1.

Les patients qui dépendent de médicaments prescrits par un médecin et qui sont attirés par une remise offerte par une pharmacie de vente par correspondance étrangère sont-ils principalement incités à consommer des médicaments ou à contracter avec la pharmacie spécifique offrant la remise ? Existe-t-il un besoin réel de protéger ces patients contre une consommation incorrecte et excessive de médicaments ? Sont-ils victimes de l’industrie pharmaceutique et de ceux qui vendent leurs produits ou sont-ils victimes des maladies dont ils souffrent et contre lesquelles ils demandent un remède ou un soulagement ? Les patients atteints, par exemple, d’une maladie chronique se comportent-ils de manière antisociale s’ils « font un bénéfice » lorsqu’ils achètent un médicament pour lequel ils seront remboursés ?

2.

Ces questions, posées à titre illustratif, sont au cœur du sujet de la présente demande de décision préjudicielle formée par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne).

3.

Dans l’affaire en cause, DocMorris NV, une pharmacie néerlandaise de vente par correspondance qui a déjà été à plusieurs reprises partie à l’instance dans des affaires ayant donné lieu à une demande de décision préjudicielle, est de retour, cette fois en ce qui concerne des remises. Diverses pratiques de sociétés étrangères offrant des remises constituent une source d’irritation pour les opérateurs économiques déjà fermement implantés sur le marché national qui font valoir que l’octroi de remises sur la vente de médicaments soumis à prescription médicale constitue une « publicité pour des médicaments », au sens de la directive 2001/83/CE ( 2 ).

4.

Le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice), devant faire face à la jurisprudence contradictoire des juridictions inférieures allemandes, demande des éclaircissements sur la définition de la notion de « publicité », en particulier dans le contexte d’une série d’affaires rendues par la Cour ces dix dernières années.

5.

Je soutiendrai, dans les présentes conclusions, que des actions de réduction telles que celles en cause en l’espèce ne constituent pas une publicité, au sens de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83, dans la mesure où elles sont mises en œuvre lors de l’achat de médicaments soumis à prescription médicale.

6.

Le titre VIII, intitulé « Publicité », et le titre VIII bis, intitulé « Information et publicité », de la directive 2001/83 contiennent, respectivement, les articles 86 à 88 et les articles 88 bis à 100 de celle-ci.

7.

L’article 86 de cette directive prévoit :

« 1. Aux fins du présent titre, on entend par “publicité pour des médicaments” toute forme de démarchage d’information, de prospection ou d’incitation qui vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments ; elle comprend en particulier :

2. Ne sont pas couverts par le présent titre :

8.

L’article 87, paragraphe 3, de ladite directive prévoit :

« La publicité faite à l’égard d’un médicament :

9.

Aux termes de l’article 88, paragraphes 1 à 3, de la même directive :

« 1. Les États membres interdisent la publicité auprès du public faite à l’égard des médicaments :

[…]

2. Les médicaments qui, par leur composition et leur objectif, sont destinés à être utilisés sans intervention d’un médecin pour le diagnostic, la prescription ou la surveillance du traitement, au besoin avec le conseil du pharmacien, et conçus dans cette optique, peuvent faire l’objet d’une publicité auprès du grand public.

3. Les États membres peuvent interdire sur leur territoire la publicité auprès du public faite à l’égard des médicaments qui sont remboursables. »

10.

L’article 7, paragraphe 1, première phrase, du Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz) [loi allemande relative à la publicité dans le secteur de la santé (loi relative à la publicité des produits thérapeutiques)], dans sa version applicable aux faits au principal (ci-après le « HWG »), prévoit :

« Il est interdit d’offrir, d’annoncer ou d’accorder des avantages et autres cadeaux publicitaires (produits ou services) ou, pour les professionnels de la santé, de les accepter, sauf lorsque :

1. ces avantages ou cadeaux publicitaires sont des objets de valeur minime […] Les avantages et autres cadeaux publicitaires à l’égard des médicaments sont interdits lorsqu’ils sont accordés en violation des dispositions relatives aux prix applicables en vertu de l’[Arzneimittelgesetz (loi sur les médicaments)] ;

2. ces avantages et cadeaux publicitaires

[…]

Les avantages et cadeaux publicitaires à l’égard des médicaments prévus au point a) sont interdits lorsqu’ils sont accordés en violation des dispositions relatives aux prix applicables en vertu de la loi sur les médicaments […] »

11.

