Vu la procédure suivante :

Par un mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés les 22 janvier et 27 mars 2026 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la société Orange SA demande au Conseil d’Etat, en application de l’article 23-5 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 et à l’appui de sa requête tendant à l’annulation pour excès de pouvoir de la délibération n° SAN-2024-019 du 14 novembre 2024 par laquelle la formation restreinte de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de 50 millions d’euros assortie d’une injonction de mettre en conformité son traitement de données dans un délai de trois mois à compter de la notification de la délibération, sous astreinte de 100 000 euros par jour de retard et de la publication de la délibération, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions combinées des articles L. 34-5 et L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques et de l’article 20 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, en tant qu’elles portent atteinte aux principes de légalité des délits et des peines et d’égalité devant la loi.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- la Constitution, notamment son Préambule et son article 61-1 ;

- l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

- le code des postes et des communications électroniques ;

- la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M^me Alexandra Poirson, auditrice,

- les conclusions de M^me Charline Nicolas, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Célice, Texidor, Perier, avocat de la Société Orange SA ;

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes du premier alinéa de l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : « Le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (…) à l’occasion d’une instance devant le Conseil d’Etat (…) ». Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.

2. Aux termes de l’article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques : « Est interdite la prospection directe au moyen de système automatisé de communications électroniques au sens du 6° de l’article L. 32, d’un télécopieur ou de courriers électroniques utilisant les coordonnées d’une personne physique, abonné ou utilisateur, qui n’a pas exprimé préalablement son consentement à recevoir des prospections directes par ce moyen. / Pour l’application du présent article, on entend par consentement toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à fin de prospection directe. / Constitue une prospection directe l’envoi de tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l’image d’une personne vendant des biens ou fournissant des services. Pour l’application du présent article, les appels et messages ayant pour objet d’inciter l’utilisateur ou l’abonné à appeler un numéro surtaxé ou à envoyer un message textuel surtaxé relèvent également de la prospection directe. / Toutefois, la prospection directe par courrier électronique est autorisée si les coordonnées du destinataire ont été recueillies auprès de lui, dans le respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de services, si la prospection directe concerne des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale, et si le destinataire se voit offrir, de manière expresse et dénuée d’ambiguïté, la possibilité de s’opposer, sans frais, hormis ceux liés à la transmission du refus, et de manière simple, à l’utilisation de ses coordonnées au moment où elles sont recueillies et chaque fois qu’un courrier électronique de prospection lui est adressé au cas où il n’aurait pas refusé d’emblée une telle exploitation. / Dans tous les cas, il est interdit d’émettre, à des fins de prospection directe, des messages au moyen de système automatisé de communications électroniques au sens du 6° de l’article L. 32, télécopieurs et courriers électroniques, sans indiquer de coordonnées valables auxquelles le destinataire puisse utilement transmettre une demande tendant à obtenir que ces communications cessent sans frais autres que ceux liés à la transmission de celle-ci. Il est également interdit de dissimuler l’identité de la personne pour le compte de laquelle la communication est émise et de mentionner un objet sans rapport avec la prestation ou le service proposé. / La Commission nationale de l’informatique et des libertés veille, pour ce qui concerne la prospection directe utilisant les coordonnées d’un abonné ou d’une personne physique, au respect des dispositions du présent article en utilisant les compétences qui lui sont reconnues par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée. A cette fin, elle peut notamment recevoir, par tous moyens, les plaintes relatives aux manquements aux dispositions du présent article. / Les manquements aux dispositions du présent article sont recherchés et constatés par les agents mentionnés aux articles L. 511-3 et L. 511-21 du code de la consommation, dans les conditions prévues à l’article L. 511-5 du même code. / Sous réserve qu’il n’ait pas été fait application de l’article L. 36-11 et en vue d’assurer la protection du consommateur, les manquements au présent article sont sanctionnés par une amende administrative, prononcée par l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation dans les conditions prévues au chapitre II du titre II du livre V du code de la consommation, dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale. / Lorsque l’autorité mentionnée au huitième alinéa du présent article a prononcé une amende administrative en application du même présent article, l’autorité mentionnée à l’article L. 36-11 veille, si elle prononce à son tour une sanction, à ce que le montant global des sanctions prononcées contre la même personne à raison des mêmes faits n’excède pas le maximum légal le plus élevé. / Un décret en Conseil d’Etat précise en tant que de besoin les conditions d’application du présent article, notamment eu égard aux différentes technologies utilisées. »

3. La société Orange SA soutient que ces dispositions, lues en combinaison avec l’article L. 36-11 du même code, qui organise le pouvoir de sanction de l’Autorité de régulation des communications électroniques (ARCEP), et avec l’article 20 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, qui prévoit le pouvoir de sanction de la CNIL, sont de nature à porter atteinte aux principes d’égalité devant la loi et de légalité des délits et des peines, résultant des articles 6 et 8 de la Déclaration de 1789.

4. En premier lieu, l’article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques n’est pas applicable au litige, au sens et pour l’application de l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958, dès lors qu’il est relatif au pouvoir de sanction de l’ARCEP.

5. Par suite et en deuxième lieu, en l’absence de griefs spécifiquement dirigés contre les dispositions de l’article 20 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Orange SA doit être regardée comme dirigées contre les seules dispositions de l’article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques.

6. En troisième lieu, les dispositions de cet article n’ont pas été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel.

7. Enfin, le moyen tiré de ce que ces dispositions, en ce qu’elles permettent à des autorités administratives différentes d’engager des poursuites et de prononcer des sanctions à raison des mêmes faits, portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, notamment au principe de nécessité des délits et des peines, soulève une question présentant un caractère sérieux. Ainsi, il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée en tant qu’elle porte sur l’article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques.

D E C I D E :

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Article 1er : La question de la conformité à la Constitution des dispositions de l’article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques est renvoyée au Conseil constitutionnel.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Orange SA et à la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

Copie en sera adressée au garde des sceaux, ministre de la justice, au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle, énergétique et numérique et au ministre des petites et moyennes entreprises, du commerce, de l’artisanat, du tourisme et du pouvoir d’achat et au Premier ministre.