Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée Kingfisher Investissements a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos le 31 janvier 2013 pour des montants respectifs de 36 987 361 euros, 1 220 583 euros et 1 849 368 euros.

Par un jugement n° 2001043 du 27 janvier 2022, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 4 avril 2022, 13 juillet 2023, 23 février 2024 et 22 avril 2025, la société Kingfisher Investissements, représentée par M^e Ménard, M^e Houriez et M^e Vail, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du 27 janvier 2022 ;

2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos le 31 janvier 2013 pour des montants respectifs de 36 987 361 euros, 1 220 583 euros et 1 849 368 euros ;

3°) à titre subsidiaire, de prononcer la réduction des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos le 31 janvier 2013 à concurrence des sommes respectives de 29 079 494 euros, 959 623 euros et 1 453 975 euros ;

4°) à titre très subsidiaire, de prononcer la réduction des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos le 31 janvier 2013 à concurrence des sommes respectives de 32 644 604 euros, 1 077 272 euros et 1 632 230 euros.

5°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 8 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement attaqué est entaché d’une contrariété dans ses motifs, ainsi que d’une dénaturation des faits ;

- la jurisprudence Marks & Spencer de la Cour de justice l’Union européenne est applicable sans qu’y fasse obstacle l’existence d’un régime d’intégration fiscale des articles 223 A et suivants du code général des impôts ;

- sa filiale française, la société Kingfisher France, était en droit d’imputer sur ses propres résultats les pertes subies par la filiale allemande de cette dernière, y compris celles nées avant son intégration fiscale ;

- le caractère définitif des pertes de la filiale allemande est établi, la jurisprudence de la Cour de justice l’Union européenne n’interdisant pas de prendre en compte, au titre du dernier exercice clos, l’ensemble des pertes cumulées ;

- l’existence de pertes définitives ne peut être subordonnée, sauf à ce que l’administration fiscale ne s’immisce de manière illégale dans la gestion de l’entreprise, à la preuve qu’il était impossible pour cette filiale de valoriser ses pertes ;

- elle n’a plus la possibilité de valoriser les pertes de la filiale allemande à la suite de la liquidation de celle-ci ;

- la capacité contributive d’une société qui détient un établissement stable non-résident ayant subi des pertes définitives fait obstacle, pour la prise en compte ou non de ces pertes, à l’application des règles de l’Etat de résidence de la société mère ;

- la condition de détention à plus de 95 % prévue par la législation française est satisfaite depuis la création de la filiale allemande ;

- la règle opposée par le service selon laquelle les dates de clôture des exercices fiscaux de la société mère et de sa filiale doivent être identiques, n’est pas applicable ;

- l’application de cette règle conduit à méconnaître les principes d’équivalence et d’effectivité ;

- la condition opposée par le service qu’en cas d’application de la jurisprudence Marks & Spencer de la Cour de justice de l’Union européenne, le montant des pertes de la filiale allemande doit être évalué selon les seules règles fiscales françaises, n’est pas opposable.

Par un mémoire en défense, enregistré le 3 avril 2023, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la Constitution, notamment son article 55 ;

- le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

- la convention signée le 21 juillet 1959 entre la République française et la République fédérale d’Allemagne en vue d’éviter les doubles impositions et d’établir des règles d’assistance administrative et juridique réciproque en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune ainsi qu’en matière de contributions des patentes et de contributions foncières ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- la décision du Conseil d’Etat, statuant au contentieux, n° 496227 du 15 avril 2025 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Desvigne-Repusseau,

- et les conclusions de M^me Jurin, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

La société Kingfisher Investissements (ci-après la société requérante ou la société KI), anciennement dénommée la société Castorama Dubois Investissements (ci-après la société CDI), est la société mère d’un groupe fiscalement intégré, auquel sa filiale française, la société Kingfisher France (ci-après la société KF), appartient depuis le 31 janvier 2000. Cette filiale a elle-même constitué, en 1990, une filiale de droit allemand, la société Castorama Deutschland GmbH (ci-après la société CD GmbH), dont elle était l’unique associée et qui exploitait six magasins de bricolage en Allemagne. En raison de difficultés à s’implanter sur le marché allemand du bricolage, la société CD GmbH, qui a décidé de cesser toutes ses activités commerciales à compter de l’année 2002, a été liquidée et radiée du registre du commerce allemand le 7 décembre 2012. La société KF a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er février 2010 au 31 janvier 2014 à l’issue de laquelle l’administration fiscale a réintégré aux résultats de son exercice clos le 31 janvier 2013 la charge de 110 962 084 euros qu’elle avait déduite extra-comptablement desdits résultats au titre des pertes cumulées subies par sa filiale allemande entre 1999 et 2012. En conséquence de cette réintégration, ainsi que de celle de charges financières nettes pour un montant total de 13 748 545 euros, l’administration fiscale a adressé à la société Kingfisher Investissements un avis de mise en recouvrement mettant à sa charge, en sa qualité de société mère du groupe fiscalement intégré auquel la société KF appartient, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle sur cet impôt au titre de l’exercice clos le 31 janvier 2013 pour des montants respectifs de 36 987 361 euros, 1 220 583 euros et 1 849 368 euros. Après avoir vainement réclamé auprès de l’administration fiscale, la société Kingfisher Investissements a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des impositions supplémentaires qui ont découlé de ce contrôle fiscal. La société Kingfisher Investissements fait appel du jugement du 27 janvier 2022 par lequel les premiers juges ont rejeté sa demande.

