Cour de cassation, Chambre commerciale, 16 décembre 2020, 19-12.820, Inédit

COMM.

FB

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 16 décembre 2020

Rejet

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 831 F-D

Pourvoi n° C 19-12.820

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 DÉCEMBRE 2020

La société Lidl, société en nom collectif, dont le siège est […] , a formé le pourvoi n° C 19-12.820 contre l’arrêt rendu le 6 février 2019 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige l’opposant :

1°/ à la société Carrefour hypermarchés, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

2°/ à la société CSF, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

défenderesses à la cassation.

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SARL Cabinet Briard, avocat de la société Lidl, de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat des sociétés Carrefour hypermarchés et CSF, et l’avis de M. Douvreleur, avocat général, à la suite duquel le président a demandé aux avocats s’ils souhaitaient présenter des observations complémentaires, après débats en l’audience publique du 17 novembre 2020 où étaient présents M^me Mouillard, président, M^me Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, M^me Darbois, conseiller, M. Douvreleur, avocat général, et M^me Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Paris, 6 février 2019), la société Lidl exploite sur le territoire français une chaîne de supermarchés à prédominance alimentaire. Les sociétés Carrefour hypermarchés et CSF (les sociétés Carrefour) font partie du « groupe » Carrefour, la première étant spécialisée dans les hypermarchés, la seconde exploitant des supermarchés sous l’enseigne « Market ».

2. Reprochant à la société Lidl de ne pas avoir respecté, de septembre à novembre 2015, les dispositions de l’article 8 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992 prohibant les publicités télévisuelles pour des ventes promotionnelles du secteur de la distribution, les sociétés Carrefour l’ont assignée en suspension de la diffusion de publicités télévisées ainsi qu’en réparation de leur préjudice.

Examen des moyens

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

3. La société Lidl fait grief à l’arrêt de dire qu’elle s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale, alors :

« 1°/ qu’en application du principe d’harmonisation complète, dès lors que le décret n° 92-280 du 27 mars 1992 évoque, même de manière minime, l’objectif de protection des consommateurs visé par la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales, celle-ci doit s’appliquer ; qu’en relevant néanmoins que la pratique visée à l’article 8 du décret de 1992 n’entrait pas dans le champ d’application de ladite directive dès lors qu’elle "ne vise pas directement à protéger le consommateur (

) mais à préserver l’attractivité des différents médias par rapport à la télévision, au regard de la publicité des annonceurs", la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

2°/ que, s’il devait exister un doute sur l’interprétation, notamment, des articles 3 et 5 de la directive PCD, il appartiendrait à la Cour de cassation, conformément à l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, de renvoyer à la Cour de justice de l’Union européenne la question préjudicielle suivante : "Les articles 3 paragraphe 1, et 5 paragraphe 5 de la directive PCD (ou d’autres dispositions de cette directive) doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale aux termes de laquelle la diffusion d’opérations commerciales de promotion à la télévision pour le secteur de la distribution est interdite de manière générale, sans obligation de vérifier au cas par cas le caractère trompeur, agressif ou déloyal d’une telle pratique commerciale ?". »

Réponse de la Cour

4. Aux termes de son considérant 6, la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005 a pour objet de rapprocher les législations des États membres relatives aux pratiques commerciales déloyales, y compris la publicité déloyale, portant atteinte directement aux intérêts économiques des consommateurs et, par conséquent, indirectement aux intérêts économiques des concurrents légitimes, mais ne couvre ni n’affecte les législations nationales relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte uniquement aux intérêts économiques de concurrents. Aux termes de son considérant 8, elle protège expressément les intérêts économiques des consommateurs contre les pratiques commerciales déloyales des entreprises à leur égard, de sorte qu’elle protège aussi indirectement les entreprises légitimes contre les concurrents qui ne suivent pas les règles du jeu fixées par la directive, garantissant ainsi une concurrence loyale dans le secteur d’activité qu’elle coordonne.

5. La Cour de justice de l’Union européenne, saisie de la question de savoir si cette directive s’oppose à des dispositions nationales qui prévoient l’interdiction générale d’une pratique, retient que, pour y répondre, il importe, à titre liminaire, de déterminer si la disposition nationale applicable aux faits de l’espèce poursuit des finalités tenant à la protection des consommateurs, de telle sorte qu’elle soit susceptible de relever du champ d’application de la directive sur les pratiques commerciales déloyales et ajoute qu’il ne lui appartient pas de se prononcer, dans le cadre d’un renvoi préjudiciel, sur l’interprétation du droit interne, cette mission incombant exclusivement à la juridiction de renvoi (CJUE, Ordonnance Cdiscount, C-13/15, 8 septembre 2015).

