Vu la procédure suivante :

La société Duparc et Geslin a demandé à la cour administrative d’appel de Lyon d’annuler pour excès de pouvoir l’arrêté du 5 juillet 2021 par lequel le maire de Divonne-les-Bains a, d’une part, retiré le permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale qu’il lui avait délivré par un arrêté du 3 décembre 2020 en vue de l’extension de la surface de vente d’un magasin à l’enseigne « Carrefour Market » et de la création d’un « drive » de cinq pistes sur le territoire de cette commune et, d’autre part, rejeté la demande de permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale.

Par un arrêt n° 21LY02807 du 30 juin 2022, la cour administrative d’appel de Lyon, d’une part, a annulé l’article 1er de l’arrêté du 5 juillet 2021 du maire de Divonne-les-Bains en tant qu’il rétroagit au 3 décembre 2020 et l’article 2 de ce même arrêté par lequel le maire a refusé de délivrer le permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale à la société Duparc et Geslin et, d’autre part, a enjoint à la Commission nationale d’aménagement commercial, d’émettre, dans un délai de trois mois à compter de la notification de l’arrêt, un avis favorable sur le projet de la société Duparc et Geslin et au maire de Divonne-les-Bains de réexaminer dans un délai de trois mois suivant la réception du nouvel avis de la Commission nationale d’aménagement commercial, la demande de permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale de la société Duparc et Geslin.

Par un pourvoi et un mémoire complémentaire, enregistrés les 30 août et 30 novembre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la société Distribution Casino France demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) réglant l’affaire au fond, de rejeter la requête de la société Duparc et Geslin ;

3°) de mettre à la charge de la société Duparc et Geslin la somme de

4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de commerce ;

— le code de l’urbanisme ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Catherine Fischer-Hirtz, conseillère d’Etat,

— les conclusions de M. Raphaël Chambon, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Foussard, Froger, avocat de la société Distribution Casino France et à la SCP Zribi et Texier, avocat de la société Duparc et Geslin ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Duparc et Geslin a déposé, le 2 juillet 2020, une demande de permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale en vue de l’extension de 820 m² de la surface de vente d’un supermarché à l’enseigne « Carrefour Market » de 3 500 m² et de la création d’un point de retrait par la clientèle d’achats au détail, dit « drive », comportant cinq pistes de ravitaillement, sur le territoire de la commune de Divonne-les-Bains. Le projet a reçu un avis favorable de la commission départementale d’aménagement commercial de l’Ain le 27 novembre 2020. Par un arrêté du 3 décembre 2020, le maire de Divonne-les-Bains a délivré à la société Duparc et Geslin le permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale pour la réalisation de ce projet. Saisie de deux recours formés, les 6 et 7 janvier 2021, par la société Distribution Casino France, qui exploite, dans la même commune, un supermarché sous une enseigne concurrente et par une autre société, la Commission nationale d’aménagement commercial a émis, le 18 mars 2021, un avis défavorable au projet. Par un arrêté du 5 juillet 2021, le maire de Divonne-les-Bains a retiré son arrêté du 3 décembre 2020 et rejeté la demande de permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale pour la réalisation de ce projet. La société Distribution Casino France se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 30 juin 2022 par lequel la cour administrative d’appel de Lyon, saisie par la société Duparc et Geslin, a, d’une part, annulé l’article 1er de l’arrêté du 5 juillet 2021 en tant qu’il rétroagit au 3 décembre 2020 et l’article 2 de ce même arrêté par lequel le maire de Divonne-les-Bains a refusé de délivrer à la société Duparc et Geslin le permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale et, d’autre part, enjoint à la Commission nationale d’aménagement commercial d’émettre, dans un délai de trois mois à compter de la notification de l’arrêt, un nouvel avis sur le projet de la société Duparc et Geslin et au maire de Divonne-les-Bains de réexaminer, dans un délai de trois mois suivant la réception de cet avis, la demande de permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale de la société Duparc et Geslin.