Sur la régularité du jugement attaqué :

En premier lieu, la société Kingfisher Investissements soutient que le jugement attaqué est entaché d’une contrariété de motifs dès lors que les premiers juges ont considéré, aux points 7, 8 et 9 de leur décision, qu’elle aurait demandé l’imputation des pertes subies par la société CD GmbH sur son propre résultat ou sur celui d’ensemble du groupe fiscalement intégré, alors qu’ils avaient relevé, au point 1 de la même décision, que les pertes de la filiale allemande avaient été imputées sur les résultats de la société KF. Toutefois, la contradiction de motifs affecte le bien-fondé d’une décision juridictionnelle et non sa régularité. Par suite, ce moyen doit être écarté.

En second lieu, la société Kingfisher Investissements soutient que les premiers juges ont dénaturé les faits dont ils ont été saisis en considérant, au point 1 du jugement attaqué, que le montant des pertes de la filiale allemande était de 97 933 813 euros avant que la société KF ne rejoigne le groupe fiscalement intégré, et de 13 028 271 euros depuis que cette société l’a rejoint. Or, un moyen tiré de la dénaturation des faits n’est pas susceptible d’être utilement soulevé devant le juge d’appel mais seulement devant le juge de cassation. Par suite, ce moyen, qui, au surplus, ne peut non plus être utilement soulevé pour contester la régularité du jugement, ne peut qu’être écarté.

Il résulte de ce qui a été dit aux points 2 et 3 du présent arrêt que la société Kingfisher Investissements n’est pas fondée à soutenir que le jugement attaqué est irrégulier et à en demander pour ce motif l’annulation.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

D’une part, aux termes du I de l’article 209 du code général des impôts : « Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l’impôt sur les sociétés sont déterminés (…) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France, (…) ainsi que de ceux dont l’imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions / (…) ». Une société mère dont les résultats sont soumis à l’impôt sur les sociétés en France ne peut, en outre, imputer les pertes subies par une filiale sur le résultat d’ensemble du groupe fiscalement intégré auquel les deux sociétés appartiennent que dans les conditions prévues par les dispositions des articles 223 A et suivants du code général des impôts. Aux termes du premier alinéa de l’article 223 A de ce code, dans sa rédaction alors applicable : « Une société peut se constituer seule redevable de l’impôt sur les sociétés dû sur l’ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient 95 % au moins du capital, de manière continue au cours de l’exercice, directement ou indirectement par l’intermédiaire de sociétés ou d’établissements stables membres du groupe, ci-après désignés par les termes : sociétés du groupe, ou de sociétés ou d’établissements stables, ci-après désignés par les termes : sociétés intermédiaires, détenus à 95 % au moins par la société mère, de manière continue au cours de l’exercice, directement ou indirectement par l’intermédiaire de sociétés du groupe ou de sociétés intermédiaires (…) ». Aux termes de l’article 223 B du même code : « Le résultat d’ensemble est déterminé par la société mère en faisant la somme algébrique des résultats de chacune des sociétés du groupe, déterminés dans les conditions de droit commun ou selon les modalités prévues à l’article 214 / (…) ».

D’autre part, aux termes de l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un État membre. / La liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, et notamment de sociétés au sens de l’article 54, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux ». Aux termes de l’article 54 de ce traité : « Les sociétés constituées en conformité de la législation d’un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de l’Union sont assimilées, pour l’application des dispositions du présent chapitre, aux personnes physiques ressortissantes des États membres. / Par sociétés, on entend les sociétés de droit civil ou commercial, y compris les sociétés coopératives, et les autres personnes morales relevant du droit public ou privé, à l’exception des sociétés qui ne poursuivent pas de but lucratif ».