6. L’article 8 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992 fixant les principes généraux définissant les obligations des éditeurs de service de télévision en matière de publicité, de parrainage et de télé-achat, prohibe la publicité concernant notamment certains produits et secteurs économiques, en particulier celui de la distribution pour les opérations commerciales de promotion se déroulant entièrement ou principalement sur le territoire national, sous réserve de certaines exceptions territoriales, l’opération commerciale de promotion étant entendue comme toute offre de produits ou de prestations de service faite aux consommateurs ou toute organisation d’événements qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier, résultant notamment de la durée de l’offre, des prix et des conditions de vente annoncés, de l’importance du stock mis en vente, de la nature, de l’origine ou des qualités particulières des produits ou services ou des produits ou prestations ou accessoires offerts.

7. L’arrêt énonce exactement que l’interdiction de la publicité portant sur les ventes promotionnelles de la grande distribution sur les chaînes de télévision, instituée par ces dispositions, dans leur rédaction applicable aux faits de l’espèce, ne vise pas directement à protéger le consommateur, celui-ci pouvant être informé de ces opérations commerciales par d’autres médias, mais à préserver l’attractivité, pour les annonceurs, des différents médias par rapport à la télévision et à éviter ainsi que la publicité de la grande distribution, qui constitue une source de revenus publicitaires importante, ne se concentre sur les régies publicitaires des chaînes de télévision. Ayant ainsi fait ressortir que l’article 8 du décret en cause, applicable aux faits de l’espèce, n’a pas pour finalité la protection des consommateurs et, partant, ne relève pas du champ d’application de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, l’arrêt en déduit à bon droit qu’il n’y a pas lieu de vérifier la conformité de l’article 8 précité à cette directive et, par conséquent, de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne.

8. Le moyen n’est donc pas fondé.

Sur le deuxième moyen

Enoncé du moyen

9. La société Lidl fait grief à l’arrêt de lui enjoindre de diffuser à ses frais le dispositif du présent arrêt, accessible en un seul clic sur un lien de taille minimum 100 x 20 pixels figurant sur la page d’accueil du site www.lidl.fr dans le délai de deux mois à compter de la signification de l’arrêt et pendant une durée de deux mois, alors « que la cassation à intervenir sur la base du premier moyen faisant grief à l’arrêt d’avoir dit que la société Lidl s’était rendue coupable d’actes de concurrence déloyale entraînera par voie de conséquence, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, l’annulation du chef de l’arrêt attaqué condamnant la société Lidl à diffuser à ses frais le dispositif du présent arrêt, accessible en un seul clic sur un lien de taille minimum 100 x 20 pixels figurant sur la page d’accueil du site www.lidl.fr dans le délai de deux mois à compter de la signification de l’arrêt et pendant une durée de deux mois. »

Réponse de la Cour

10. Le rejet du premier moyen rend le moyen sans portée.

Sur le troisième moyen

Enoncé du moyen

11. La société Lidl fait grief à l’arrêt de la condamner à payer la somme de trois millions d’euros à chacune des sociétés Carrefour, alors :

« 1°/ que la cassation à intervenir sur la base du premier moyen faisant grief à l’arrêt d’avoir dit que la société Lidl s’était rendue coupable d’actes de concurrence déloyale entraînera par voie de conséquence, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile l’annulation du chef de l’arrêt attaqué condamnant la société Lidl à payer la somme de 3 millions d’euros à chacune des sociétés Carrefour ;

2°/ qu’en vertu du principe de la réparation intégrale, les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans qu’il en résulte pour elle ni perte, ni profit ; qu’en allouant aux sociétés Carrefour, outre une somme mathématiquement justifiée de 2 238 609,50 euros chacune, une somme de 761 390,50 euros chacune, sans expliquer par quel calcul mathématique elle était parvenue à cette seconde somme, la cour d’appel a entaché sa décision d’un défaut de base légale au regard de l’article 1240 du code civil, ensemble le principe susvisé ;

