Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La SAS Port de l’Ouest a demandé au tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie de condamner le Port autonome de la Nouvelle-Calédonie (PANC) à l’indemniser des préjudices financiers subis pour un montant de 3 000 000 francs CFP au titre des frais de remise de l’offre, de 43 744 603 francs CFP au titre du remboursement des frais engagés et utiles, et enfin de 783 000 000 francs CFP au titre du manque à gagner correspondant au bénéfice escompté sur la durée de la concession, sommes augmentées des intérêts au taux légal avec capitalisation.

Par un jugement n° 2300358 du 21 mars 2024, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a condamné le PANC à verser à la société Port de l’Ouest une somme de 21 872 301 francs CFP, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la réception de la demande préalable, le 10 mars 2023.

Procédure devant la cour :

Par une requête et deux mémoires complémentaires, enregistrés les 21 juin 2024, 16 octobre 2025 et 5 décembre 2025, la société Port de l’Ouest, représentée par M^e Charlier, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du 21 mars 2024 du tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ;

2°) de condamner le PANC à l’indemniser des préjudices financiers subis à hauteur de 3 000 000 francs CFP TTC au titre des frais de remise de l’offre et de 783 400 000 francs CFP TTC au titre du manque à gagner correspondant au bénéfice net escompté, sur la durée de la concession, sommes augmentées des intérêts au taux légal avec capitalisation ;

3°) de porter à 43 744 603 francs CFP TTC le montant de la condamnation prononcée au titre des frais engagés et utiles ;

4°) de rejeter l’appel incident du PANC ;

5°) de mettre à la charge du PANC les sommes de 6 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative au titre de la présente instance et de 500 000 francs CFP au titre de la première instance.

Elle soutient que :

les juges de première instance ont commis diverses erreurs manifestes d’appréciation et erreurs de droit ;

la délibération déclarant sans suite la procédure de délégation de service public pour un motif d’intérêt général aurait dû être motivée ;

le motif d’intérêt général invoqué est entaché d’une erreur manifeste d’appréciation ;

le PANC a mal défini ses besoins ;

le refus du PANC de signer la convention est illégal alors que les modifications demandées par la société n’étaient pas substantielles ;

il n’est pas exclu que les études qu’elle a réalisées soient utiles au PANC pour une nouvelle procédure de mise en concurrence ;

les fautes du PANC sont d’une particulière gravité, alors que la société Port de l’Ouest a fait preuve de prudence ; le tribunal ne pouvait lui imputer une part de responsabilité de 50 % dans la réalisation de son préjudice ; elle a droit à l’indemnisation du montant total des dépenses engagées pour un montant de 43 744 603 francs CFP ;

elle a droit à être indemnisée de son manque à gagner qui peut être évalué sur 25 ans à la somme de 783 400 000 francs CFP  ;

elle a droit à être indemnisée des frais de remise de son offre qui s’élèvent à 3 000 000 francs CFP ;

les moyens soulevés au soutien de l’appel incident seront écartés.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 29 juillet et 6 novembre 2025, le PANC, représenté par M^e Lazennec, conclut :

1°) au rejet de la requête  ;

2°) par la voie de l’appel incident, à la réformation du jugement du 21 mars 2024 en tant que le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie l’a condamné ;

3°) à ce qu’il soit mis à la charge de la société requérante la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

le jugement sera réformé partiellement en ce qu’il prononce sa condamnation ;

le PANC était en droit de renoncer à conclure la délégation ;

le PANC n’avait pas donné l’assurance que le contrat serait signé ; il n’a eu aucun comportement fautif avant ou après la délibération du 16 décembre 2019 ; il n’a pas encouragé la société à engager des dépenses ; la société ne pouvait ignorer les risques encourus en cas d’engagement de dépenses avant la signature de la délégation ;

la société ne démontre pas le montant avancé de 43 744 603 francs CFP ;

les moyens soulevés contre le jugement ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Laforêt, premier conseiller,

- les conclusions de M^me Naudin, rapporteure publique,

- et les observations de M^e Kukuryka pour la société Port de l’Ouest et celles de M^e Lazennec pour le PANC.

