Vu la décision du 7 juillet 2006 par laquelle le Conseil d’Etat statuant au contentieux, avant de statuer sur les conclusions des requêtes de la SOCIETE POWEO et de la FEDERATION FRANCAISE DES COMBUSTIBLES, CARBURANTS ET CHAUFFAGE tendant à l’annulation du I de l’article 1^er de l’arrêté du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et du ministre délégué à l’industrie du 29 décembre 2005 en tant qu’il modifie le premier alinéa de l’article 2 de l’arrêté du 16 juin 2005 relatif aux prix de vente du gaz combustible vendu à partir des réseaux publics de distribution, ainsi que du II de l’article 1^er de l’arrêté du 29 décembre 2005, a invité le Conseil de la concurrence :

— à fournir tous éléments d’appréciation susceptibles de permettre au Conseil d’Etat de déterminer si ledit arrêté méconnaît la prohibition des abus de position dominante résultant de l’article 82 du traité instituant la Communauté européenne et de l’article L. 420-2 du code de commerce ou la prohibition des prix de vente abusivement bas résultant de l’article L. 420-5 du code de commerce ;

— à préciser, en particulier, le ou les marchés pertinents en ce qui concerne, d’une part, la vente de combustibles (gaz et fioul) et d’autre part, la fourniture de gaz en distribution publique ;

— à indiquer également si les prix de vente du gaz en distribution publique de Gaz de France, résultant de l’arrêté attaqué, sont au moins égaux, compte tenu du montant de l’abonnement payé par le consommateur, aux coûts complets moyens de fourniture du gaz ainsi distribué ;

…………………………………………………………………………

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu le traité instituant la Communauté européenne ;

Vu la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE ;

Vu le code de commerce ;

Vu la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 ;

Vu le décret n° 90-1029 du 20 novembre 1990 ;

Vu l’arrêté du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie du 16 juin 2005 relatif aux prix de vente du gaz combustible vendu à partir de réseaux publics de distribution ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Claire Legras, Maître des Requêtes,

— les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la SOCIETE POWEO, et de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de la FEDERATION FRANCAISE DES COMBUSTIBLES, CARBURANTS ET CHAUFFAGE ;

— les conclusions de M. Pierre Collin, Commissaire du gouvernement ;

Sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens des requêtes ;

Considérant qu’aux termes du II de l’article 7 de la loi du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l’électricité et au service public de l’énergie, dans sa rédaction issue de la loi du 9 août 2004 : Les tarifs de vente du gaz naturel aux clients non éligibles sont définis en fonction des caractéristiques intrinsèques des fournitures et des coûts liés à ces fournitures. Ils couvrent l’ensemble de ces coûts à l’exclusion de toute subvention en faveur des clients éligibles (…) ; que l’article 2 du décret du 20 novembre 1990 réglementant les prix du gaz combustible vendu à partir des réseaux publics de transport ou de distribution dispose : Le prix du gaz combustible est déterminé et évolue, en moyenne pondérée, en tenant compte des variations :/ 1° Des coûts de construction, d’entretien et de renouvellement des installations de stockage, de transport et de distribution ;/ 2° Des coûts d’approvisionnement en gaz ;/ 3° Des coûts d’exploitation des équipements de stockage, de transport et de distribution ;

Considérant que si, dans les limites fixées par la loi du 3 janvier 2003, les ministres chargés de l’économie et de l’énergie, compétents pour prendre les décisions relatives à ces tarifs en vertu du troisième alinéa du I de l’article 7 de la loi du 3 janvier 2003, peuvent légalement tenir compte de la situation économique générale, et plus particulièrement de celle des ménages, pour moduler l’évolution du prix de vente du gaz en distribution publique, sans être tenus de répercuter intégralement, dans les tarifs qu’ils fixent, les variations, à la hausse ou à la baisse, des coûts complets moyens de fourniture du gaz ainsi distribué, il résulte des dispositions combinées de l’article 7 de cette loi et de l’article 2 du décret du 20 novembre 1990 que ces tarifs ne peuvent être inférieurs aux coûts moyens complets de chaque opérateur ; que, pour satisfaire à cette obligation, il appartient aux ministres compétents, à la date à laquelle ils prennent leur décision, premièrement, de permettre au moins la couverture par les tarifs des coûts moyens complets des opérateurs tels qu’ils peuvent être évalués à cette date, deuxièmement, de prendre en compte une estimation de l’évolution de ces coûts sur l’année à venir, en fonction des éléments dont ils disposent à cette même date, et, troisièmement, d’ajuster ces tarifs s’ils constatent qu’un écart significatif s’est produit entre tarifs et coûts, du fait d’une sous-évaluation des tarifs, au moins au cours de l’année écoulée, afin de compenser cet écart dans un délai raisonnable ;