Sur les pourvois de la commune de Divonne-les-Bains et de la Commission nationale d’aménagement commercial :

2. La commune de Divonne-les-Bains, dont le maire est l’autorité compétente pour délivrer le permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale en litige, mise en cause par la 4ème chambre de la section du contentieux pour présenter des observations à l’instance de cassation introduite par le pourvoi de la société Distribution Casino France, a présenté, en réponse à cette mise en cause, un mémoire, intitulé « pourvoi incident », concluant à l’annulation de l’arrêt du 30 juin 2022 de la cour administrative d’appel de Lyon en tant qu’il annule l’article 1er de l’arrêté du 5 juillet 2021 retirant l’arrêté du 3 décembre 2020, en ce qu’un tel retrait a un caractère rétroactif. La Commission nationale d’aménagement commercial, également mise en cause dans la présente procédure pour présenter des observations, a présenté un mémoire concluant à l’annulation, dans la même mesure, de l’arrêt du 30 juin 2022 de la cour administrative d’appel de Lyon. Il résulte toutefois des pièces de la procédure devant la cour administrative d’appel que la commune de Divonne-les-Bains et la Commission nationale d’aménagement commercial ont été mises en cause devant celle-ci en qualité de parties en défense comme la société Distribution Casino France. Or ces pourvois qui concluent aux mêmes fins que le pourvoi de la société Distribution Casino France, co-défendeur en appel, ne peuvent, par suite, être regardés comme des pourvois incidents. N’ayant été enregistrés au secrétariat de la section du contentieux du Conseil d’Etat respectivement que le 30 mars et le 17 avril 2023, soit après l’expiration du délai de recours contentieux qui, en vertu de l’article R. 821-1 du code de justice administrative, est de deux mois à compter à compter de la notification de l’arrêt, intervenue en l’espèce au plus tard le 30 juin 2022, ces pourvois sont tardifs et par conséquent irrecevables.

Sur le pourvoi de la société Distribution Casino France :

3. D’une part, aux termes de l’article L. 425-4 du code de l’urbanisme : « Lorsque le projet est soumis à autorisation d’exploitation commerciale au sens de l’article L. 752-1 du code de commerce, le permis de construire tient lieu d’autorisation dès lors que la demande de permis a fait l’objet d’un avis favorable de la commission départementale d’aménagement commercial ou, le cas échéant, de la Commission nationale d’aménagement commercial. () / A peine d’irrecevabilité, la saisine de la commission nationale par les personnes mentionnées à l’article L. 752-17 du même code est un préalable obligatoire au recours contentieux dirigé contre la décision de l’autorité administrative compétente pour délivrer le permis de construire » et aux termes de l’article L. 752-17 du code commerce : « I. Conformément à l’article L. 425-4 du code de l’urbanisme, le demandeur, le représentant de l’Etat dans le département, tout membre de la commission départementale d’aménagement commercial, tout professionnel dont l’activité, exercée dans les limites de la zone de chalandise définie pour chaque projet, est susceptible d’être affectée par le projet ou toute association les représentant peuvent, dans le délai d’un mois, introduire un recours devant la Commission nationale d’aménagement commercial contre l’avis de la commission départementale d’aménagement commercial. / La Commission nationale d’aménagement commercial émet un avis sur la conformité du projet aux critères énoncés à l’article L. 752-6 du présent code, qui se substitue à celui de la commission départementale. En l’absence d’avis exprès de la commission nationale dans le délai de quatre mois à compter de sa saisine, l’avis de la commission départementale d’aménagement commercial est réputé confirmé. / A peine d’irrecevabilité, la saisine de la commission nationale par les personnes mentionnées au premier alinéa du présent I est un préalable obligatoire au recours contentieux dirigé contre la décision de l’autorité administrative compétente pour délivrer le permis de construire. Le maire de la commune d’implantation du projet et le représentant de l’Etat dans le département ne sont pas tenus d’exercer ce recours préalable () ».

