Vu la procédure suivante :

La société Bupa Insurance Limited a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contribution sociale sur l’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de ses exercices clos en 2009 et 2010 ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1604093 du 27 juin 2019, ce tribunal a fait droit à sa demande.

Par un arrêt n° 19MA04090 du 19 janvier 2021, la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté l’appel formé contre ce jugement par le ministre de l’action et des comptes publics.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 18 mars et 26 avril 2021 et le 19 avril 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le ministre de l’économie, des finances et de la relance demande au Conseil d’Etat d’annuler cet arrêt.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code général des impôts ;

— le code des assurances ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Olivier Guiard, maître des requêtes,

— les conclusions de M^me Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SARL cabinet Briard, avocat de la société Bupa Insurance Limited ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société britannique Bupa Insurance Limited a absorbé, au cours de l’année 2009 avec prise d’effet au 1er janvier 2009, la société de droit danois International Health Insurance dont elle avait acquis les titres en 2005 et qui disposait depuis 1993 d’une succursale française. À la suite d’une vérification de comptabilité au titre des exercices clos en 2009 et 2010, l’administration fiscale a estimé que la succursale française avait transmis gratuitement à la société Bupa Insurance Limited, la clientèle attachée à son activité d’assurance exercée en France, et a regardé cette opération comme un transfert indirect de bénéfices au sens de l’article 57 du code général des impôts. Par un jugement du 27 juin 2019, le tribunal administratif de Nice a déchargé la société Bupa Insurance Limited des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contribution sociale sur cet impôt auxquelles elle avait été assujettie à raison de cette rectification. Le ministre de l’économie, des finances et de la relance se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 19 janvier 2021 par lequel la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté son appel formé contre ce jugement.

2. Aux termes du premier alinéa de l’article 57 du code général des impôts, applicable en matière d’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 209 du même code : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités () ». Ces dispositions instituent, dès lors que l’administration établit l’existence d’un lien de dépendance et d’une pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices qui ne peut utilement être combattue par l’entreprise imposable en France que si celle-ci apporte la preuve que les avantages qu’elle a consentis ont été justifiés par l’obtention de contreparties. Elles sont applicables à toute entreprise imposable en France, y compris une succursale française d’une société dont le siège est à l’étranger, sans qu’y fasse obstacle la circonstance que la succursale n’a pas de personnalité morale. Peut constituer une pratique entrant dans les prévisions de ces dispositions, la cession à une société établie hors de France, à titre gratuit ou à prix minoré, de la clientèle rattachable à l’activité d’une succursale française d’une société dont le siège est à l’étranger.

3. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que la cour administrative d’appel de Marseille a retenu que la succursale française de la société de droit danois International Health Insurance supportait le risque d’exploitation de l’activité d’assurance réalisée en France antérieurement au 1er janvier 2009 mais a relevé qu’avant cette date, les contrats d’assurance proposés par cette succursale étaient régis par le droit danois et ne bénéficiaient d’aucune adaptation particulière à la situation française, que l’ensemble des services proposés aux assurés, notamment le service d’assistance, était assuré au Danemark, que les contrats passés avec les courtiers d’assurance chargés de prospecter sur le territoire français étaient en partie conclus par la société danoise, qu’aucun élément versé au dossier n’établissait que les salariés de la succursale française avaient pour fonction de développer une clientèle propre au profit de la succursale et que l’enregistrement des clients français selon une cotation spécifique, s’il permettait de faire une analyse comptable propre aux clients ayant conclu des contrats avec des courtiers exerçant sur le territoire français, ne démontrait pas que l’activité de la succursale aurait consisté à développer une telle clientèle. La cour a déduit de ces constations que le ministre n’établissait pas que cette succursale disposait d’une réelle autonomie commerciale avant le 1er janvier 2009 et, par suite, l’existence d’une cession gratuite de clientèle laissant présumer un transfert indirect de bénéfices à la société de droit britannique Bupa Insurance Limited.

4. En jugeant, au vu des éléments mentionnés au point 3 qu’elle a souverainement appréciés, qu’à défaut pour la succursale française de la société danoise de disposer d’une réelle autonomie commerciale, la circonstance qu’elle avait supporté le risque d’exploitation inhérent à l’activité d’assurance exercée en France antérieurement au 1er janvier 2009 ne suffisait pas à établir l’existence d’une clientèle propre, pour en déduire qu’aucune cession gratuite de clientèle, susceptible de caractériser un transfert indirect de bénéfices au sens de l’article 57 du code général des impôts, n’était établie, la cour administrative d’appel de Marseille, qui a statué par un arrêt suffisamment motivé et exempt de contradiction, n’a pas commis d’erreur de droit ni inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis.

5. Il résulte de ce qui précède que le ministre n’est pas fondé à demander l’annulation de l’arrêt qu’il attaque.

6. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros à verser à la société Bupa Insurance Limited au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi du ministre de l’économie, des finances et de la relance est rejeté.

Article 2 : L’Etat versera à la société Bupa Insurance Limited la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et à la société Bupa Insurance Limited.

Délibéré à l’issue de la séance du 2 décembre 2022 où siégeaient :

M. Jacques-Henri Stahl, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Bertrand Dacosta, M^me Anne Egerszegi, présidents de chambre ; M. Nicolas Polge, M. Vincent Daumas, M^me Nathalie Escaut, M. Alexandre Lallet, Frédéric Gueudar Delahaye, conseillers d’Etat et M. Olivier Guiard, maître des requêtes-rapporteur.

Rendu le 21 décembre 2022.

Le président :

Signé : M. Jacques-Henri Stahl

Le rapporteur :

Signé : M. Olivier Guiard

La secrétaire :

Signé : M^me Laurence Chancerel

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la secrétaire du contentieux, par délégation :