Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Par deux requêtes distinctes, la société Masca a demandé au tribunal administratif de Bastia, d’une part, d’annuler pour excès de pouvoir la décision par laquelle le président de la communauté d’agglomération de Bastia a diffusé, avec les masques produits par la société Bunda et distribués aux habitants du territoire de la communauté d’agglomération, une notice faisant figurer un label et des qualités que ces masques ne possédaient pas, et d’enjoindre au président de la communauté d’agglomération de cesser cette distribution et, d’autre part, de condamner la communauté d’agglomération à lui verser les sommes de 120 000 et 216 000 euros en réparation, respectivement, des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de son éviction de la procédure de passation d’un marché de fourniture de masques de protection et de la situation de concurrence déloyale créée par la décision d’accompagner les masques distribués d’une notice faisant mention d’un label et de qualités que ces masques ne possédaient pas.

Par un jugement n°s 2000564, 2100146 du 28 juin 2022, le tribunal administratif de Bastia a rejeté ces demandes après les avoir jointes.

Par un arrêt n° 22MA02367 du 13 novembre 2023, la cour administrative d’appel de Marseille a annulé ce jugement, a condamné la communauté d’agglomération de Bastia à verser une somme de 216 000 euros à la société Masca et a rejeté le surplus des demandes et conclusions de cette société.

Par une décision n° 490859 rendue le 6 novembre 2024, le Conseil d’Etat, saisi du pourvoi de la communauté d’agglomération de Bastia, a annulé les articles 1er à 3 de l’arrêt de la cour du 13 novembre 2023 et a renvoyé à celle-ci l’affaire dans cette mesure.

Procédure devant la cour :

Procédure avant cassation :

Par une requête, enregistrée le 29 août 2022, la société Masca, représentée par M^e Daquin, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du tribunal administratif de Bastia du 28 juin 2022 ;

2°) de faire droit à ses demandes de première instance ;

3°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération de Bastia la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement est entaché d’erreurs, de dénaturations, et de contradictions ;

- les mentions figurant sur la notice jointe aux masques acquis de la société Bunda confèrent à celle-ci le caractère d’un acte susceptible de recours ;

- ces mentions, qui faisaient état de manière erronée de certifications de l’association française de normalisation (AFNOR) et de l’institut français du textile et de l’habillement (IFTH), étaient de nature à induire le public en erreur ;

- l’auteur de la notice était incompétent pour accorder ces certifications ;

- elle a subi un préjudice en raison du désavantage concurrentiel qui a résulté pour elle de cette faute ;

- elle a subi un préjudice du fait de la non-obtention d’un marché public d’achat de masques de protection.

Procédure après cassation :

Par des mémoires enregistrés les 1er janvier, 27 février et 25 mars 2025, le dernier de ces mémoires n’ayant pas été communiqué en application de l’article R. 611-1 du code de justice administrative, la société Masca, représentée par M^e Dacquin, demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler le jugement attaqué rejetant ses requêtes n°s 2000564, 2100146 ;

2°) d’annuler la décision du président de la communauté d’agglomération de Bastia de diffuser les masques de la société Bunda ;

3°) d’enjoindre à la communauté d’agglomération de Bastia de cesser cette distribution ;

4°) d’annuler le rejet tacite de sa demande d’indemnisation préalable ;

5°) de condamner la communauté d’agglomération de Bastia à lui verser, d’une part, la somme de 120 000 euros en réparation de son préjudice né de son éviction irrégulière du marché de fourniture de masques et, d’autre part, la somme de 216 000 euros en indemnisation de son préjudice né de la situation de concurrence déloyale créée par la décision illégale de distribuer les masques livrés par la société Néologik, augmentées des intérêts au taux légal à compter de sa demande et de leur capitalisation ;

6°) subsidiairement, dans l’hypothèse d’un rejet par la cour de ses demandes au titre de son éviction irrégulière, de condamner la communauté d’agglomération de Bastia à lui verser la somme de 336 000 euros en réparation de son préjudice ;

7°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération de Bastia la somme de 3 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

le jugement attaqué est irrégulier pour avoir rejeté son recours en annulation en se fondant sur des pièces qui n’ont pas été communiquées à la société, à défaut de quoi ce jugement procède d’une dénaturation des pièces du dossier, et pour ne pas avoir répondu à ses moyens en réponse au moyen d’ordre public tiré de l’irrecevabilité de cette demande, ni motivé ce rejet prononcé pour ce motif ;

dans l’instance n° 2000564 :

le jugement attaqué procède d’une mauvaise application des règles de l’acquiescement aux faits et d’une erreur dans la qualification juridique de ces faits, ainsi que d’une double erreur de fait et d’une dénaturation des faits de l’espèce ;

le moyen en défense tiré de ce que la communauté d’agglomération n’aurait pas attribué des certifications aux masques, mais se serait bornée à les reproduire, est inopérant ;

c’est à tort que le tribunal a rejeté pour irrecevabilité sa demande compte tenu des effets sur elle de la décision en litige ;

dans l’instance n° 2100146 :