4. D’autre part, aux termes de l’article L. 424-5 du code de l’urbanisme : « La décision de non-opposition à une déclaration préalable ou le permis de construire ou d’aménager ou de démolir, tacite ou explicite, ne peuvent être retirés que s’ils sont illégaux et dans le délai de trois mois suivant la date de ces décisions. Passé ce délai, la décision de non-opposition et le permis ne peuvent être retirés que sur demande expresse de leur bénéficiaire. () ».

5. Il résulte des dispositions de l’article L. 752-17 du code de commerce et de celles l’article L. 425-4 du code de l’urbanisme qu’un permis de construire tenant lieu d’autorisation d’exploitation commerciale ne peut être légalement délivré que sur avis favorable de la commission départementale d’aménagement commercial compétente ou, le cas échéant, sur avis favorable de la Commission nationale d’aménagement commercial. En cas de recours introduit devant la Commission nationale d’aménagement commercial contre l’avis de la commission départementale compétente, ou en cas d’auto-saisine de la commission nationale, l’autorité compétente pour délivrer le permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale, qui bénéficie d’un délai d’instruction prolongé de cinq mois en vertu des dispositions de l’article R. 423-36-1 du code de l’urbanisme, doit attendre l’intervention de l’avis, exprès ou tacite, de la commission nationale pour délivrer le permis. En effet, cet avis se substituant à l’avis de la commission départementale, le permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale ne saurait légalement intervenir avant qu’il ait été rendu. En revanche, un permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale délivré avant l’expiration des délais d’un mois prévus par les I et V de l’article L. 752-17 du code de commerce ne se trouve pas entaché d’illégalité de ce seul fait. L’insécurité résultant de ce que sa légalité pourrait être mise ultérieurement en cause à raison d’un avis négatif de la commission nationale, que celle-ci soit saisie d’un recours ou qu’elle s’autosaisisse, conduit toutefois à recommander à l’administration d’éviter de délivrer le permis avant l’expiration de ces délais. Dans une telle hypothèse en effet, il résulte de l’avis négatif de la commission nationale, qui se substitue à l’avis favorable de la commission départementale, que le permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale a été illégalement édicté.

6. En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit au point précédent qu’en jugeant que le permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale accordé le 3 décembre 2020 ne pouvait légalement être retiré par le maire de Divonne-les-Bains à la suite de l’avis défavorable de la Commission nationale d’aménagement commercial au motif qu’il n’était pas illégal dès son édiction, mais pouvait seulement être abrogé, la cour administrative d’appel de Lyon a commis une erreur de droit.

7. Toutefois, il ressort de manière constante des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale délivré le 3 décembre 2020 a été retiré par l’arrêté litigieux du 5 juillet 2021 du maire de Divonne-les-Bains, soit après l’expiration du délai de trois mois à compter de son édiction imparti par l’article L. 424-5 du code de l’urbanisme pour retirer une décision illégale portant permis de construire. En outre, contrairement à ce que soutient la société Casino Distribution France, ce permis ne saurait être qualifié d’acte inexistant du fait de l’intervention de l’avis défavorable de la commission nationale, cette intervention n’ayant pu, par ailleurs, avoir pour effet de faire courir à nouveau le délai de trois mois permettant au maire de prononcer le retrait du permis. Il en résulte que l’article 1er de l’arrêté du 5 juillet 2021, en tant qu’il donne un effet rétroactif au 3 décembre 2020 à la décision du maire de Divonne-les-Bains de revenir sur le permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale initialement accordé, est entaché d’illégalité. Ce motif, qui répond à un moyen soulevé devant la cour et n’appelle l’appréciation d’aucune circonstance de fait, justifie le dispositif de l’arrêt attaqué. Il y a lieu de le substituer à celui retenu par la cour.

