Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

L’association Lyric’Opérette a demandé au tribunal administratif de Montpellier l’annulation du contrat passé entre la commune de Lamalou-les-Bains et Toulouse Lyrique Association pour l’organisation du festival lyrique pour la saison estivale 2021 et la condamnation de la commune à lui verser la somme de 16 150 euros en réparation des préjudices subis du fait de son éviction de l’attribution du contrat.

Par un jugement n° 2102777 du 2 février 2023 le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée au greffe de la cour le 6 avril 2023, et un mémoire du 27 janvier 2025, l’association Lyric’Opérette, représentée par M^e Todorova, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du 2 février 2023 du tribunal administratif de Montpellier ;

2°) d’annuler le contrat passé entre la commune de Lamalou-les-Bains et Toulouse Lyrique Association pour l’organisation du festival lyrique pour la saison 2021 ;

3°) de condamner la commune de Lamalou-les-Bains à lui verser la somme de 16 150 euros en réparation des préjudices subis ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Lamalou-les-Bains la somme de 3 800 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, en ce qui concerne la régularité du jugement attaqué, que :

— le jugement est insuffisamment motivé dès lors que les premiers juges, s’ils ont admis la possibilité de présenter des variantes, n’ont pas précisé les raisons pour lesquelles la proposition faite par Toulouse Lyrique Association d’organiser un nombre de représentations supérieur à ce que prévoyaient les documents de consultation constituait une variante autorisée par les documents de la consultation, et non une modification des spécifications prévues dans la solution de base telle que décrite dans ces mêmes documents ;

— le jugement est par ailleurs entaché d’une omission à statuer dès lors que les premiers juges ont omis de se prononcer sur son moyen tiré de l’irrégularité de la procédure de mise en concurrence en l’absence d’information, donnée par le pouvoir adjudicateur à tous les candidats, de la possibilité de modifier substantiellement, en cours de procédure, les conditions fixées initialement dans l’appel à candidatures ; cette modification concernait le nombre de représentations qui devraient être assurées ; or l’offre retenue mentionnait un nombre de représentations supérieur à celui qui était prévu initialement dans le marché et cette modification a eu une influence sur l’attribution du marché ainsi que l’établit la délibération du conseil municipal qui décide de cette attribution.

Elle soutient, au fond, que :

— elle n’a jamais été informée par le pouvoir adjudicateur de la possibilité de présenter une offre prévoyant un nombre de représentations supérieur à celui initialement prévu par le marché ; l’article L 2111-1 du code de la commande publique, qui prévoit que le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins à la date du lancement de la consultation, n’a donc pas été respecté  ; en effet, il était prévu un concert d’ouverture, cinq représentations d’opérette, deux « petits concerts », une « matinée découverte » ; la commune en retenant l’offre de Toulouse Lyrique Association, qui proposait un programme comportant un nombre de représentations supérieur à celui qui était prévu, a substantiellement modifié les conditions du marché sans l’en informer préalablement ;

— la mise en concurrence a été irrégulière dès lors qu’elle n’a jamais été informée par le pouvoir adjudicateur de la possibilité d’organiser un nombre de représentations supérieur à celui qui était prévu initialement dans le marché ; en l’espèce, la commune avait précisément défini ses besoins, dès lors qu’il était prévu un concert d’ouverture, cinq représentations d’opérette, deux « petits concerts », une « matinée découverte », sans que la commune ne spécifie qu’il s’agissait d’un minimum ; la commune a substantiellement modifié le programme prévu, sans l’en avertir, pour lui permettre d’améliorer son offre, ce qui a vicié la procédure d’attribution du marché ;

— contrairement à ce qu’ont estimé les premiers juges, ces modifications ne peuvent être regardées comme constituant des variantes autorisées par les documents de la consultation ; dans ces conditions le principe de l’égalité entre les candidats a été méconnu ;