Considérant qu’il ressort des pièces des dossiers et, notamment, des éléments chiffrés fournis par l’avis en date du 27 juillet 2007 du Conseil de la concurrence demandé par une décision avant dire droit du Conseil d’Etat statuant au contentieux du 7 juillet 2006, que les modifications tarifaires décidées par l’arrêté attaqué du 29 décembre 2005 n’ont pas permis, à la date à laquelle elles sont intervenues, d’ajuster le prix de vente du gaz aux différents tarifs réglementés, pondéré par le volume des ventes effectuées sous chacun de ces tarifs, au niveau des coûts moyens complets supportés par Gaz de France pour fournir les clients bénéficiant de ces tarifs, ni de procéder à un rattrapage des écarts importants constatés sur une période d’un an avant son adoption ; qu’il ressort également des pièces des dossiers que les auteurs de l’arrêté attaqué ont pris en compte de manière manifestement insuffisante les prévisions d’évolution des coûts disponibles à la date à laquelle ils ont décidé la hausse des tarifs ; qu’ainsi, sur la période allant de la fin de l’année 2004 à l’entrée en vigueur de l’arrêté du 28 avril 2006 qui s’est substitué à l’arrêté attaqué, le prix moyen de vente du gaz aux tarifs réglementés, pondéré par le volume des ventes effectuées aux différents tarifs du barème des tarifs de vente du gaz en distribution publique, a été manifestement inférieur aux coûts moyens complets supportés par Gaz de France pour fournir les clients bénéficiant de ces tarifs, sans que cette situation soit imputable à la répartition à laquelle l’entreprise a procédé à partir de la hausse moyenne décidée par cet arrêté ; qu’il suit de là que la SOCIETE POWEO et la FEDERATION FRANCAISE DES COMBUSTIBLES, CARBURANTS ET CHAUFFAGE sont fondées à soutenir que cet arrêté méconnaît les dispositions précitées de l’article 7 de la loi du 3 janvier 2003 et de l’article 2 du décret du 20 novembre 1990 relatives à la couverture des coûts par les tarifs réglementés ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la SOCIETE POWEO et la FEDERATION FRANCAISE DES COMBUSTIBLES, CARBURANTS ET CHAUFFAGE sont fondées à demander l’annulation du I de l’article 1^er de l’arrêté attaqué du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et du ministre délégué à l’industrie du 29 décembre 2005, qui modifie le premier alinéa de l’article 2 de l’arrêté du 16 juin 2005 relatif aux prix de vente du gaz combustible vendu à partir des réseaux publics de distribution, en supprimant la variation des tarifs de vente du gaz par Gaz de France, en fonction d’une formule de calcul fondée sur la variation de ses coûts d’approvisionnement, qui était prévue le 1^er janvier 2006, ainsi que du II de l’article 1^er de l’arrêté attaqué, qui supprime, pour Gaz de France, les augmentations des tarifs de vente du gaz prévues les 1^er janvier et 1^er avril 2006 pour tenir compte de la hausse des coûts de fourniture du gaz, antérieure à l’intervention de l’arrêté du 16 juin 2005 ;

Sur les conclusions du ministre de l’économie, des finances et de l’emploi tendant à ce que le Conseil d’Etat limite dans le temps les effets de l’annulation :

Considérant qu’il ne ressort pas des pièces du dossier que l’annulation de l’arrêté attaqué du 29 décembre 2005 soit de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits que des situations qui ont pu se constituer lorsqu’il était en vigueur ; qu’ainsi, il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de limiter les effets de l’annulation de cet acte  ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l’Etat le versement à la SOCIETE POWEO et à la FEDERATION FRANCAISE DES COMBUSTIBLES, CARBURANTS ET CHAUFFAGE de la somme de 5 000 euros chacune au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

--------------

Article 1^er : Le I de l’article 1^er de l’arrêté du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et du ministre délégué à l’industrie du 29 décembre 2005, en tant qu’il modifie le premier alinéa de l’article 2 de l’arrêté du 16 juin 2005 relatif aux prix de vente du gaz combustible vendu à partir des réseaux publics de distribution, est annulé, ainsi que le II de l’article 1^er de l’arrêté du 29 décembre 2005.

Article 2 : L’Etat versera, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, la somme de 5 000 euros à la SOCIETE POWEO et la somme de 5 000 euros à la FEDERATION FRANCAISE DES COMBUSTIBLES, CARBURANTS ET CHAUFFAGE.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE POWEO, à la FEDERATION FRANCAISE DES COMBUSTIBLES, CARBURANTS ET CHAUFFAGE et au ministre de l’économie, des finances et de l’emploi. Copie en sera adressée pour information à la société Gaz de France.