8. En second lieu, aux termes de l’article L. 752-6 du code de commerce dans sa rédaction applicable au litige : " I.- L’autorisation d’exploitation commerciale mentionnée à l’article L. 752-1 est compatible avec le document d’orientation et d’objectifs des schémas de cohérence territoriale ou, le cas échéant, avec les orientations d’aménagement et de programmation des plans locaux d’urbanisme intercommunaux comportant les dispositions prévues au deuxième alinéa de l’article L. 151-6 du code de l’urbanisme. / La commission départementale d’aménagement commercial prend en considération : 1° En matière d’aménagement du territoire : /a) La localisation du projet et son intégration urbaine ;/ b) La consommation économe de l’espace, notamment en termes de stationnement ; / c) L’effet sur l’animation de la vie urbaine, rurale et dans les zones de montagne et du littoral ; / d) L’effet du projet sur les flux de transports et son accessibilité par les transports collectifs et les modes de déplacement les plus économes en émission de dioxyde de carbone ; / e) La contribution du projet à la préservation ou à la revitalisation du tissu commercial du centre-ville de la commune d’implantation, des communes limitrophes et de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont la commune d’implantation est membre ; / f) Les coûts indirects supportés par la collectivité en matière notamment d’infrastructures et de transports ; / 2° En matière de développement durable :/ a) La qualité environnementale du projet, notamment du point de vue de la performance énergétique et des émissions de gaz à effet de serre par anticipation du bilan prévu aux 1° et 2° du I de l’article L. 229-25 du code de l’environnement, du recours le plus large qui soit aux énergies renouvelables et à l’emploi de matériaux ou procédés éco-responsables, de la gestion des eaux pluviales, de l’imperméabilisation des sols et de la préservation de l’environnement ; / b) L’insertion paysagère et architecturale du projet, notamment par l’utilisation de matériaux caractéristiques des filières de production locales ; / c) Les nuisances de toute nature que le projet est susceptible de générer au détriment de son environnement proche. / Les a et b du présent 2° s’appliquent également aux bâtiments existants s’agissant des projets mentionnés au 2° de l’article L. 752-1 ; () ". Il résulte des dispositions précitées que l’autorisation d’aménagement commercial ne peut être refusée que si, eu égard à ses effets, le projet contesté compromet la réalisation des objectifs énoncés par la loi. Il appartient aux commissions d’aménagement commercial, lorsqu’elles statuent sur les dossiers de demande d’autorisation, d’apprécier la conformité du projet à ces objectifs, au vu des critères d’évaluation mentionnés à l’article L. 752-6 du code de commerce.

9. D’une part, en jugeant que bien que situé à 2,3 kilomètres du centre-ville de Divonne-les-Bains, le projet, qui consiste à étendre une surface de vente existante, ne méconnaît pas l’objectif d’aménagement du territoire dès lors qu’il contribuera à réduire l’évasion commerciale vers d’autres pôles commerciaux et renforcera l’offre commerciale dans une zone de très forte expansion démographique située à proximité immédiate de la frontière suisse, sans porter atteinte au tissu commercial du centre-ville de Divonne-les-Bains, et qu’il est suffisamment desservi par différents modes de transports en dépit des limites de la desserte existante en transports en commun, la cour a porté sur les pièces du dossier qui lui était soumis une appréciation souveraine exempte de dénaturation.

10. D’autre part, en relevant que s’il ne fait pas appel aux énergies renouvelables et ne prévoit qu’un réaménagement limité des places de stationnement, le projet en cause ne compromet pas la réalisation de l’objectif de développement durable dès lors qu’il prévoit la mise en œuvre de diverses techniques d’optimisation de l’efficacité énergétique des installations et ne s’accompagne d’aucune nouvelle imperméabilisation des sols ni d’aucune extension des surfaces de plancher ou de stationnement, la cour a également porté sur les pièces du dossier qui lui était soumis une appréciation souveraine exempte de dénaturation.

11. Il résulte de tout ce qui précède que la société Distribution Casino France n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon qu’elle attaque.

12. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la société Duparc et Geslin qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées au même titre par la société Duparc et Geslin.

D E C I D E :

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Article 1er  : Les pourvois de la société Distribution Casino France, de la commune de Divonne-les-Bains et de la Commission nationale d’aménagement commercial sont rejetés.

Article 2 : Les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative par la société Duparc et Geslin sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Distribution Casino France, à la société Duparc et Geslin, à la commune de Divonne-les-Bains et à la Commission nationale d’aménagement commercial.

Copie en sera adressée au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.