3°/ que les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes clairs et précis des pièces fournies aux débats par les parties ; qu’en considérant que la société Lidl n’avait pas utilement contesté les chiffres apportés par les sociétés Carrefour et issus d’un panéliste sur le budget qu’elle avait consacré aux spots publicitaires, "se content[ant] de les mettre en cause, sans en rapporter la preuve contraire", cependant que la société Lidl avait produit en pièce 24 une attestation de son propre commissaire aux comptes faisant état des véritables budgets issus de sa comptabilité, la cour d’appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions et pièces produites par la société Lidl et violé le principe susvisé, ensemble les articles 4 et 5 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

12. D’une part, le rejet du premier moyen rend sans portée le grief de la première branche.

13. D’autre part, après avoir retenu que l’intégralité du préjudice économique ne peut être réparée par la seule indemnisation du coût que représente une campagne publicitaire rapportée aux parts de marché des sociétés Carrefour et qu’il y a lieu de tenir compte de ce que ces sociétés, victimes des publicités illicites de la société Lidl, qui combinent la visibilité d’une publicité télévisuelle et l’attractivité de la promotion, ne peuvent utiliser les mêmes armes qu’elle, et de ce que ces publicités télévisuelles, conjuguées aux publicités institutionnelles classiques, ont un effet fortement fidélisant, augmentant, de ce fait, le coût des campagnes de publicité de reconquête, c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation que la cour d’appel a évalué le préjudice causé aux sociétés Carrefour.

14. Enfin, en retenant que la société Lidl se contentait de contester le coût de ses campagnes illicites, retenu pour évaluer celui de la publicité que les sociétés Carrefour devraient diffuser en réponse pour contrebalancer les effets négatifs de ces campagnes sur leur propre chiffre d’affaires, sans rapporter la preuve contraire, la cour d’appel n’a pas dénaturé l’attestation du commissaire aux comptes de la société Lidl relative à ses budgets de publicité mais a considéré, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que cette pièce n’avait pas la portée que lui prêtait la société Lidl.

15. Le moyen n’est dès lors pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Lidl aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Lidl et la condamne à payer aux sociétés Carrefour hypermarchés et CSF la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour la société Lidl.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’AVOIR dit que la société Lidl s’était rendue coupable d’actes de concurrence déloyale ;

Aux motifs propres que, sur la concurrence déloyale, la société Carrefour prétend que les publicités télévisées effectuées par Lidl, constatées par voie d’huissier, sont des publicités illicites, contraires à l’article 8 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992, ainsi qu’aux articles L.121-2 et L.121-3 du code de la consommation ; que l’article 8 du décret du 27 mars 1992 dispose : « Est interdite la publicité concernant, d’une part, les produits dont la publicité télévisée fait l’objet d’une interdiction législative et, d’autre part, les produits et secteurs économiques suivants : (

) distribution pour les opérations commerciales de promotion se déroulant entièrement ou principalement sur le territoire national (

). Au sens du présent décret, on entend par opération commerciale de promotion toute offre de produits ou de prestations de services faite aux consommateurs ou toute organisation d’événements qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier, résultant notamment de la durée de l’offre, des prix et des conditions de vente annoncés, de l’importance du stock mis en vente, de la nature, de l’origine ou des qualités particulières des produits ou services ou des produits ou prestations accessoires offerts » ; que cet article prohibe les opérations commerciales de promotion télévisuelle dans le secteur de la distribution ; que l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité (ARPP) a édicté en juin 2006 une note de doctrine explicitant cet article ; qu’il y est notamment précisé que : « Pour pouvoir communiquer en publicité télévisée sur le prix des produits et services, le distributeur doit déclarer au BVP que le prix pratiqué et la disponibilité du produit (stock) ne sont pas promotionnels, à savoir que le prix est normal, stable, qu’il s’inscrit, avec la disponibilité du produit ou du service correspondant, dans la durée. Ainsi pourra constituer une période de référence, une durée de 15 semaines de maintien du prix annoncé et des stocks disponibles. Toutefois, cette durée pourra être appréciée après examen par le BVP en tenant compte de la nature des produits ou services » ; que, sur l’applicabilité de l’article 8 de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales ou « directive PCD », il convient en premier lieu de déterminer si les pratiques interdites par l’article 8 du décret constituent des pratiques commerciales au sens de l’article 2, sous d), de la directive et si celles-ci portent atteinte, même partiellement, aux intérêts des consommateurs ; qu’or, le décret de 1992 vise de façon générale à régir, ainsi que son nom l’indique, les obligations des éditeurs de services de télévision en matière de publicité, de parrainage et de télé-achat ; que selon le rapport au Premier Ministre, la limitation à la publicité de l’article 8 vise à sauvegarder le pluralisme des médias en évitant que la télévision ne constitue le support essentiel de publicité au détriment des autre supports : « La limitation de la publicité portant sur les promotions permettra de contribuer à la sauvegarde du pluralisme en évitant un impact non maîtrisé de l’ouverture sur les ressources globales des médias à moindre potentiel de collecte publicitaire que la télévision, comme la presse écrite régionale ou locale ou les radios locales et généralistes. Cette évolution maîtrisée permettra d’éviter des transferts brutaux de ressources de la presse et de la radio vers la télévision, contribuant à l’objectif d’intérêt général de réservation du pluralisme et de la diversité des médias (