— l’attribution du marché à Toulouse Lyrique Association est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation en ce que les premiers juges ont estimé à tort que l’offre de l’association Lyric’Opérette était irrégulière dès lors qu’elle prévoyait la mise à la charge de la commune d’une somme supplémentaire représentant 3 % de frais pour la représentation de la « Veuve A », alors que, si l’appel à candidatures prévoyait que le festival d’opérettes devait représenter un coût maximum de 105 000 euros toutes taxes comprises, il était prévu également un « contrat de cession avec un chiffrage détaillé par représentation » ; par ailleurs, si le document de consultation imposait que les coûts des offres présentées soit exprimé toutes charges comprises, cette exigence n’englobait pas les droits d’exploitation des œuvres artistiques ainsi que l’établit le rapport d’analyse des offres selon lequel celles-ci seraient examinées « hors SACEM SACD » ; par ailleurs, l’appel à candidatures exigeait la transmission par les candidats des « contrats de cession avec un chiffrage détaillé pour chaque représentation », les auteurs pouvant en vertu du code de la propriété intellectuelle s’adresser à différents organismes tels que la SACEM ou la SACD ; la mention « hors SACEM SACD » peut se concevoir comme concernant d’autres organismes, l’association appelante n’ayant pas été informée de ce que cette mention ne pouvait être élargie à d’autres organismes ; Toulouse Lyrique Association a elle-même intégré les 3 % de privilèges au profit des éditions Salabert, pour la représentation de la « Belle de Cadix » ;

— le critère du choix de la programmation n’a pas été examiné par la commune lors de l’analyse des offres, et si elle avait été informée de la modification des conditions du marché, elle aurait pu proposer des représentations supplémentaires, ce qui aurait amené la commune à départager des offres, égales en termes de nombre de représentations, en fonction des critères tenant à la qualité et à l’originalité des offres ; il s’ensuit que la commune a seulement pris en compte le budget global dans l’attribution de son offre en méconnaissance des critères de sélection ;

— le jugement est par ailleurs entaché d’erreurs quant à l’examen des offres financières des candidats, notamment d’une erreur de qualification des faits et d’appréciation quant à la demande de mise à disposition de l’appartement « la Madonette » et quant à la possibilité pour Toulouse Lyrique Association de présenter une offre présentant un nombre de représentations supérieur à celui qui était prévu dans le règlement de consultation ;

— si le règlement de consultation imposait la présentation d’offres financières toutes « charges comprises », une telle exigence n’incluait pas les droits d’exploitation des œuvres artistiques ainsi qu’il ressort de l’avis d’appel à candidatures et du rapport de l’analyse des offres, lequel indique que les offres sont examinées hors « SACEM SACD » ; c’est donc à tort qu’il lui a été opposé le fait que son offre prévoyait la mise à la charge de la commune d’une somme représentant 3 % de frais pour la représentation de la " Veuve A ; la mention dans l’analyse des offres du fait que les offres ont été examinées « hors SACEM SACD » doit être comprise comme « hors droits d’exploitation des œuvres » ; l’appel à candidatures n’a pas précisé que les contrats de cession s’entendaient comme portant uniquement sur les contrats de cession avec la SACEM ou avec le SACD ;

— s’agissant de son offre, la commune a ajouté au prix qu’elle a proposé dans son offre la valeur de l’appartement de la « Madonette », qu’elle met chaque année gratuitement à la disposition de l’association appelante ; elle a cependant demandé une mise à disposition de cet appartement, mais non nécessairement à titre gratuit ; cette mise à disposition, qui ne constitue pas une obligation pour la commune, n’a pas eu d’incidence sur la valeur de l’offre de l’association Lyric’Opérette, laquelle indiquait qu’elle incluait, à hauteur de la somme de 5 193 euros, le défraiement des artistes, au titre notamment de leur hébergement ; en tout état de cause, cette mise à disposition, si elle avait été accordée, n’aurait pas pu l’être à titre gratuit, et donc n’était pas de nature à lui accorder un avantage  ; à supposer que l’appartement en question appartienne au domaine public, il n’appartenait pas à la commission chargée de l’analyse des offres d’accorder l’autorisation de mise à disposition de cet appartement, seul le conseil municipal pouvant accorder un tel avantage ;

— par ailleurs, l’offre de Toulouse Lyrique Association ne détaille pas le prix de chaque représentation, ce qui aurait dû conduire les premiers juges à qualifier d’anormalement bas le prix de l’offre présentée par Toulouse Lyrique Association ;

— les premiers juges ne pouvaient tout à la fois considérer que son offre était irrégulière dès lors qu’elle prévoyait la mise à la charge de la commune d’une somme supplémentaire représentant 3 % de frais pour la représentation de la « Veuve A », et considérer l’offre de Toulouse Lyrique Association comme régulière alors que cette offre n’a pas intégré les 3 % de privilèges au profit des éditions Salabert, pour la représentation de la « Belle de Cadix » ;

