Vu la procédure suivante :

M. et M^me B… A… ont demandé au tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2007 et des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1310298 du 5 janvier 2016, le tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande.

Par un arrêt n° 16PA00923 du 12 avril 2018, la cour administrative d’appel de Paris a, sur appel de M. et M^me A…, prononcé la décharge des impositions supplémentaires auxquelles ils ont été assujettis en 2007.

Par un pourvoi et cinq mémoires en réplique, enregistrés les 11 juin et 29 août 2018 et les 8 janvier, 21 mars, 17 mai et 12 juin 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le ministre de l’action et des comptes publics demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler les articles 1^er et 2 de cet arrêt ;

2°) réglant l’affaire au fond, de rejeter l’appel de M. et M^me A….

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

 – le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

 – le code de justice administrative ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 18 juin 2019, présentée par M. et M^me A… ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Christelle Thomas, maître des requêtes en service extraordinaire,

— les conclusions de M^me Anne Iljic, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de M. et M^me B… A…;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier qu’à la suite des vérifications de comptabilité des sociétés du groupe Wendel, dans lequel M. A… a exercé des fonctions de direction, et d’un contrôle sur pièces du dossier fiscal de M. et M^me A…, l’administration fiscale, mettant en oeuvre la procédure de répression des abus de droit, a imposé ces derniers, sur le fondement du 2 de l’article 221 du code général des impôts, au titre du gain correspondant à la quote-part du boni de liquidation de M. A… dans la société Compagnie de l’Audon (CDA), réalisé au cours de l’année 2007. Elle a, par suite, assujetti M. et M^me A… à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l’année 2007, assorties de la majoration de 80 % pour abus de droit prévue par les dispositions du b de l’article 1729 du code général des impôts. Par un jugement du 5 janvier 2016, le tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions ainsi que des pénalités correspondantes. Le ministre de l’action et des comptes publics se pourvoit en cassation contre l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris du 12 avril 2018 qui a prononcé la décharge de ces impositions.

2. Aux termes de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales : « L’administration est tenue d’informer le contribuable de la teneur et de l’origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s’est fondée pour établir l’imposition faisant l’objet de la proposition prévue au premier alinéa de l’article L. 57 ou de la notification prévue à l’article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande ».

3. Il résulte de ces dispositions qu’il incombe à l’administration, quelle que soit la procédure d’imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d’informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d’arrêter d’office les bases d’imposition, de l’origine et de la teneur des documents et renseignements obtenus auprès de tiers, qu’elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour mettre à même l’intéressé d’y avoir accès avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent. Lorsque le contribuable lui en fait la demande, l’administration est, en principe, tenue de lui communiquer, alors même qu’il en aurait eu connaissance, les renseignements, documents ou copies de documents obtenus auprès de tiers qui lui sont opposés, afin de lui permettre d’en vérifier l’authenticité ou d’en discuter la teneur ou la portée. Il en va autrement s’agissant des documents et renseignements qui, à la date de la demande de communication, sont directement et effectivement accessibles au contribuable dans les mêmes conditions qu’à l’administration. Dans cette dernière hypothèse, si le contribuable établit qu’il ne peut avoir effectivement accès aux mêmes documents et renseignements que ceux détenus par l’administration, celle-ci est alors tenue de les lui communiquer.

4. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’à la suite de la proposition de rectification du 22 décembre 2010 qui leur a été adressée, M. et M^me A… ont, dans leurs observations en date du 2 mars 2011, antérieures à la mise en recouvrement des impositions en litige, sollicité la communication de l’ensemble des pièces citées dans cette proposition de rectification et de tous renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels l’administration s’était fondée pour établir les impositions mises à leur charge, en particulier des procès-verbaux des délibérations de l’assemblée générale de la société CDA des 3 et 29 mai 2007. En jugeant qu’en l’absence de communication de ces deux procès-verbaux, M. et M^me A… ont été privés de la garantie prévue par l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales sans rechercher si, à la date à laquelle il en a sollicité la communication, M. A… ne pouvait accéder directement et effectivement à ces mêmes documents en sa qualité de représentant légal de la société CDA au titre de laquelle il les avait remis à l’administration fiscale, la cour administrative d’appel a entaché son arrêt d’erreur de droit.

5. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur l’autre moyen du pourvoi, que le ministre est fondé à demander l’annulation des articles 1^er et 2 de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris qu’il attaque.

6. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de l’Etat qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

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Article 1^er : Les articles 1^er et 2 de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris du 12 avril 2018 sont annulés.

Article 2 : L’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Paris.

Article 3 : Les conclusions de M. et M^me A… présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l’action et des comptes publics et à M. et M^me B… A….