) » ; que la pratique interdite ne constitue donc pas une pratique commerciale déloyale au sens de l’article 4 de la directive ; qu’en effet, l’interdiction de ventes promotionnelles de la grande distribution sur les chaînes de télévision ne vise pas directement à protéger le consommateur, celui-ci pouvant en être informé par d’autres médias, mais à préserver l’attractivité des différents médias par rapport à la télévision, au regard de la publicité des annonceurs ; qu’au regard de cet objectif, la publicité de la grande distribution qui constitue une source de revenus publicitaires importante ne doit pas se concentrer sur les régies publicitaires des chaînes de télévision ; que la pratique n’entre donc pas dans le champ d’application de l’article 3 ; qu’il n’y a donc pas lieu de vérifier la conformité de l’article 8 à cette directive, ni de poser une question préjudicielle à la Cour de justice ; que, sur les actes de concurrence déloyale, la société Lidl met délibérément un nombre limité de produits en rayon afin de créer chez le client ce que le président du Tribunal d’Évry a qualifié de « sentiment d’urgence à acheter » : le client, sachant que les produits sont rapidement en rupture dans cette enseigne, se presse d’aller l’acheter, après avoir vu la publicité sur les chaînes télévisées ; que la diffusion de publicités télévisées par Lidl constitue, au regard de l’importance du stock mis en vente et de la limitation de l’offre commerciale dans la durée, une opération commerciale de promotion interdite par l’article 8 du décret du 27 mars 1992 ; qu’en réalisant des promotions commerciales par voie télévisée en violation de cet article, la société Lidl se rend responsable d’une pratique de concurrence déloyale à l’égard de ses concurrents de la grande distribution qui respectent cette disposition, placés de ce fait dans une situation moins favorable ; que les publicités télévisées diffusées par Lidl mettent en valeur des produits qui incitent les téléspectateurs-consommateurs à se rendre très vite dans les magasins Lidl, mus par un « sentiment d’urgence à acheter », ce sentiment étant entretenu par le fait qu’il s’agit de promotions limitées dans le temps et dont les produits mis en vente sont rares et seront très vite indisponibles : moins il y a de produit, plus ce sentiment est fort ; qu’une fois en magasin, les clients s’étant déjà déplacés, ils se trouvent dans une situation propice à réaliser d’autres achats et, à terme, à se fidéliser à l’enseigne ; que donc, l’altération du comportement du consommateur est démontrée, même si cette démonstration n’est pas nécessaire pour établir la pratique de concurrence déloyale, contrairement à ce qui est allégué par la société Lidl ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a estimé la société Lidl responsable de concurrence déloyale ; que, sur les pratiques commerciales trompeuses, selon l’article L. 121-4 du code de la consommation : « Sont réputées trompeuses, au sens des articles L. 121-2 et L. 121-3, les pratiques commerciales qui ont pour objet : (

