Attendu qu’imputant à M. Z… la rétention injustifiée d’un solde de travaux, la société Castel et Fromaget a, dans un premier temps, engagé une procédure de saisie conservatoire entre les mains d’un tiers ; qu’une décision judiciaire ayant autorisé cette mesure, M. Z… a présenté au juge des référés une première demande de mainlevée, à la suite de laquelle le magistrat a rendu, le 22 novembre 1989, une ordonnance cantonnant la saisie à un certain montant, puis une seconde demande, qui a été rejetée par une ordonnance de référé du même magistrat le 14 février 1990 ; que, statuant sur l’action au fond de la société Castel et Fromaget contre M. Z…, un arrêt prononcé par une chambre de la cour d’appel au sein de laquelle siégeait le magistrat qui avait rendu les deux ordonnances de référé, a condamné M. Z… à payer à la société diverses sommes ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. Z… reproche à la juridiction du second degré d’avoir ainsi statué alors que ce magistrat « ne pouvait connaître du litige en appel du jugement sur le fond, que ce faisant la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble le principe d’impartialité, ce magistrat ne pouvant connaître en appel du même litige qui lui avait été soumis en tant que juge des référés » ;

Mais attendu que la circonstance qu’un magistrat statue sur le fond d’une affaire dans laquelle il a pris préalablement une mesure conservatoire n’implique pas une atteinte à l’exigence d’impartialité appréciée objectivement ;

Mais sur la troisième branche du second moyen :

Vu l’article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que la cour d’appel a estimé que M. Z… était notamment redevable à la société Castel et Fromaget d’une somme de 180 755 francs ;

Attendu, cependant, que dans ses conclusions d’appel M. Z… avait fait valoir que les travaux correspondant à ce montant n’avaient en réalité pas été réalisés par la société Castel et Fromaget, de sorte qu’elle ne pouvait en obtenir le paiement ; qu’en ne répondant pas à ce moyen, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les deux premières branches du second moyen :

CASSE ET ANNULE, mais en ses seules dispositions condamnant M. Z… au paiement d’une somme de 180 755 francs, l’arrêt rendu le 27 octobre 1994, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Rennes, autrement composée.MOYENS ANNEXES

Moyens produits au pourvoi principal par M. Blondel, avocat aux Conseils, pour M. Z….

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir condamné M. Z… à payer à la société Castel et Fromaget la somme de 227 725,36 francs en principal,

ALORS QUE siégeait à la cour d’appel, et a donc participé aux débats et au délibéré, M. Garrec, conseiller ayant connu du même litige lors des actions en validation et cantonnement de saisie-arrêt pratiquée par Castel et Fromaget sur les comptes de M. Z… au titre de sommes prétendument dues en exécution du marché du 15 février 1989 ; que M. Garrec, alors président du tribunal de grande instance de Rennes avait, par ordonnance de référé du 22 novembre 1989 cantonné la saisie à 700 777,30 francs et, par une autre ordonnance du 14 février 1990, rejeté la requête en rétractation de saisie-arrêt présentée par M. Z… ; qu’ainsi M. Garrec ne pouvait connaître du litige en appel du jugement sur le fond, que ce faisant la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble le principe d’impartialité, M. Garrec ne pouvant connaître en appel du même litige qui lui avait été soumis en tant que juge des référés ;

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir condamné M. Z… à payer à la société Castel et Fromaget la somme de 227 725,36 francs en principal en règlement du marché d’origine et de travaux supplémentaires,

AUX MOTIFS QUE si le marché d’origine conclu entre les parties était forfaitaire, il est constant que de nombreux travaux supplémentaires ont été commandés à la société Castel et Fromaget ; qu’il ressort d’une lettre du 19 mai 1989 que M. Z… a donné son accord pour des travaux d’un montant de 958 430 francs dont il conteste une somme de 185 755 francs ; que compte tenu des termes de la lettre susvisée il ne saurait exciper des dispositions du cahier des prescriptions spéciales soumettant le règlement de tout travail supplémentaire à l’établissement préalable d’un devis estimatif en trois exemplaires, alors même qu’il n’est nullement démontré qu’elles aient été strictement appliquées, en particulier pour les autres travaux qu’il reconnaît dus ; qu’il ressort des vérifications de M. X… qu’elle correspond à une commande de « M. Y… » ; que la preuve contraire incombe à M. Z…, étant observé de surcroît que la cause de son engagement explicite et exprès se déduit de son propre écrit puisqu’il qualifie lesdits travaux de complément au marché de base (arrêt p. 5 et 6, alinéa 1er) ;

ALORS QUE D’UNE PART la renonciation ne se présume pas et doit résulter d’actes positifs non équivoques dont la preuve pèse sur celui qui s’en prévaut ; qu’en l’espèce, le marché subordonnait le paiement de tout travail supplémentaire à la condition formelle d’un devis estimatif préalable remis en trois exemplaires au maître de l’ouvrage et retourné pour accord d’expédition à l’entreprise ; qu’en déduisant la renonciation de M. Z… au bénéfice de ces formes protectrices non respectées pour des « travaux de complément » réclamés à hauteur de 180 755 francs du seul fait qu’il ne démontrerait pas les avoir respectés pour les autres travaux qu’il reconnaissait devoir, la cour d’appel inverse la charge de la preuve et partant viole l’article 1315 du Code civil ;

ALORS SUBSIDIAIREMENT QU’en déduisant la renonciation de M. Z… aux formalités protectrices du contrat pour les travaux intitulés « complément du marché de base » de ce qu’il aurait reconnu devoir d’autres travaux non commandés dans le respect des formes contractuelles, la cour d’appel, qui s’est déterminée à partir de données non concluantes et de surcroît nécessairement équivoques comme ne concernant pas les travaux en litige, a violé l’article 1134 du Code civil ;

ET ALORS ENFIN et en tout état de cause qu’en condamnant M. Z… à payer des travaux prétendument « complémentaires au marché de base », sans constater que ces travaux, dont le maître de l’ouvrage avait contesté l’existence et souligné la nature indéterminée, auraient été exécutés, la cour d’appel viole de plus fort l’article 1134 du Code civil en ne permettant pas à la Cour de Cassation d’exercer son contrôle.