Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 28 février 2019, à la suite du refus opposé par le maire de Romainville à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public n° 218024 ayant pour objet l’opération de construction d’un complexe sportif et d’un parc des sports, intitulée « Bellevue-Paul Baldit » :
1) le rapport d’analyse des offres faisant apparaître les mentions liées à l’offre de l’attributaire et à celle de sa cliente ; 2) l’offre de prix globale des candidats évincés et de l’attributaire, ou la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) ;
3) le rapport de présentation du marché ; 4) le procès-verbal d’ouverture des plis, des candidatures ou des offres ; 5) la lettre de notification du marché ; 6) l’acte d’engagement et ses annexes ; 7) les formulaires DC1, 2, 5 et 7 de l’attributaire ; 8) les mentions des offres relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée ; 9) les mentions concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; 10) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises contenues dans les documents préparatoires à la passation du marché (notamment dans les procès-verbaux et le rapport d’analyse des offres).

En l’absence de réponse du maire de Romainville, la commission rappelle qu’une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d’appel d’offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.
Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L’examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Comme tenu de ce qui précède, la commission estime que la lettre de notification du marché mentionnée au point 5) est communicable à toute personne qui en fait la demande en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration. Elle émet donc un avis favorable sur ce point.
La commission considère ensuite que les documents mentionnés aux point 3), 4) et 7) sont communicables sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires en application de l’article L311-6 du même code. Elle émet donc, sous ces réserves, un avis favorable sur ces points.
S’agissant de l’acte d’engagement et de ses annexes mentionnés au point 6) de la demande, la commission indique que ces documents sont communicables après occultations des coordonnées bancaires ou RIB et de l’annexe financière. Sous ces réserves, elle émet donc un avis favorable sur ce point.
S’agissant du rapport d’analyse des offres mentionné au point 1), la commission considère que les mentions liées à l’offre de l’attributaire et à celle du demandeur sont communicables sous réserve de l’occultation des mentions relatives à l’attributaire couvertes par le secret des affaires. Sous cette réserve, la commission émet un avis favorable sur ce point.
En ce qui concerne les documents mentionnés au point 2), la commission émet un avis favorable à la communication de l’offre de prix globale de l’attributaire et des entreprises non retenues, mais rend un avis défavorable à la communication de la décomposition des prix globaux forfaitaires (DPGF).
S’agissant des documents visés aux points 8), 9) et 10), la commission rend un avis défavorable à leur communication.
Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l’administration.