) 5° De proposer l’achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu’il ne pourra fournir lui-même ou faire fournir par un autre professionnel, les produits ou services en question ou des produits ou services équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit ou du service, de l’ampleur de la publicité faite pour le produit ou le service et du prix proposé ; 6° De proposer l’achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué, et ensuite : a) De refuser de présenter aux consommateurs l’article ayant fait l’objet de la publicité ; b) Ou de refuser de prendre des commandes concernant ces produits ou ces services ou de les livrer ou de les fournir dans un délai raisonnable ; c) Ou d’en présenter un échantillon défectueux, dans le but de faire la promotion d’un produit ou d’un service différent » ; que l’article L. 121-4 5° du code de la consommation répute trompeur le fait de proposer l’achat de produits à un prix indiqué « sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu’il ne pourra fournir lui-même » ; qu’or, en diffusant sur les chaînes télévisées des publicités pour des produits dont les stocks mis à disposition des clients étaient très faibles, la société Lidl avait conscience qu’elle ne pourrait pas fournir lesdits produits pendant une période raisonnable ; que l’article L. 121-4 6° du code de la consommation répute trompeur le fait de « a) De refuser de présenter aux consommateurs l’article ayant fait l’objet de la publicité ; b) Ou de refuser de prendre des commandes concernant ces produits ou ces services ou de les livrer ou de les fournir dans un délai raisonnable » ; qu’or, il résulte des constats réalisés le 10 novembre 2016 que la société Lidl a refusé de présenter aux consommateurs des articles ayant fait l’objet de publicités télévisées ; qu’elle ne propose pas aux clients de passer commande du produit recherché et ne démontre pas livrer les articles ayant fait l’objet de publicités télévisées dans un délai « raisonnable » ; que les pratiques commerciales déloyales prévues aux articles L. 121-4 5° et L. 121-4 6° du code de la consommation sont donc bien constituées ; que ces pratiques sont de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ; qu’en effet, la diffusion des publicités télévisées litigieuses tend à créer un effet de « buzz » auprès du consommateur, afin qu’il se rende dans un magasin Lidl et qu’une fois sur place, même si le produit recherché n’est pas disponible, il pourra percevoir le changement de gamme de Lidl et réaliser d’autres achats ; que ces pratiques constituent également des pratiques de concurrence déloyale, puisqu’elles sont préjudiciables aux concurrents de la société Lidl, dont Carrefour, lesquels, étant privés d’un moyen de publicité particulièrement efficace auprès des consommateurs, ne sont pas à équivalence avec elle dans la concurrence ;

Et aux motifs implicitement adoptés que la société Lidl avance que, pour les produits concernés, elle dispose d’un stock résiduel au bout de 15 semaines ; qu’elle n’aurait donc pas violé la règle selon laquelle la disponibilité du produit en stock doit être de 15 semaines et qu’en cas d’indisponibilité du produit en stock, celui-ci doit pouvoir être commandé dans un délai raisonnable, ou remplacé par un produit équivalent ; que cependant, les professionnels de la distribution savent que la démarque connue (casse, retour, produits invendables) et inconnue (vols) peut atteindre au moins 10 % ; que la société Lidl ne donne aucune information sur la nature de son stock résiduel ; qu’en particulier, elle ne démontre pas que ledit stock résiduel est constitué de produits disponibles à la vente dans les magasins concernés ; que de surcroît, il apparaît que la société Lidl a calibré son approvisionnement initial pour couvrir les ventes pendant les deux à quatre premières semaines et n’a procédé à aucun réassort ; que ce faisant, elle a donc fait de la publicité télévisée pour des produits dont le stock était limité ; qu’elle a donc violé l’article 8 du décret du 27 mars 1992 ; qu’en conséquence, le tribunal dira que la société Lidl s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale ;

1°) Alors qu’en application du principe d’harmonisation complète, dès lors que le décret n° 92-280 du 27 mars 1992 évoque, même de manière minime, l’objectif de protection des consommateurs visé par la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales, celle-ci doit s’appliquer ; qu’en relevant néanmoins que la pratique visée à l’article 8 du décret de 1992 n’entrait pas dans le champ d’application de ladite directive dès lors qu’elle « ne vise pas directement à protéger le consommateur (

) mais à préserver l’attractivité des différents médias par rapport à la télévision, au regard de la publicité des annonceurs », la cour d’appel a violé les textes susvisés.