Considérant ce qui suit :

Par un avis d’appel à candidature publié le 19 juillet 2018, le Port autonome de la Nouvelle-Calédonie (PANC), établissement public à caractère industriel et commercial, a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de la passation d’une délégation de service public (DSP) portant sur la création et l’exploitation d’un port à sec et d’une zone de mouillage organisé, dans le quartier de l’Artillerie à Nouméa, situé sur la baie de Moselle. Par une délibération n° 52-2019 du 16 décembre 2019, le conseil d’administration du PANC a approuvé l’attribution à la société Port de l’Ouest de la DSP, mais a précisé que la signature du contrat était subordonnée à la validation des tarifs proposés par le délégataire. Par une délibération n° 37-2022/PANC du 22 décembre 2022, le conseil d’administration du PANC a déclaré sans suite la procédure de passation de la DSP pour motif d’intérêt général. Le directeur du PANC a informé la société de cette résiliation par un courrier du 5 janvier 2023. Par un courrier du 10 mars 2023, la société Port de l’Ouest a introduit un recours gracieux contre la délibération n°37-2022/PANC et un recours indemnitaire préalable. Par un courrier du 9 mai 2023, le PANC a rejeté cette demande indemnitaire.

La société Port de l’Ouest a demandé au tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie de condamner le PANC à l’indemniser des préjudices financiers subis à hauteur de 3 000 000 francs CFP au titre des frais de remise de l’offre, de 43 744 603 francs CFP au titre du remboursement des frais engagés et utiles, et enfin de 783 000 000 francs CFP au titre du manque à gagner correspondant au bénéfice escompté sur la durée de la concession. La société Port de l’Ouest fait appel du jugement du 21 mars 2024 par lequel le tribunal a condamné le PANC à lui verser une somme de 21 872 301 francs CFP correspondant à la moitié des dépenses qu’elle avait engagées, en ce qu’il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande. Le PANC demande, par la voie de l’appel incident, l’annulation de ce jugement en ce qu’il a prononcé cette condamnation.

Sur le cadre juridique :

Une personne publique qui a engagé une procédure de passation d’un contrat de concession ne saurait être tenue de conclure le contrat. Elle peut décider, sous le contrôle du juge, de renoncer à le conclure pour un motif d’intérêt général. Cette décision n’est pas de nature à engager sa responsabilité pour faute.

Dans une telle hypothèse, la responsabilité de la personne publique peut toutefois être mise en cause lorsqu’elle a, au cours de la procédure de passation, commis des fautes, par exemple en incitant un ou des candidats à engager des dépenses en pure perte ou en leur donnant, à tort, l’assurance que le contrat serait signé. Dans ce cas, le candidat peut prétendre à la réparation des préjudices imputables à ces fautes, sous réserve du partage de responsabilité découlant le cas échéant de ses propres fautes.

En revanche, la perte du bénéfice que le partenaire pressenti, qui ne peut se prévaloir d’aucun droit à la conclusion du contrat, escomptait de l’opération ne saurait, en toute hypothèse, constituer un préjudice indemnisable.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

En premier lieu, il y a lieu par adoption des motifs retenus à bon droit par le tribunal au point 8 du jugement attaqué d’écarter le moyen tiré de l’absence de motivation de la délibération du 22 décembre 2022 déclarant sans suite la procédure de DSP, la société Port de l’Ouest ne présentant aucun élément de fait ou de droit nouveau par rapport à l’argumentation qu’elle avait développée devant le tribunal.

En deuxième lieu, aux termes des alinéas 4 et 5 de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales toujours applicables aux délégations de service public de la Nouvelle-Calédonie et de ses établissements publics : « La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s’il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l’usager. / Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l’autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire. » L’avant-dernier alinéa de l’article L. 1411-2 de ce code dispose en outre que « La convention stipule les tarifs à la charge des usagers et précise l’incidence sur ces tarifs des paramètres ou indices qui déterminent leur évolution ».