— par ailleurs, Toulouse Lyrique Association n’est pas répertoriée dans le registre Sirene ; alors que le candidat retenu semble être l’association TLA Production, le registre Sirene mentionne seulement l’existence d’ATL et non de TLA Production, qui n’a aucune existence juridique ;

— il a été porté atteinte par le pouvoir adjudicateur au principe de transparence posé par l’article L. 3 du code de la commande publique dès lors qu’il est prévu dans l’avis d’appel à candidatures deux critères d’attribution du marché, le choix de programmation et le budget global ; or aucune précision n’a été donnée quant à l’importance respective de ces deux critères ; il ressort par ailleurs de l’analyse des offres que le pouvoir adjudicateur a accordé un poids déterminant au critère du budget global, et donc du prix ; le critère du choix de la programmation n’a pas été pris en compte par le pouvoir adjudicateur contrairement à ce que mentionnent l’appel à candidatures et le cahier des charges dès lors que la commune n’a comparé ni l’originalité ni la qualité des programmations proposées par les deux candidats ;

— le pouvoir adjudicateur n’a pas procédé à la vérification des capacités des candidats, ce qui est de nature à rendre la procédure irrégulière ; les candidats ne doivent notamment pas transmettre des renseignements erronés relatifs à leurs capacités afin d’éviter toute rupture de l’égalité de traitement ; or, en l’espèce, le candidat retenu TLA Production n’a pas d’existence juridique faute d’être répertorié dans le registre Sirene et la commune n’a pas procédé à des vérifications à cet égard ;

— l’offre présentée par Toulouse Lyrique Association aurait dû, sur le fondement des articles L 2151-1 et L 2152-2 du code de la commande publique, être écartée comme irrégulière dès lors que le nombre de représentations proposées était supérieur à celui qui figurait de façon limitative dans l’appel à candidatures et qu’il ressort de la délibération du conseil municipal que le nombre de représentations a joué un rôle dans l’attribution du marché ;

— le comportement de la commune est de nature à établir l’existence d’un détournement de pouvoir dès lors qu’elle a cherché à ce que l’offre de l’association Lyric’Opérette soit déclarée non conforme au cahier des charges en s’affranchissant des règles du code de la commande publique, du code de la propriété intellectuelle, du code général de la propriété des personnes publiques et du code général des collectivités territoriales ;

— elle a droit à l’indemnisation des préjudices subis, et en premier lieu des frais qu’elle a exposés pour présenter son offre, qui s’élèvent à la somme totale de 1 500 euros, correspondant à 15 jours de travail ;

— elle doit être indemnisée de son préjudice afférent à la perte d’une chance sérieuse de remporter le marché ; son manque à gagner s’élève à la somme de 9 650 euros, ainsi que l’établit une attestation du trésorier de l’association ; elle subit également un préjudice moral à hauteur de 5 000 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 décembre 2024, la commune de Lamalou-les-Bains, représentée par M^e Meneau, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de l’association Lyric’Opérette la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu’aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Par une ordonnance du 3 février 2025, la clôture d’instruction a été fixée, en dernier lieu, au 4 mars 2025 à 12h00.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Bentolila, président-assesseur,

— les conclusions de M^me Perrin, rapporteure publique

— et les observations de M^e Todorova pour l’association Lyric’Opérette et de M^e Lamy pour la commune de Lamalou-les-Bains.

Considérant ce qui suit :

1. L’association Lyric’Opérette a demandé au tribunal administratif de Montpellier l’annulation du contrat passé entre la commune de Lamalou-les-Bains (Hérault) et Toulouse Lyrique Association pour l’organisation d’un festival lyrique au titre de la saison estivale 2021 et la condamnation de la commune à lui verser la somme de 16 150 euros en réparation des préjudices subis du fait de son éviction de l’attribution de ce marché.

2. L’association Lyric’Opérette relève appel du jugement du 2 février 2023 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes.

Sur la régularité du jugement attaqué :

3. En premier lieu, les premiers juges ont estimé, au point 6 de leur décision, que la proposition, dans l’offre de Toulouse Lyrique Association, d’un nombre de représentations supérieur à celui que prévoyaient les documents de consultation constituait une variante ne contrevenant pas à ces documents, et ne rendant pas, en conséquence, ladite offre irrégulière. Ce faisant, et alors même qu’ils auraient, le cas échéant, estimé à tort que le fait de prévoir un nombre de représentations supérieur aux prévisions du marché devait être analysé en une variante, les premiers juges ont suffisamment répondu au moyen présenté par l’association Lyric’Opérette tiré de l’irrégularité de l’offre présentée par son concurrent.

