Vu la requête, enregistrée le 22 février 1990 au secrétariat du Contentieux du Conseil d’Etat, présentée pour la société anonyme « La Cinq », représentée par son président en exercice, dont le siège est … ; la société anonyme « La Cinq » demande au Conseil d’Etat d’annuler la décision n° 89-269 du 21 décembre 1989 du Conseil supérieur de l’audiovisuel la condamnant à verser au trésor une somme de 5 millions de francs suite à la diffusion des films « Vidéomania » et « Les voix de la nuit » respectivement le mardi 27 juin 1989 de 16 h 30 à 17 h et le lundi 10 juillet 1989 de 20 h 40 à 22 h 25 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée par la loi n° 89-25 du 17 janvier 1989 ;
Vu l’ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
Après avoir entendu en audience publique :
 – le rapport de M. Salat-Baroux, Auditeur,
 – les observations de la SCP de Chaisemartin, Courjon, avocat de la société anonyme « La Cinq »,
 – les conclusions de M. Frydman, Commissaire du gouvernement ;

Considérant qu’aux termes de l’article 42 de la loi du 30 septembre 1986 dans sa rédaction résultant de la loi du 17 janvier 1989 : « Le Conseil supérieur de l’audiovisuel peut mettre en demeure les titulaires d’autorisation pour l’exploitation d’un service de communication audiovisuelle de respecter les obligations qui leur sont imposées par les textes législatifs et réglementaires et par les principes définis à l’article 1er de la présente loi » ; qu’aux termes de l’article 42-1 de la même loi : « Si le titulaire d’une autorisation pour l’exploitation d’un service de communication audiovisuelle ne respecte pas les obligations ci-dessus mentionnées ou ne se conforme pas aux mises en demeure qui lui ont été adressées, le Conseil supérieur de l’audiovisuel peut prononcer à son encontre, compte tenu de la gravité du manquement, une des sanctions suivantes : … 3° une sanction pécuniaire … » ; qu’aux termes de l’article 42-2 : « Le montant de la sanction pécuniaire doit être fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages tirés du manquement par le service autorisé » ; que l’article 42-8 ajoute que : « Le titulaire de l’autorisation pour l’exploitation de services de communication audiovisuelle peut dans le délai de deux mois qui suit leur notification former un recours de pleine juridiction devant le Conseil d’Etat contre les décisions du Conseil supérieur de l’audiovisuel visées aux articles 42-1, 42-3 et 42-4 de la présente loi » ;
Considérant que par une décision du 21 décembre 1989, le Conseil supérieur de l’audiovisuel a, sur le fondement de l’article 42-1 précité, condamné la société « La Cinq » à verser au Trésor une somme de 5 millions de francs à la suite de la diffusion des films « Vidéomania » et « Les voix de la nuit » respectivement le 27 juin 1989 à 16h30 et le 10 juillet 1989 à 20h40 ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que par une délibération du 21 décembre 1989 le Conseil supérieur de l’audiovisuel a décidé d’infliger à la société « La Cinq » la sanction ayant fait l’objet de la décision attaquée ; qu’ainsi le moyen tiré de l’absence d’une telle délibération manque en fait ;
Considérant que la décision attaquée contient l’énoncé des éléments de fait et de droit sur lesquels s’est fondé le Conseil supérieur de l’audiovisuel pour prononcer la sanction litigieuse ; que, par suite, elle est suffisamment motivée ;
Considérant que la délibération du Conseil supérieur de l’audiovisuel du 3 mars 1989 a eu pour objet de sanctionner les infractions aux règles d’interruption des films par des messages publicitaires commises par la société « La Cinq » et non la diffusion par cette société de films érotiques ou violents ; qu’ainsi le moyen tiré de ce que le Conseil supérieur de l’audiovisuel aurait pris la décision attaquée antérieurement à la diffusion des films litigieux manque en fait ;
Considérant qu’aux termes de l’article 15 de la loi précitée : « le Conseil supérieur de l’audiovisuel veille à la protection de l’enfance et de l’adolescence dans la programmation des émissions diffusées par un service de communication audiovisuelle » ; que ces dispositions font obligation aux titulaires d’autorisation pour l’exploitation de services de communication audiovisuelle de ne pas diffuser des oeuvres ou documents portant atteinte au respect de l’enfance et de l’adolescence en raison notamment de leur caractère érotique ou violent ; qu’ainsi la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la décision attaquée est dépourvue de base légale ;

