Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 25 septembre 2023 et le 11 janvier 2024 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, les sociétés Aer Lingus, British Airways PLC, Easyjet, Iberia Lineas Aereas de Espana, Compania Operadora de Corto y Medio Radio Iberia Express, Ryanair et Vueling Airlines demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir la décision implicite par laquelle la Première ministre a rejeté leur demande du 31 mai 2023, reçue le 1er juin 2023, tendant, d’une part, à la modification du seuil de 50 % prévu par le 3 de l’article 1er du décret n° 85-1332 du 17 décembre 1985 en se rapprochant le plus possible du seuil de 100 %, d’autre part, de prendre ou de faire prendre toutes les mesures législatives et règlementaires de portée nationale nécessaires pour donner sa pleine effectivité au droit de survol, notamment en précisant les modalités selon lesquelles sont déterminés les survols assurés, en renforçant l’information préalable des compagnies aériennes sur les capacités de survols assurées et en introduisant une obligation de déclaration individuelle des agents participant à un mouvement de grève au moins 72 heures avant ce dernier ;

2°) d’annuler pour excès de pouvoir la décision implicite par laquelle le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires et le ministre délégué chargé des transports ont rejeté leur demande du 31 mai 2023, reçue le 2 juin 2023, de prendre toutes les mesures d’organisation du service, en l’absence d’une complète législation sur ce point et en leur qualité d’autorités administratives responsables du bon fonctionnement d’un service public, permettant d’assurer la nécessaire conciliation entre d’une part, le droit de grève des agents publics et, d’autre part, le principe constitutionnel de continuité du service public et le droit de survol, notamment en mettant en place, pour l’ensemble des agents des services de la navigation aérienne dont la présence est nécessaire à la réalisation des vols et des survols, une obligation de déclarer individuellement leur intention de participer à un mouvement de grève au moins 72 heures avant ce dernier ;

3°) d’enjoindre à la Première ministre d’une part, de modifier le seuil de 50 % prévu par le 3 de l’article 1er du décret n° 85-1332 du 17 décembre 1985 en se rapprochant le plus possible du seuil de 100 %, d’autre part, de prendre ou de faire prendre toutes les mesures législatives et règlementaires de portée nationale nécessaires pour donner sa pleine effectivité au droit de survol, notamment en précisant les modalités selon lesquelles sont déterminés les survols assurés, en renforçant l’information préalable des compagnies aériennes sur les capacités de survols assurées et en introduisant une obligation de déclaration individuelle des agents participant à un mouvement de grève au moins 72 heures avant ce dernier, dans un délai de trois mois suivant la notification de la décision à intervenir ;

4°) d’enjoindre au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires et au ministre délégué chargé des transports de prendre toutes les mesures d’organisation du service, en l’absence d’une complète législation sur ce point et en leur qualité d’autorités administratives responsables du bon fonctionnement d’un service public, permettant d’assurer la nécessaire conciliation entre d’une part, le droit de grève des agents publics et, d’autre part, le principe constitutionnel de continuité du service public et le droit de survol, notamment en mettant en place, pour l’ensemble des agents des services de la navigation aérienne dont la présence est nécessaire à la réalisation des vols et des survols, une obligation de déclarer individuellement leur intention de participer à un mouvement de grève au moins 72 heures avant ce dernier, dans un délai de trois mois suivant la notification de la décision à intervenir ;

5°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 2 000 euros à verser à chacune des sociétés requérantes au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— la Constitution, notamment son Préambule ;

— le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

— la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

— la convention de Chicago du 7 décembre 1944 sur l’aviation civile internationale et l’accord relatif au transit des services aériens internationaux signé le même jour ;

— le règlement (CE) n° 550/2004 du Parlement et du Conseil du 10 mars 2004 ;

— le code général de la fonction publique ;

— la loi n° 2023-1289 du 28 décembre 2023 ;

— le décret n° 85-1332 du 17 décembre 1985 ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Julien Eche, maître des requêtes,

— les conclusions de M. Clément Malverti, rapporteur public,

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat du ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires ;

Considérant ce qui suit :

Sur le cadre juridique :