La société Kingfisher Investissements soutient que, en vertu de l’arrêt Marks & Spencer contre David Halsey (aff. C-446/03) du 13 décembre 2005, et sans qu’y fasse obstacle l’existence du régime d’intégration fiscale prévu par les dispositions des articles 223 A et suivants du code général des impôts, sa filiale française, la société KF, était en droit d’imputer sur ses propres résultats les pertes définitives subies par sa propre filiale allemande, la société CD GmbH, y compris celles nées avant son intégration fiscale, et que l’impossibilité pour la société KF d’imputer sur ses résultats les pertes subies par sa filiale allemande, de même que l’impossibilité qui en résulte de bénéficier de toute prise en compte de ces pertes pour la détermination du résultat d’ensemble du groupe fiscalement intégré au titre duquel la société requérante est, en sa qualité de tête de groupe, seule redevable de l’impôt sur les sociétés en France, porte atteinte à la liberté d’établissement garantie par les articles 49 et 54 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

La réponse à ce moyen dépend de la réponse de la Cour de justice de l’Union européenne qui sera apportée aux questions qui lui ont été posées par le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, dans une décision n° 496227 du 15 avril 2025, dans les termes suivants :

« 1°) a) La circonstance que l’Etat de résidence d’une société à la tête d’un groupe fiscalement intégré a renoncé, en vertu des règles de territorialité de l’impôt de son droit national, à exercer son pouvoir d’imposition sur les résultats de la filiale non-résidente de cette société située dans un autre Etat membre est-elle susceptible de remettre en cause le caractère objectivement comparable de la situation d’une société mère résidente qui souhaite constituer une entité fiscale unique avec une filiale résidente avec celle d’une société mère résidente souhaitant constituer une entité fiscale unique avec une filiale non-résidente pour autant que l’une et l’autre cherchent à bénéficier des avantages du régime d’intégration fiscale ?

b) La circonstance que l’État membre de résidence d’une société à la tête d’un groupe fiscalement intégré a renoncé, en vertu d’une convention préventive de double imposition, à exercer son pouvoir d’imposition sur les résultats de la filiale non-résidente de cette société située dans un autre Etat membre est-elle susceptible de remettre en cause le caractère objectivement comparable de la situation d’une société mère résidente qui souhaite constituer une entité fiscale unique avec une filiale résidente avec celle d’une société mère résidente souhaitant constituer une entité fiscale unique avec une filiale non-résidente pour autant que l’une et l’autre cherchent à bénéficier des avantages du régime d’intégration fiscale ?

2°) En cas de réponse négative à la première question, dans l’une ou l’autre de ses branches, l’impossibilité, dans le cadre d’un régime d’intégration fiscale tel que celui prévu aux articles 223 A et suivants du code général des impôts, d’imputer sur le résultat d’ensemble de ce groupe les pertes définitives d’une filiale non-résidente d’une société du groupe constitue-t-elle l’une des règles de consolidation des bénéfices et des pertes au sein de l’entité fiscale unique, compatible, à ce seul titre, avec la liberté d’établissement ou au contraire, une telle impossibilité doit-elle être regardée comme le refus d’un avantage fiscal distinct des règles de consolidation des bénéfices et des pertes à l’intérieur du groupe, constitutif, par lui-même, d’une restriction disproportionnée incompatible avec cette liberté ? »

Dès lors que la solution du litige que doit trancher la cour administrative d’appel de Paris dépend de la réponse qui sera apportée par la Cour de justice de l’Union européenne aux questions posées par le Conseil d’Etat, il y a lieu, jusqu’à ce que la Cour de justice de l’Union européenne se soit prononcée, de surseoir à statuer sur la requête de la société Kingfisher Investissements, les autres moyens soulevés par cette dernière étant réservés dès lors que la réponse qui doit leur être apportée découle, nécessairement, de la réponse de la Cour de justice de l’Union européenne aux questions posées par le Conseil d’Etat.

D E C I D E :

Article 1er : Sous réserve des questions tranchées par le présent arrêt, il est sursis à statuer sur la requête présentée par la société Kingfisher Investissements jusqu’à ce que la Cour de justice de l’Union européenne se soit prononcée sur les questions qui lui ont été posées par le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, dans une décision n° 496227 du 15 avril 2025.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée Kingfisher Investissements et à la ministre de l’action et des comptes publics.

Copie en sera adressée au directeur chargé de la direction des vérifications nationales et internationales.

Délibéré après l’audience du 25 novembre 2025, à laquelle siégeaient :

- M^me Chevalier-Aubert, présidente de chambre,

- M. Gallaud, président assesseur,

- M. Desvigne-Repusseau, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 décembre 2025.

Le rapporteur,

M. Desvigne-Repusseau

La présidente,

V. Chevalier-Aubert

La greffière,

C. Buot

La République mande et ordonne à la ministre de l’action et des comptes publics en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.