Sur le second moyen, pris en ses deux branches : attendu que le pourvoi fait grief a l’arret confirmatif attaque d’avoir admis la possibilite d’une servitude de passage pour enclave entre deux fonds ou s’exploitent des champignonnieres etablies dans d’anciennes carrieres, au motif que le droit de passage existe non seulement a la surface, mais encore dans le trefonds, alors que le passage souterrain ne peut etre accorde, en dehors de la surface, que s’il correspond aux pratiques regionales et aux besoins de l’exploitation et alors que barbier, proprietaire du pretendu fonds servant, avait fait valoir dans des conclusions demeurees sans reponse, que la consecration de la servitude serait, quand il s’agit de l’exploitation de champignonnieres, catastrophique pour l’heritage greve et contraire aux usages ;

Mais attendu que les juges du fait ont seulement ordonne avant dire droit, un constat des lieux a l’effet, d’une part, de verifier si les caves de guerin, qui reclame le passage, ont actuellement sur la voie publique une issue suffisante pour en permettre l’exploitation normale ou si, au contraire, les besoins de celle-ci exigent l’utilisation de l’entree de la cave de barbier, et, d’autre part, de rechercher si le passage eventuel dans cette derniere cave est susceptible de compromettre la culture des champignons telle qu’elle y est pratiquee ;

Attendu qu’en prescrivant, a ces fins, une mesure d’instruction, la cour d’appel s’est preoccupee, comme elle en avait l’obligation, de connaitre avec precision les circonstances particulieres de la cause, sur lesquelles son appreciation demeure reservee, et qu’elle a necessairement eu egard aux conclusions dans lesquelles barbier invoquait, pour denier la possibilite meme de la servitude, les particularites de l’industrie interessee, les pratiques de la region et le caractere irreparable du dommage que le passage causerait au fonds assujetti ;

Qu’ainsi le moyen n’est pas fonde ;

Le rejette ;

Mais sur le premier moyen : vu l’article 7 de la loi du 20 avril 1810 ;

Attendu que barbier avait soutenu dans ses conclusions d’appel qu’il n’est que locataire des parcelles 16 et 43 qui seraient, avec d’autres, soumises au passage demande ;

Que le droit de passage pour cause d’enclave affectant la propriete meme du fonds x…, le fermier n’a pas qualite pour consentir cette servitude ou defendre a l’action par laquelle elle est reclamee et qu’ainsi la demande de guerin, qui eut du etre formee contre le proprietaire, est irrecevable a son egard, tout au moins en ce qui concerne les deux parcelles dont s’agit ;

Attendu que la cour d’appel, qui a omis de repondre a ce moyen, n’a pas satisfait aux exigences du texte susvise ;

Par ces motifs : casse et annule, mais seulement dans la mesure ou le passage litigieux s’exercerait sur les parcelles n° 16 et 43, l’arret rendu entre les parties par la cour d’appel de poitiers, le 22 juin 1959 ;

Remet en consequence quant a ce, la cause et les parties au meme et semblable etat ou elles etaient avant ledit arret et, pour etre fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de bordeaux. N° 60-11 412. Barbier c/ guerin. Premier president : m battestini – rapporteur : m goubier – avocat general : m ithier – avocats : mm le prado et boulloche.