* en ce qui concerne les conséquences dommageables de la décision de diffuser avec les masques une brochure attribuant des qualités fictives aux masques de la société Bunda :

la décision concerne non seulement la certification IFTH, mais également la norme AFNOR 2020, et caractérise à la fois une faute intentionnelle et une faute d’imprudence de nature à engager sa responsabilité à l’égard de la requérante ;

les conclusions indemnitaires ne peuvent être rejetées par voie de conséquence de l’irrecevabilité des conclusions en excès de pouvoir ;

la faute commise a conféré à la société attributaire un avantage concurrentiel décisif sur la requérante, qu’elle a en comparaison dévalorisée aux yeux des acheteurs locaux et a eu une incidence, corrélée temporellement à cette diffusion mensongère sur l’évolution défavorable du volume de ses ventes ;

*en ce qui concerne les conséquences dommageables de l’éviction irrégulière de la société requérante du marché d’achat de masques :

le tribunal a commis une erreur de droit en considérant que la constitution de la société requérante n’était pas suffisamment avancée pour se voir attribuer le marché ;

les premiers juges ont commis une erreur de qualification juridique des faits en considérant que la communauté d’agglomération n’avait pas compétence pour conclure un tel marché et qu’il n’existait pas de lien direct entre les vices de la procédure de passation et les préjudices invoqués ;

si l’éviction irrégulière ne devait pas être retenue, le préjudice lié aux invendus de masques devrait prendre en compte les 60 000 pièces du marché, et évalué à 366 000 euros ;

une expertise pourra être ordonnée pour déterminer la consistance du préjudice lié à la distorsion de concurrence.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 23 janvier et 18 mars 2025, la communauté d’agglomération de Bastia, représentée par M^e Cadoz, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Masca la somme de 5 000 euros en application de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative, en faisant valoir que les moyens d’appel ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 27 février 2025, la clôture de l’instruction a été fixée au 18 mars 2025 à 12 heures, puis par une ordonnance du 18 mars 2025, la clôture a été reportée au 25 mars 2025 à 12 heures.

Par une lettre du 7 novembre 2025, la cour a informé les parties, en application de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce qu’elle était susceptible de fonder son arrêt sur le moyen relevé d’office tiré de l’irrecevabilité des conclusions de la société Masca tendant à l’annulation du jugement en tant, d’une part, qu’il a rejeté sa requête n° 2000564, et, d’autre part, qu’il a rejeté ses conclusions indemnitaires liées à son éviction irrégulière du marché, présentées dans sa requête n° 2100146, compte tenu de la portée du renvoi de l’affaire à la cour par la décision du Conseil d’Etat du 6 novembre 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de la santé publique ;

- l’ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. A…,

- les conclusions de M^me Balaresque, rapporteure publique,

- et les observations de M^e Cadoz, représentant la communauté d’agglomération

de Bastia.

Considérant ce qui suit :

1. Le 9 avril 2020, le président de la communauté d’agglomération de Bastia a décidé de faire l’acquisition, auprès de la société Bunda, de 60 000 masques de protection en tissu dans le cadre de la lutte contre la propagation de la pandémie de Covid-19. Par deux requêtes distinctes, la société Masca a saisi le tribunal administratif de Bastia, d’une part, d’une demande tendant à l’annulation de la décision de la communauté d’agglomération d’accompagner les masques de protection fabriqués par la société Bunda d’une notice faisant figurer un label et des qualités que, selon la requérante, ils ne possédaient pas et à ce qu’il soit enjoint à la communauté d’agglomération de faire cesser cette distribution et, d’autre part, d’une demande tendant à l’indemnisation, à hauteur des sommes de 120 000 et 216 000 euros, des conséquences préjudiciables de l’attribution de ce contrat à la société Bunda. Par un jugement du 28 juin 2022, le tribunal administratif de Bastia a rejeté ces demandes. Par un arrêt du 13 novembre 2023, la cour administrative d’appel de Marseille a annulé ce jugement, a condamné la communauté d’agglomération de Bastia à verser une somme de 216 000 euros à la société Masca et a rejeté le surplus des demandes et conclusions de cette société. Mais par une décision du 6 novembre 2024, le Conseil d’Etat, sur pourvoi de la communauté d’agglomération de Bastia, a annulé les seuls articles 1 à 3 de cet arrêt prononçant la condamnation de la communauté d’agglomération au paiement d’une indemnité, annulant le jugement et mettant à la charge de cet établissement public la somme de 2 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Sur l’étendue du litige soumis à la cour par l’effet du renvoi et la recevabilité des conclusions d’appel tendant à l’annulation du jugement en tant qu’il a rejeté la demande n° 2000564 et en tant qu’il a rejeté les conclusions indemnitaires liés à l’éviction de la société Masca du marché, présentées dans la requête n° 2100146 :

2. En annulant, par l’article 1er de son arrêt du 13 novembre 2023, le jugement du tribunal administratif de Bastia du 28 juin 2022, et en condamnant la communauté d’agglomération de Bastia, par l’article 2 de cet arrêt, à verser une somme de 216 000 euros à la société Masca en réparation du préjudice économique causé par la décision du président de cet établissement public de distribuer des masques présentés comme détenteurs d’un label de qualité, la cour a partiellement fait droit aux conclusions indemnitaires de première instance de cette société, dont elle a rejeté le surplus des conclusions de même nature ainsi que les conclusions en excès de pouvoir dirigées contre cette décision de distribution par l’article 4 de ce même arrêt.