Aux termes de l’article 1er du cahier des charges de la DSP : « 1.4 Le délégataire, responsable du fonctionnement du service, l’exploitera à ses frais, risques et périls (…) il est rémunéré, dans des conditions précisées par le présent cahier des charges, par les résultats de l’exploitation du service, lesquels sont soumis, de même que les charges, aux aléas du marché, de sorte qu’il supportera toute perte éventuellement générée par les investissements effectués ou par leur exploitation. / 1.5 Le délégataire sera autorisé à percevoir auprès des usagers du port à sec et de la zone de mouillage un prix fixé dans les conditions ci-après stipulées ». L’article 2 indique que la délégation sera conclue pour une durée de trente ans. L’article 11, « Délai d’exécution », prévoit que « 11.1 Le délégataire réalise les travaux de premier établissement des ouvrages et outillages dans un délai de deux ans à compter du début de la délégation ». Aux termes de l’article 29, « Tarifs » : « 29.1 Les sommes perçues auprès des usagers pour l’usage des installations et outillages du port à sec ou au titre des occupations de la zone de mouillage organisée font l’objet d’une proposition du délégataire au délégant, dont l’organe adopte une délibération. Cette délibération est transmise au Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie qui prend un arrêté fixant les tarifs applicables. / (…) 29.9 Chaque année, le délégataire peut formuler des demandes de révision du tarif, celles-ci étant soumises à la même procédure que celle-ci-dessus décrite à l’article 29.1 ».

S’il résulte du procès-verbal de la réunion du conseil d’administration du PANC du 16 décembre 2019 qu’il a décidé de faire « sien l’avis de la commission et de retenir l’offre la mieux-disante faite par la société Port de l’Ouest pour cette opération », ce procès-verbal soulignait que « la grille tarifaire n’étant pas précisément établie, elle nécessitera la validation du conseil d’administration puis l’approbation du gouvernement par un arrêté ». Ce dernier élément a été expressément rappelé à l’article 1er de la délibération du 16 décembre 2019 qui dispose que « la signature du contrat reste toutefois subordonnée à la validation des tarifs proposés par le délégataire ». Il ressort également des échanges entre le délégataire pressenti et le délégant pendant la phase de la mise au point du contrat, notamment de ses courriers électroniques des 6 février et 7 juillet 2020, que le PANC attachait une importance déterminante à la présentation de la grille tarifaire avant toute conclusion du contrat.

Il résulte de l’instruction que la société Port de l’Ouest a successivement présenté quatre propositions de grille tarifaires, d’abord avec sa candidature, puis les 21 juin 2021, 26 juillet 2021 et 21 septembre 2022. Il ressort en outre de la comparaison de la première et de la quatrième proposition, une augmentation substantielle des tarifs de location des places, de 10 %, voire davantage selon la taille des bateaux, ainsi que la facturation de certains services annexes non prévue dans l’offre d’origine, et la création de 15 places supplémentaires de stationnement à sec en plus des 252 prévus initialement. Si la société appelante soutient que ces évolutions étaient nécessaires pour assurer l’équilibre financier du projet à la suite de la crise sanitaire liée à la pandémie de covid 19 et de la guerre en Ukraine, et que le PANC avait mal défini ses besoins, ces justifications, à les supposer fondées, sont sans incidence sur la réalité de l’évolution de l’offre, qui pouvait justifier, eu égard au risque juridique et à l’évolution de l’équilibre économique du projet, le renoncement à conclure la DSP pour un motif d’intérêt général. La société Port de l’Ouest n’est donc pas fondée à demander l’indemnisation de la perte du bénéfice qu’elle escomptait de l’opération.

En troisième lieu, la société Port de l’Ouest n’est pas fondée à demander le remboursement des frais de remise de son offre pour un montant de 3 000 000 francs CFP, alors que l’article 7 du règlement de la consultation de la procédure de passation de la DSP prévoyait expressément que : « Aucune indemnité, aucun droit de remboursement de frais, ne sera alloué au titre des offres présentées. »

En quatrième lieu, pour condamner le PANC à indemniser la société Port de l’Ouest à hauteur de la moitié des dépenses qu’elle soutenait avoir engagées pour la réalisation et la mise en œuvre du projet d’aménagement portuaire, principalement pour des études techniques et financières, le tribunal administratif s’est fondé sur l’engagement que le PANC aurait pris à son égard, de signer le contrat. Il résulte toutefois de ce qui a été dit aux points 9 et 10 que le PANC n’a entretenu aucune ambiguïté sur le fait que le contrat ne pourrait être signé en l’absence de la production d’une grille tarifaire, et en l’absence d’approbation de cette grille tarifaire tant par son conseil d’administration que par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie. Le PANC est donc fondé à soutenir qu’il ne peut être regardé comme ayant donné à la société l’assurance que le contrat serait signé.

