande en retenant que ces dépenses n’apparaissaient pas dans les comptes de la société, qui n’établissait donc pas les avoir effectivement supportées. Si la société SAPAG soutient que l’expert n’a pas sollicité de pièces comptables à ce titre, elle ne produit aucun élément justifiant de la réalité de ces dépenses.

6. Il en résulte que la société SAPAG a seulement droit à être indemnisée des sommes qu’elle a versées en pure perte à la société Parc Aménagement, soit 783 606 euros (6 606 + 777 000).

En ce qui concerne le manque à gagner :

7. Il résulte de l’instruction et des dires non contestés de l’expert que le bénéfice attendu calculé à partir du bilan prévisionnel de l’opération s’élevait à 4 745 543 euros, correspondant à un taux de marge opérationnelle de 4,30 %. Toutefois, il ressort du rapport d’expertise qu’en raison de sa complexité, l’opération est sujette à de nombreux aléas tenant à l’absence de maîtrise de la moitié environ du foncier par le concessionnaire, à l’existence de projets de création ou d’extension de zones commerciales susceptibles de venir concurrencer le projet, de risques nouveaux d’inondation susceptibles de venir limiter l’occupation du foncier, d’incertitudes quant au financement de liaisons autoroutières et de lignes de transport en commun devant desservir le projet, des incertitudes liées à la requalification de certains aménagements routiers et de celles pesant sur la délivrance des autorisations administratives requise. Comme le suggère l’expert et comme l’a retenu à bon droit le tribunal administratif, il y a lieu, en retenant un abattement de l’ordre de 30 %, de ne considérer le manque à gagner subi par la société SAPAG comme revêtant le caractère d’un préjudice certain qu’à hauteur de 3 300 000 euros.

8. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la société SAPAG est seulement fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Marseille a limité à 1 609 148 euros l’indemnisation des dépenses qu’elle a exposées en vain, et à solliciter une indemnisation totale de 777 000 euros à ce titre. Le montant total de sa condamnation doit donc être porté de 4 909 148 euros (1 519 148 + 90 000 + 3 300 000) à 5 692 754 euros (1 519 148 + 90 000 + 6 606 + 777 000 + 3 300 000).

Sur l’appel incident de la métropole d’Aix-Marseille-Provence :

9. La métropole d’Aix-Marseille-Provence soutient que l’abattement retenu par le tribunal administratif ne tient pas compte des aléas affectant les prix de commercialisation du foncier projetés dans le bilan prévisionnel, qui sont optimistes. Toutefois, elle ne produit pas de précision ou d’éléments de nature à corroborer ses allégations et de nature à justifier qu’un abattement soit appliqué en supplément de celui proposé par l’expert, qui a bien pris en compte les aléas dans le prix de vente du foncier puisqu’il a évalué l’abattement en tenant compte notamment des projets de création ou d’extension de zones commerciales susceptibles de venir concurrencer la ZAC des Gargues.

10. Par ailleurs, c’est à bon droit que les premiers juges ont mis les dépens à la charge définitive de la métropole d’Aix-Marseille-Provence, qui est la partie perdante, sans que ne puissent être pris en compte les éléments dont elle cherche à se prévaloir et tenant au comportement de la société SAPAG laquelle se serait livrée à des tentatives de « mise sous pression » de la collectivité.

Sur les intérêts :

11. Comme l’a jugé le tribunal administratif, par un motif qui n’est pas contesté, la somme que la métropole d’Aix-Marseille-Provence est condamnée à verser à la société SAPAG portera intérêts au taux légal à compter du 3 février 2017, date de réception de la demande indemnitaire de la société SAPAG par la métropole d’Aix-Marseille-Provence. La capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d’une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu’à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. La capitalisation des intérêts a été demandée le 5 mai 2017. Il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 3 février 2018 date à laquelle était due, pour la première fois, une année d’intérêts, ainsi qu’à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

Sur les frais liés au litige :

12. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions de la métropole d’Aix-Marseille-Provence dirigées contre la société SAPAG qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la métropole d’Aix-Marseille-Provence une somme de 2 000 euros à verser à la société SAPAG en application de ces dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : Le montant de la condamnation de la métropole d’Aix-Marseille-Provence prononcée par l’article 1er du jugement attaqué au bénéfice de la société SAPAG est porté de 4 909 148 euros à 5 692 754 euros. Les intérêts et la capitalisation prévus par ce même article 1er s’appliquent au montant de la condamnation ainsi rehaussé.

Article 2 : Les jugements du tribunal administratif de Marseille du 22 juillet 2020 et du 20 décembre 2022 sont reformés en ce qu’ils ont de contraire au présent arrêt.

Article 3 : La métropole d’Aix-Marseille-Provence versera à la société SAPAG la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la Société Aubagnaise Pour l’Aménagement des Gargues (SAPAG), à la métropole d’Aix-Marseille-Provence et à la société Guintoli.

Copie en sera adressée pour information à M. B A en sa qualité d’expert.

Délibéré après l’audience du 12 février 2024, où siégeaient :

— M. Renaud Thielé, président assesseur, présidant la formation de jugement en application de l’article R. 222-26 du code de justice administrative,

— M^me Isabelle Gougot, première conseillère,

— M^me Isabelle Ruiz, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 6 mars 2024.