4. En second lieu, les premiers juges ayant estimé que l’offre de Toulouse Lyrique Association n’était pas irrégulière, ils n’avaient pas à répondre expressément au moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait dû, en cours de procédure, informer les candidats qu’ils avaient la possibilité de modifier leur nombre de représentations. L’absence de réponse des premiers juges à ce moyen n’a donc pas pour conséquence d’entraîner l’annulation du jugement pour insuffisance de motivation.

Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat :

5. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

6. Aux termes de l’article R. 2132-1 du code de la commande publique : « Les documents de la consultation sont l’ensemble des documents fournis par l’acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir son besoin et de décrire les modalités de la procédure de passation, y compris l’avis d’appel à la concurrence. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l’étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure ». Aux termes de l’article L. 2152-1 du même code : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». Aux termes de l’article L. 2152-2 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». Ces dispositions trouvent à s’appliquer également au candidat évincé de l’attribution d’un contrat administratif.

7. En conséquence, le pouvoir adjudicateur peut se prévaloir, devant le juge du contrat, du caractère irrégulier de l’offre du concurrent évincé dont l’éviction n’est pas, au cas où cette offre présente effectivement un tel caractère, en rapport direct avec le vice allégué dans l’attribution du marché.

8. Il résulte de l’instruction que l’avis d’appel à candidatures pour l’organisation du festival lyrique au titre de la saison 2021 prévoyait que «  Un chiffrage financier du festival d’opérettes sera proposé avec : un coût maximum de 105.000 euros toutes taxes comprises Il devra comprendre les frais annexes : Cachets, charges, voyages, hébergements, repas, location du matériel musical, décors, costumes techniciens, accessoires ». En application des dispositions précitées de l’article R. 2132-1 du code de la commande publique, cet avis d’appel à candidature est au nombre des documents de la consultation dont les précisions qu’ils contiennent lient les candidats dans la constitution de leur offre à peine d’irrégularité de celle-ci.

9. Il résulte de l’instruction que l’offre de l’association Lyric’Opérette comportait neuf spectacles, une matinée de découverte ainsi qu’une demande de prise en charge des frais de défraiement pour le voyage à hauteur de 5 193 euros et des frais de voyage à hauteur de 6 863 euros. Par ailleurs, cette offre invitait le pouvoir adjudicateur à prendre en charge l’hébergement des artistes et autres collaborateurs en sollicitant la mise à disposition d’un logement. Il s’ensuit, et comme l’a relevé le rapport d’analyse des offres, que l’offre de l’appelante ne respectait pas, sur ce point précis, les documents de la consultation dès lors qu’elle n’incluait pas l’intégralité des frais annexes, en l’occurrence les frais d’hébergement. Dans ces conditions, l’offre de l’association Lyric’Opérette était irrégulière et pouvait être rejetée pour ce motif.

10. Quant au nombre supérieur de spectacles proposé par l’attributaire, dont l’appelante soutient qu’il n’était pas permis par les documents de la consultation, il ne constitue pas le motif direct de son éviction, laquelle, ainsi qu’il vient d’être dit, se fonde sur le non-respect des prescriptions contractuelles, prévues par ces mêmes documents, relatives aux frais annexes.

11. Il résulte de ce qui précède que l’association Lyric’Opérette n’est pas fondée à demander l’annulation du jugement du 2 février 2023 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

Sur les frais liés au litige :

12. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Lamalou-les-Bains qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que l’appelante demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire application de ces dispositions au bénéfice de la commune de Lamalou-les-Bains.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de l’association Lyric’Opérette est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Lamalou-les-Bains sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l’association Lyric’Opérette, à la commune de Lamalou-les-Bains et à Toulouse Lyrique Association.

Délibéré après l’audience du 18 mars 2025 à laquelle siégeaient :

M. Faïck, président,

M. Bentolila, président-assesseur,

M^me Beltrami, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er avril 2025.

Le rapporteur

P. Bentolila

Le président,

F. Faïck

La greffière,

C. Lanoux

La République mande et ordonne au préfet de l’Hérault en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.