Il résulte toutefois de l’instruction que le PANC a, par un courrier du 14 octobre 2020, accepté l’insertion dans le projet de convention de DSP de plusieurs conditions suspensives, dont une condition subordonnant le déclenchement du délai de deux ans imparti selon l’article 11 du cahier des charges, cité ci-dessus, à la société Port de l’Ouest pour réaliser les travaux prévus, à l’obtention d’un permis de construire purgé de tout recours, et que le PANC a, afin de favoriser la réalisation effective du projet, expressément souhaité limiter le délai de réalisation de cette condition, dont le terme devait être fixé au 1er avril 2022 dans le projet de convention transmis par la société au mois de juin 2021, prévoyant que le contrat serait caduc à défaut de réalisation des conditions suspensives à cette date, sauf accord des parties. Le PANC a de plus délivré à la société, le 19 octobre 2020, une attestation certifiant qu’elle s’était vu attribuer la DSP, afin de lui permettre de déposer sa demande de permis de construire. Il doit, dans ces conditions, être regardé comme ayant incité la société à engager les dépenses en discussion, avant qu’elle ne fournisse ses propositions de grille tarifaire le 21 juin et le 26 juillet 2021. Les divers échanges qu’il a eus avec la société à partir de l’attribution de la DSP, le 16 décembre 2019, établissent d’ailleurs qu’il avait connaissance de ces dépenses.

Il résulte en outre de l’instruction que le PANC n’a informé la société Port de l’Ouest de son refus de la grille tarifaire qu’elle lui avait proposée le 26 juillet 2021, que tardivement, le 15 avril 2022, la réunion de son conseil d’administration initialement prévue le 14 décembre 2021 ayant été reportée au 30 mars 2022.

S’il résulte de ce qui vient d’être dit que le PANC a, au cours de la procédure de passation, commis des fautes de nature à engager sa responsabilité, la société Port de l’Ouest a elle-même fait preuve d’imprudence en engageant les dépenses en discussion avant de fournir sa proposition de grille tarifaire alors qu’il s’agissait d’un élément central pour la conclusion de la DSP, ainsi que rappelé aux points 9 et 12, et en faisant évoluer son offre à plusieurs reprises. Dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation des circonstances de l’espèce en partageant les responsabilités à parts égales entre le PANC et la société Port de l’Ouest.

Enfin, le PANC ne conteste pas sérieusement la valeur probante des pièces comptables produites en appel par la société Port de l’Ouest, et le montant des dépenses qu’elle soutient avoir engagées et payées pour la réalisation et la mise en œuvre du projet, soit 43 744 603 francs CFP au 31 décembre 2022 selon l’attestation établie par son expert-comptable.

Il résulte de tout ce qui précède, d’une part, que le PANC n’est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie l’a condamné à verser à la société Port de l’Ouest une indemnité de 21 872 301 francs CFP, et que ses conclusions d’appel incident doivent donc être rejetées, et, d’autre part, que la société Port de l’Ouest n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a pour partie rejeté les conclusions de sa demande.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les parties sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Port de l’Ouest est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du PANC sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Port de l’Ouest et au Port autonome de la Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l’audience du 5 mars 2026, à laquelle siégeaient :

- M. Niollet, président de la formation de jugement, en application de l’article R. 222-26 du code de justice administrative,

- M^me Marcus, première conseillère,

- M. Laforêt, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 20 mars 2026.

Le rapporteur,

E. LAFORETLe président,

J-C. NIOLLET

La greffière,

LOUNIS

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.