Maître X, conseil du Bureau X, a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 4 février 2019, à la suite du refus opposé par la directrice générale des hospices civils de Lyon à sa demande de copie des documents suivants concernant le marché public relatif au lot n° 1 « Responsabilité civile hospitalière » déclaré sans suite le 13 décembre 2018 dans le cadre du marché d’assurances passé par les Hospices civils de Lyon : 1) l’intégralité des pièces du marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage, conclu avec la société CO-FIDENTIA, pour la passation dudit marché d’assurances, notamment l’acte d’engagement, le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ;
2) l’intégralité des pièces du marché d’assurance responsabilité civile hospitalière conclu en 2013 avec la Société hospitalière d’assurance mutuelle (SHAM), notamment l’acte d’engagement, le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), le cahier des clauses techniques particulières (CCTP), les conditions particulières et générales de la SHAM.
La commission rappelle qu’une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d’appel d’offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.
Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.
Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. S’agissant particulièrement d’un contrat d’assurance, la commission avait, dans un avis n° 20144451, considéré que les informations contenues dans un tel contrat, relatives aux garanties proposées, à l’assiette et aux taux de prime ainsi qu’aux éventuelles franchises, en tant qu’elles permettent de connaître, d’une part, les conditions de prix arrêtées entre l’administration et l’entreprise retenue et, d’autre part, l’objet même de la prestation acquise, ne relevaient pas du secret des affaires.
L’examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.
L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables.
En réponse à la demande, l’administration a indiqué à la commission que la demande de communication s’inscrivait dans le cadre du renouvellement du marché d’assurance des Hospices civils de Lyon, qui, à la suite de la déclaration sans suite de la procédure initiale, ont relancé la procédure de passation pour le lot relatif à l’assurance responsabilité civile hospitalière. La commission n’estime pas que cette circonstance soit de nature à faire obstacle à la communication, sous les réserves ainsi rappelées, des documents sollicités, notamment les actes d’engagement et cahiers des clauses administratives et techniques particulières. Elle émet donc, sous ces réserves, un avis favorable.