1. L’article L. 114-4 du code général de la fonction publique, issu de la loi du 31 décembre 1984 relative à l’exercice du droit de grève dans les services de la navigation aérienne, dispose que : " En cas de cessation concertée du travail dans les services de la navigation aérienne, doivent être assurés en toute circonstance :1° La continuité de l’action gouvernementale et l’exécution des missions de la défense nationale ; / 2° La préservation des intérêts ou besoins vitaux de la France et le respect de ses engagements internationaux, notamment le droit de survol du territoire ; / 3° Les missions nécessaires à la sauvegarde des personnes et des biens ; / 4° Le maintien de liaisons destinées à éviter l’isolement de la Corse et des collectivités ultra-marines ; / 5° La sauvegarde des installations et du matériel de ces service « . Un décret du 17 décembre 1985 a été pris pour l’application de ces dispositions. L’article L. 114-5 du même code donne compétence au ministre chargé de l’aviation civile pour désigner les agents indispensables à l’exécution des missions définies à l’article L. 114.4. Enfin, l’article L. 114-5-1 du même code, issu de la loi du 28 décembre 2023 relative à la prévisibilité de l’organisation des services de la navigation aérienne en cas de mouvement social et à l’adéquation entre l’ampleur de la grève et la réduction du trafic, fait notamment obligation, lorsqu’un préavis de grève a été déposé dans les conditions prévues pour l’exercice de ce droit dans les services publics, à » tout agent assurant des fonctions de contrôle, d’information de vol et d’alerte et dont l’absence est de nature à affecter directement la réalisation des vols informe l’autorité administrative, au plus tard à midi l’avant-veille de chaque journée de grève, de son intention d’y participer ".

Sur le litige :

2. Par un courrier du 31 mai 2023, les sociétés requérantes ont saisi la Première ministre et le ministre chargé des transports d’une demande tendant, d’une part, à accroître le seuil minimum de capacité de survol des espaces aériens gérés par les autorités françaises assuré en cas de cessation concertée du travail dans les services de navigation aérienne, tel que prévu par le 3 de l’article 1er du décret du 17 décembre 1985, et, d’autre part, à prendre toutes les mesures législatives et règlementaires ainsi que d’organisation du service permettant de rendre effectif le droit de survol de ces espaces et d’assurer la nécessaire conciliation entre d’une part, le droit de grève des agents publics et, d’autre part, le principe constitutionnel de continuité du service public et ce droit de survol, en introduisant notamment une obligation de déclaration individuelle des agents participant à un mouvement de grève au moins 72 heures avant ce dernier.

Sur l’étendue des conclusions de la requête :

3. En premier lieu, dans le dernier état de leurs écritures, les sociétés requérantes font valoir, compte tenu de l’intervention de la loi du 28 décembre 2023 ayant introduit au code général de la fonction publique les dispositions de son article L. 114-5-1, que leur demande tendant à la mise en place d’une obligation pour les agents de déclarer leur intention de participer à un mouvement de grève au moins 72 heures avant ce dernier est devenue sans objet. Toutefois, ces sociétés ne peuvent être regardées comme ayant obtenu entière satisfaction sur ce point dès lors que la loi n’a imposé aux agents de déclarer leur intention de participer à un mouvement de grève « au plus tard à midi l’avant-veille de chaque journée de grève », soit dans un délai d’environ 48 heures. Les dernières écritures des sociétés requérantes équivalent, dès lors, à un désistement pur et simple de leurs conclusions à fin d’annulation et d’injonction relatives à l’obligation pour les agents participant à un mouvement de grève de se déclarer par avance. Rien ne s’oppose à ce qu’il leur en soit donné acte.

4. En deuxième lieu, les sociétés requérantes contestent la légalité du 3 de l’article 1er du décret du 17 décembre 1985 par des conclusions, recevables, tendant à l’annulation du refus qui a été opposé à leur demande en ce qu’elle visait à la modification de ces dispositions réglementaires.