3. Ainsi, la décision du Conseil d’Etat du 6 novembre 2024, qui annule les articles 1er à 3 de l’arrêt de la cour et qui lui renvoie l’affaire dans cette mesure, n’a pas remis en cause l’article 4 de cet arrêt qui a rejeté les conclusions en excès de pouvoir de la société Masca et ses prétentions tendant à la réparation de ses préjudices causés selon elle par son éviction illégale du marché conclu par la communauté d’agglomération de Bastia le 9 avril 2020 pour la fourniture de masques. Il en résulte que les conclusions d’appel présentées par cette société, après la décision de renvoi, qui tendent à l’annulation de la décision du président de la communauté d’agglomération de Bastia de distribuer des masques présentés indûment comme détenteurs d’un label de qualité, et à la condamnation de la communauté d’agglomération de Bastia à lui verser la somme de 120 000 euros en réparation du préjudice né de son éviction irrégulière du marché de fourniture de masques et qui ont été déjà rejetées par l’article 4 de l’arrêt de la cour du 13 novembre 2023, devenu irrévocable, sont irrecevables et doivent être rejetées comme telles. Il doit en aller de même des conclusions accessoires aux fins d’injonction et d’annulation de la décision tacite rejetant la demande préalable d’indemnisation de ce chef de préjudice.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué en tant qu’il a rejeté les conclusions indemnitaires de la société Masca fondées sur la décision du président de la communauté d’agglomération de Bastia de distribuer des masques présentés indûment comme détenteurs d’un label de qualité :

4. Il résulte de l’instruction qu’à compter du 16 mai 2020, la communauté d’agglomération de Bastia a distribué gratuitement aux cinq communes de son périmètre les 60 000 masques acquis par le contrat conclu le 9 avril 2020 avec la société Bunda, en accompagnant chaque masque d’une notice d’information. La société Masca demande la réparation du préjudice financier qu’elle estime avoir subi du fait selon elle de la décision du président de la communauté d’agglomération de Bastia de procéder à cette distribution et à cette information.

5. Il est vrai que la comparaison des tableaux des ventes de masques réalisées par la société la première semaine du mois de mai 2020 et les trois semaines suivant celle du début de la distribution des masques par la communauté d’agglomération, montre une baisse très importante du nombre de ces ventes entre ces deux dates. Cependant, d’une part, il ne résulte pas de l’instruction, et notamment pas de l’extrait d’une vidéo non datée mise en ligne sur un réseau social par l’une des membres de l’équipe électorale du président de la communauté d’agglomération de Bastia, même rapprochée des commentaires formulés sur ce même réseau le 26 mai 2020 par cette autorité et le directeur général des services de cet établissement, que la communauté d’agglomération ou son président se seraient livrés au dénigrement des masques vendus par la société requérante, à l’occasion de la distribution de ceux acquis de la société Bunda. D’autre part, compte tenu à la fois de la nature particulière du marché économique concerné, dans le contexte sanitaire prévalant lors des faits en cause, du caractère très récent de la forme commerciale de la société requérante, qui résulte de la transformation d’une société civile immobilière décidée le 5 mai 2020, et de la nature de la clientèle dont elle justifie par la production de ces tableaux, constituée pour une moitié de personnes publiques, il ne résulte ni de ces pièces, dont l’identité de l’auteur n’est pas précisée, ni des bilans comptables de la société arrêtés à la seule date du 31 juillet 2020, que la chute des ventes de masques par cette société et la constitution d’un stock d’invendus trouveraient leur origine directe dans la diffusion gratuite de masques par la communauté d’agglomération de Bastia. Ainsi, même à supposer illégale cette décision de distribution et même en admettant le caractère erroné de certaines des informations délivrées à cette occasion sur les caractéristiques des masques diffusés, la société Masca n’est pas fondée à demander la réparation du préjudice financier consistant dans la valeur du stock d’invendus arrêtée au 31 juillet 2020 ni par conséquent à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bastia a rejeté ses conclusions tendant à l’indemnisation de ce préjudice, sans qu’il soit besoin d’ordonner une expertise.

Sur les frais liés au litige :

6. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté d’agglomération de Bastia, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme au titre des frais exposés par la société Masca et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions de la communauté d’agglomération de Bastia tendant à l’application de ces mêmes dispositions

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Masca est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la communauté d’agglomération de Bastia tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiées Masca et la communauté d’agglomération de Bastia.

Délibéré après l’audience du 18 novembre 2025 à laquelle siégeaient :

- M^me Karine Jorda-Lecroq, présidente,

- M. Michaël Revert, président assesseur,

- M. Stéphen Martin, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 2 décembre 2025.