Considérant que, se prononçant sur la conformité à la Constitution du texte adopté par le Parlement et qui allait devenir la loi du 17 janvier 1989, le Conseil constitutionnel, par sa décision n° 248 DC du 17 janvier 1989, a estimé qu’il résulte du rapprochement des articles 42 nouveau et 42-1 de la loi du 30 septembre 1986 que les pouvoirs de sanction dévolus au Conseil supérieur de l’audiovisuel ne sont susceptibles de s’exercer, réserve faite du cas régi par les articles 42-3 et 42-9, qu’après mise en demeure des titulaires d’autorisation pour l’exploitation d’un service de communication audiovisuelle de respecter les obligations qui leur sont imposées par les textes législatifs et réglementaires et par les principes définis à l’article 1er de la loi précitée, et faute pour les intéressés de respecter lesdites obligations ou de se conformer aux mises en demeure qui leur ont été adressées ; que c’est sous réserve de cette interprétation que les articles en cause ont été déclarés conformes à l’article 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen et à l’article 34 de la Constitution ;
Considérant que ni la décision de la commission nationale de la communication et des libertés du 15 janvier 1987 fixant les règles générales applicables aux services de télévision privés à vocation nationale émettant en clair ni la directive du Conseil supérieur de l’audiovisuel du 5 mai 1989 adressée à toutes les chaînes de télévision pour préciser le contenu de leurs obligations en matière de protection de l’enfance et de l’adolescence dans la programmation des émissions, ni la lettre du 9 juin 1989 précisant les conditions d’application de ces directives ne peuvent être regardées comme constituant la mise en demeure prévue par l’article 42 précité ; qu’en revanche la commission nationale de la communication et des libertés avait par une lettre du 18 octobre 1988, enjoint à la société « La Cinq » de renoncer à diffuser des films à caractère érotique « aux heures de grande écoute (20h-22h30) » ; que si cette lettre a le caractère d’une mise en demeure de ne pas diffuser de films érotiques pendant cette tranche horaire, elle ne peut, eu égard à ses termes, être regardée comme mettant en demeure la société « La Cinq » de ne pas diffuser de films érotiques à d’autres moments ; que, dès lors, le Conseil supérieur de l’audiovisuel ne pouvait légalement infliger à la société « La Cinq » une sanction que pour la diffusion du film « Les voix de la nuit » le lundi 10 juillet 1989 à 20h40 et non pour la diffusion du film « Vidéomania » le mardi 27 juin 1989 à 16h30 ;

Considérant que la diffusion à 20h40 du film « Les voix de la nuit », qui contient des scènes de perversion sexuelle, constitue un manquement de la société « La Cinq » à ses obligations justifiant que soit prononcée à son encontre une sanction pécuniaire prise sur le fondement du 3° de l’article 42-1 de la loi du 30 septembre 1986 ;
Considérant qu’eu égard à la gravité du manquement et aux avantages que la société en a retirés, il sera fait une juste appréciation du montant de la sanction pécuniaire encourue par la société « La Cinq » du seul chef de la diffusion du film « Les voix de la nuit » en le fixant à 3 millions de francs ;
Article 1^er : Le montant de la sanction infligée par le Conseil supérieur de l’audiovisuel à la société « La Cinq » est ramené à 3 millions de francs.
Article 2 : La décision du Conseil supérieur de l’audiovisuel du 21 décembre 1989 est réformée en ce qu’elle a de contraire à la présente décision.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 4 : La présente décision sera notifiée au mandataire judiciaire, liquidateur de la société anonyme « La Cinq », au Conseil supérieur de l’audiovisuel, au Premier ministre et au ministre de la communication.