5. En troisième lieu, pour le surplus des conclusions de la requête, le silence gardé par les autorités saisies sur la demande d’assurer la nécessaire conciliation entre le droit de grève des agents publics et le principe constitutionnel de continuité du service public et le droit de survol, n’a, eu égard au caractère imprécis et général de cette demande, à l’intervention de la loi du 28 décembre 2023 ainsi qu’à la contestation du refus de modifier le décret du 17 décembre 1985, lequel participe de cet objet, fait naître aucune décision. Les conclusions de la requête sont, par conséquent et dans cette mesure, irrecevables.

6. Par suite, il n’y a lieu, pour le Conseil d’Etat, de statuer que sur les conclusions relatives au refus de modifier le 3 de l’article 1er du décret du 17 décembre 1985.

Sur les conclusions à fin d’annulation du refus de modifier le décret du 17 décembre 1985 :

7. Selon le 3 de l’article 1er du décret du 17 décembre 1985, les centres régionaux de la navigation aérienne pour la fourniture des services de la circulation aérienne aux aéronefs et pour l’identification des vols au bénéfice de la défense aérienne sont au nombre des services de la navigation aérienne nécessaires à l’exécution des missions définies à l’article L. 114-4 du code général de la fonction publique. Les dispositions du 3 de cet article 1er prévoient, en cas de grève, que : « la capacité offerte pour les survols, dans les espaces aériens gérés par la France, est égale à la moitié de celle qui serait normalement offerte dans la période considérée ».

8. En premier lieu, les sociétés requérantes soutiennent qu’en limitant, en cas de grève des services de la navigation aérienne, la capacité offerte pour les survols du territoire français à la moitié de celle qui est offerte en temps normal, les dispositions du décret du 17 décembre 1985 qu’elles contestent porteraient atteinte au principe constitutionnel de continuité du service public. Toutefois, si ce principe a le caractère d’un principe de valeur constitutionnelle, il en va de même pour le droit de grève et il appartient au législateur et, dans le respect des dispositions édictées par ce dernier, au pouvoir réglementaire et à l’autorité administrative chargée d’un service public d’opérer la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels, dont la grève est un moyen, et la sauvegarde de l’intérêt général, auquel la grève peut être de nature à porter atteinte, en apportant des limitations au droit de grève en vue d’assurer la continuité du service public, dans la mesure de ce qu’imposent les nécessités de l’ordre public et les besoins essentiels du pays.

9. En l’espèce, les sociétés requérantes se bornent à faire essentiellement état des difficultés qu’engendre, pour elles, l’organisation en temps de grève des services de la navigation aérienne en matière de survol du territoire français et des conséquences qu’elle emporte sur leur activité commerciale et la satisfaction de leurs clients. Si elles se prévalent du principe de continuité du service public, ce dernier doit, ainsi qu’il a été dit, être concilié avec le droit de grève eu égard aux nécessités de l’ordre public et aux besoins essentiels du pays et il n’implique pas, par lui-même et de façon générale, qu’un service normal doive être assuré en cas de grève. Par suite, les sociétés requérantes, qui n’apportent pas d’éléments de nature à établir que la capacité minimale de 50 % du service en matière de survol du territoire français serait insusceptible d’assurer la conciliation nécessaire entre la défense du droit de grève et la sauvegarde de l’intérêt général, ne sont pas fondées à soutenir que les dispositions du 3 de l’article 1er du décret du 17 décembre 1985 seraient illégales comme méconnaissant le principe constitutionnel de continuité du service public.

10. En deuxième lieu, aux termes de l’article 12 de la convention relative à l’aviation civile internationale : « Chaque État contractant s’engage à adopter des mesures afin d’assurer que tout aéronef survolant son territoire ou y manœuvrant, ainsi que tout aéronef portant la marque de sa nationalité, en quelque lieu qu’il se trouve, se conforment aux règles et règlements en vigueur en ce lieu pour le vol et la manœuvre des aéronefs () ». Aux termes des stipulations de la section 1 de l’article 1er de l’accord relatif au transit des services aériens internationaux : « Chaque Etat contractant accorde aux autres Etats contractants, en ce qui concerne les services aériens internationaux réguliers, les libertés de l’air suivantes : 1° Le droit de traverser son territoire sans atterrir () ». D’une part, il résulte du texte même des stipulations précitées de l’article 12 de la convention qu’elles n’ont pas pour objet de créer pour tout aéronef un droit inconditionnel de survol du territoire d’un Etat partie. D’autre part, si la section 1 de l’article 1er de l’accord citée ci-dessus prévoit que chaque Etat membre garantit un droit de survol, la section 2 du même article stipule que l’exercice de ce droit « sera conforme aux dispositions de la Convention relative à l’Aviation Civile Internationale », c’est-à-dire notamment à son article 12. En fixant la capacité offerte aux survols du territoire français en cas de grève à la moitié de la capacité normale, les dispositions contestées du décret du 17 décembre 1985 ne méconnaissent pas ces stipulations.