2°) Alors que, s’il devait exister un doute sur l’interprétation, notamment, des articles 3 et 5 de la directive PCD, il appartiendrait à la Cour de cassation, conformément à l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, de renvoyer à la Cour de justice de l’Union européenne la question préjudicielle suivante : « Les articles 3 paragraphe 1, et 5 paragraphe 5 de la directive PCD (ou d’autres dispositions de cette directive) doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale aux termes de laquelle la diffusion d’opérations commerciales de promotion à la télévision pour le secteur de la distribution est interdite de manière générale, sans obligation de vérifier au cas par cas le caractère trompeur, agressif ou déloyal d’une telle pratique commerciale ? »

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’AVOIR enjoint à la société Lidl de diffuser à ses frais le dispositif du présent arrêt, accessible en un seul clic sur un lien de taille minimum 100 x 20 pixels figurant sur la page d’accueil du site www.lidl.fr dans le délai de deux mois à compter de la signification de l’arrêt et pendant une durée de deux mois ;

Aux motifs propres que les premiers juges ont eu une juste appréciation de la publicité à donner du présent litige aux termes d’une motivation que la cour adopte et qu’aucun élément du dossier ne permet de remettre en cause ; que le comportement de la société Lidl sera suffisamment réparé par l’allocation des dommages-intérêts et par la publication, dans les formes et selon les modalités prévues par le jugement déféré, sur la page d’accueil du site www.lidl.fr, du dispositif de l’arrêt à intervenir, pendant deux mois ;

Et aux motifs adoptés que le préjudice subi par les sociétés Carrefour sera déjà réparé par l’attribution de dommages-intérêts et la condamnation à cesser les agissements fautifs ; qu’il est cependant nécessaire, de manière proportionnée, d’informer le consommateur du jugement à intervenir ; qu’en conséquence, le tribunal fera droit à la demande de diffusion sur le site Internet de la société Lidl, en la modérant ;

Alors que la cassation à intervenir sur la base du premier moyen faisant grief à l’arrêt d’avoir dit que la société Lidl s’était rendue coupable d’actes de concurrence déloyale entraînera par voie de conséquence, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, l’annulation du chef de l’arrêt attaqué condamnant la société Lidl à diffuser à ses frais le dispositif du présent arrêt, accessible en un seul clic sur un lien de taille minimum 100 x 20 pixels figurant sur la page d’accueil du site www.lidl.fr dans le délai de deux mois à compter de la signification de l’arrêt et pendant une durée de deux mois.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR condamné la société Lidl à payer la somme de 3 millions d’euros à chacune des sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F. ;