11. En troisième lieu, d’une part, aux termes de l’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « () les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation () » et aux termes de l’article 16 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : « La liberté d’entreprise est reconnue conformément au droit communautaire et aux législations et pratiques nationales ». D’autre part, selon le 1° de l’article 15 du règlement (CE) n° 550/2004 du Parlement et du Conseil du 10 mars 2004 établissant des règles communes pour l’exploitation de services aériens dans la Communauté : « Les transporteurs aériens communautaires sont autorisés à exploiter des services aériens intracommunautaires ». Le taux de capacité de survols assurés en cas de grève, fixé à la moitié de la capacité normale par le décret du 17 décembre 1985, est susceptible d’affecter toutes les compagnies aériennes et n’a ni pour objet ni pour effet, même indirect, contrairement à ce qui est soutenu, de restreindre la libre prestation de services ou la liberté d’entreprise dans des conditions méconnaissant le droit de l’Union. Il ne saurait être sérieusement soutenu, par ailleurs, que ce taux méconnaîtrait les dispositions invoquées du règlement (CE) n° 550/2004 du Parlement et du Conseil qui n’a ni pour objet ni pour effet de garantir le droit de survol.

12. En dernier lieu, d’une part en assignant entre autres objectifs au service minimum dans les services de la navigation aérienne en cas de cessation concertée du travail " le respect [des] engagements internationaux [de la France], notamment le droit de survol du territoire ", contrairement à ce qui est soutenu, l’article L. 114-4 du code général de la fonction publique n’a pas entendu donner un effet direct à des engagements internationaux qui en sont dépourvus, ainsi qu’il a été plus haut. D’autre part, en retenant un taux de 50 % des capacités de survols assurés, le pouvoir réglementaire n’a, contrairement à ce qui est soutenu, pas méconnu ces dispositions.

13. Il résulte de tout ce qui précède que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à demander l’annulation pour excès de pouvoir du refus implicite de la Première ministre de modifier le 3 de l’article 1er du décret du 17 décembre 1985. Leurs conclusions à fin d’injonction sur ce point doivent, en conséquence, être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

14. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge des sociétés requérantes la somme de 500 euros chacune à verser à l’Etat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

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Article 1er: Il est donné acte du désistement des conclusions relatives au refus de prendre les mesures législatives et règlementaires tendant à créer une obligation de déclaration individuelle des agents des services de la navigation aérienne participant à un mouvement de grève.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3  : Les sociétés Aer Lingus, British Airways PLC, Easyjet, Iberia Lineas Aereas de Espana, Compania Operadora de Corto y Medio Radio Iberia Express, Ryanair et Vueling Airlines verseront, chacune, à l’Etat la somme de 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Aer Lingus, première requérante dénommée, et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires.

Délibéré à l’issue de la séance du 5 avril 2024 où siégeaient : M. Jacques-Henri Stahl, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Nicolas Boulouis, M. Olivier Japiot, présidents de chambre ; M^me Anne Courrèges, M. Gilles Pellissier, M. Jean-Yves Ollier, M. Frédéric Gueudar Delahaye, M. Pascal Trouilly, conseillers d’Etat et M. Julien Eche, maître des requêtes-rapporteur.

Rendu le 25 avril 2024.

Le président :

Signé : M. Jacques-Henri Stahl

Le rapporteur :

Signé : M. Julien Eche

La secrétaire :

Signé : M^me Eliane Evrard