Aux motifs propres qu’il s’infère nécessairement d’actes constitutifs de concurrence déloyale un trouble commercial générant un préjudice, fût-il seulement moral ; qu’en l’espèce, l’impact des publicités télévisuelles est établi, tant par l’étude réalisée en 2015 par le Syndicat National de la Publicité Télévisée (« SNPTV »), qui met en évidence l’efficacité des publicités télévisées sur le recrutement des nouveaux acheteurs, que par l’étude Kantar Worldpanel menée en décembre 2015 et 2016 ; que l’absence de corrélation parfaite entre les baisses de chiffres d’affaires de Carrefour et les périodes des campagnes publicitaires illicites de Lidl ne saurait remettre en question le lien de causalité entre elles et le préjudice subi par Carrefour ; que les parts de marché de Carrefour ont pu augmenter pendant certaines périodes, pour d’autres causes externes au présent litige, sans pouvoir démontrer l’absence d’effets des publicités illicites sur Carrefour, dont le chiffre d’affaires aurait pu encore croître davantage en l’absence des pratiques ; que ce principe de préjudice ne dispense toutefois pas la victime de démontrer son étendue, pour en demander réparation au titre non pas des publicités télévisuelles dans leur ensemble, mais des publicités télévisuelles illicites ; que les constats versés aux débats ont permis de mettre en évidence le caractère illicite de certaines publicités télévisuelles mises en oeuvre par la société Lidl ; que le tribunal a, à juste titre, limité le périmètre de la faute délictuelle à 18 campagnes publicitaires illicites, ce qui n’est pas sérieusement contesté par les parties et résulte de l’exposé des faits par la société Carrefour dans les premières pages de ses conclusions ; qu’il ne saurait en effet s’inférer des constats de publicité illicite versés aux débats que l’intégralité des publicités effectuées par Lidl revêtaient ce caractère de mai 2014 à fin 2016 ; que le tribunal a, à bon droit, écarté la méthode de calcul du préjudice fondée sur la comparaison entre les parts de marché qu’aurait eues la société Lidl en l’absence de ses pratiques déloyales et celles qu’elles a eues effectivement ; qu’il est plus justifié de prendre en compte, pour évaluer le préjudice subi par les sociétés Carrefour, le coût de la publicité qu’elles devraient diffuser en réponse à chacune des campagnes illicites de Lidl, pour contrebalancer l’effet de captation de ces campagnes à leur détriment, ainsi que l’indique le cabinet Sorgem dans son avis sur le rapport Finexsi du 25 avril 2017 (pièce 89 de Carrefour, page 24) ; que selon les données figurant en annexe 4 du rapport Sorgem du 29 mars 2017, chaque campagne publicitaire de Lidl a été diffusée en moyenne sur 21 chaînes, pendant 6,2 jours et pour un budget moyen brut de 1 328 000 euros ; que rapportée à 18 campagnes, le budget s’élève à 23 904 000 euros ; que ces chiffres ne sont pas utilement contestés par la société Lidl, qui se contente de les mettre en cause, sans en rapporter la preuve contraire, ce qu’elle aurait pu aisément faire (page 28 du rapport Finexsi du 5 novembre 2018, pièce 32 de Lidl) ; que les sociétés Carrefour qui sont victimes, comme les autres enseignes, de ces pratiques, devront réaliser, pour contrebalancer les effets négatifs de ces publicités illicites sur leur propre chiffre d’affaires, une campagne proportionnelle à leur propre part de marché, soit 18,73 %, soit engager une dépense de 4 477 219 euros (18,73 % de 23 904 000 euros) ; que la moitié de cette somme sera donc allouée à chacune des sociétés Carrefour, sans qu’il puisse être opposé par la société Lidl que le préjudice demandé par les deux sociétés Carrefour n’était pas individualisé, la société Carrefour Hypermarchés, exploitant des hypermarchés sous enseigne « Carrefour », et la société C.S.F. des supermarchés sous enseigne « Market », étant toutes deux victimes de la publicité télévisuelles illicite, la circonstance que Lidl ne soit pas directement en concurrence avec C.S.F, au demeurant non établie, ne pouvant démontrer l’absence de préjudice subi par elle, le format du magasin étant indifférent pour mesurer l’effet des pratiques ; que toutefois, cette somme ne correspond pas à l’intégralité du préjudice économique réel subi par les deux sociétés Carrefour ; qu’en effet, la cour souligne qu’elles ne peuvent utiliser les mêmes armes que la société Lidl, puisqu’elles sont victimes de publicités illicites qui combinent la visibilité de la publicité télévisuelle et l’attractivité de la promotion, et que ces publicités promotionnelles télévisuelles, conjuguées aux publicités institutionnelles classiques ont un effet fortement fidélisant, de sorte que les campagnes de publicité licites pour les combattre auront un coût nécessairement plus élevé et que l’effort de reconquête sera long ; que la cour condamnera donc la société Lidl à payer à chacune des sociétés Carrefour la somme de trois millions d’euros ; que le jugement entrepris sera donc infirmé sur le quantum alloué.

1° Alors que la cassation à intervenir sur la base du premier moyen faisant grief à l’arrêt d’avoir dit que la société Lidl s’était rendue coupable d’actes de concurrence déloyale entraînera par voie de conséquence, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile l’annulation du chef de l’arrêt attaqué condamnant la société Lidl à payer la somme de 3 millions d’euros à chacune des sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F. ;

2°) Alors qu’en tout état de cause, en vertu du principe de la réparation intégrale, les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans qu’il en résulte pour elle ni perte, ni profit ; qu’en allouant aux sociétés Carrefour, outre une somme mathématiquement justifiée de 2 238 609,50 euros chacune, une somme de 761 390,50 euros chacune, sans expliquer par quel calcul mathématique elle était parvenue à cette seconde somme, la cour d’appel a entaché sa décision d’un défaut de base légale au regard de l’article 1240 du code civil, ensemble le principe susvisé ;

3°) Alors que les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes clairs et précis des pièces fournies aux débats par les parties ; qu’en considérant que la société Lidl n’avait pas utilement contesté les chiffres apportés par les sociétés Carrefour et issus d’un panéliste sur le budget qu’elle avait consacré aux spots publicitaires, « se content[ant] de les mettre en cause, sans en rapporter la preuve contraire », cependant que la société Lidl avait produit en pièce 24 une attestation de son propre commissaire aux comptes faisant état des véritables budgets issus de sa comptabilité, la cour d’appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions et pièces produites par la société Lidl et violé le principe susvisé, ensemble les articles 4 et 5 du code de procédure civile.