DocMorris fournit par correspondance des médicaments délivrés sans ordonnance et sur ordonnance à des clients finaux en Allemagne. Apothekerkammer Nordrhein (chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord, Allemagne) est l’instance qui représente les pharmaciens dans la région de Rhénanie du Nord en Allemagne.

12.

Depuis 2012, DocMorris a organisé diverses actions de réduction dans le cadre desquelles elle promettait aux clients, pour l’achat de médicaments soumis à prescription médicale, un avantage revêtant la forme d’une réduction immédiate sur le montant à payer, un bon d’achat, ou une réduction en pourcentage pour l’achat ultérieur d’autres produits (médicaments délivrés sans ordonnance ou produits de santé ou de soins qui ne sont pas des médicaments) auprès de DocMorris.

13.

La chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord considère que ces actions publicitaires enfreignent le système de prix imposés qui s’applique, en vertu de la législation relative aux médicaments, aux médicaments soumis à prescription médicale et elle a donc obtenu – pour autant que cela soit pertinent dans la procédure en Revision – à l’encontre de DocMorris, entre 2013 et 2015, cinq ordonnances de référé visant à faire cesser ces pratiques, dans le cadre de mesures provisoires prononcées par le Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne, Allemagne), qui ont chacune été dûment exécutées.

14.

Le 8 mai 2013 (réf. 84 O 90/13), le 26 septembre 2013 (réf. 84 O 220/13) et le 4 novembre 2014 (réf. 84 O 208/14), la chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord a obtenu une ordonnance du Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) prononçant des mesures provisoires à l’encontre d’une publicité faite par DocMorris. Ces trois ordonnances ont chacune été dûment exécutées. Par deux jugements du 22 mars 2017, le Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) a annulé les ordonnances du 8 mai 2013 et du 4 novembre 2014.

15.

Le 5 novembre 2013, la chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord a obtenu une ordonnance du Landgericht Köln (réf. 84 O 256/13), qui a été exécutée le 21 janvier 2014 à l’encontre d’une publicité de DocMorris qui indiquait ce qui suit :

« Envoyez votre ordonnance maintenant ! […] Nous ne pouvons malheureusement pas vous éviter de vous déplacer jusqu’à une boîte aux lettres. Mais pour compenser vos frais de déplacement en bus et en train, nous offrons aux nouveaux clients dix euros qui seront immédiatement déduits du montant de la facture lors de l’envoi de l’ordonnance[.] »

La réduction est effectuée pour la commande de médicaments soumis à prescription médicale, à partir d’une valeur de commande de 50 euros. Par jugement du 22 mars 2017, le Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) a annulé cette ordonnance prononçant des mesures provisoires.

16.

Le 29 septembre 2015, la chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord a obtenu une ordonnance du Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) prononçant des mesures provisoires (réf. 81 O 82/15), qui a été exécutée le 26 mai 2016, et qui visait une publicité de DocMorris qui indiquait ce qui suit :

« Bon d’achat de cinq euros pour votre prochaine commande effectuée avec une ordonnance[.] »

Ce montant devait être déduit directement du montant de la facture. Le Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) a annulé cette ordonnance prononçant des mesures provisoires par un jugement du 21 mars 2017 devenu définitif.

17.

La juridiction de renvoi souligne que chacune des annulations susmentionnées a été motivée par le changement de circonstances à la lumière de l’arrêt de la Cour rendu dans l’affaire Deutsche Parkinson Vereinigung ( 3 ).

18.

Dans le cadre de l’exécution de certaines des ordonnances prononçant des mesures provisoires, des amendes administratives ont été infligées à DocMorris, à la demande de la chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord.

19.

DocMorris réclame des dommages et intérêts à la chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord, au motif que les mesures provisoires étaient injustifiées dès le départ.

20.

Le Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) a rejeté le recours. En appel, DocMorris a présenté des conclusions tendant, en substance, à condamner la chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord à lui verser des dommages et intérêts d’un montant minimum de 18476648,12 euros, à majorer des intérêts, et à constater que la chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord était tenue de l’indemniser de tout autre préjudice.

21.

Par son pourvoi en Revision, la chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord a maintenu ses conclusions tendant au rejet du recours dans son intégralité.

22.

C’est dans ces conditions que, par ordonnance du 13 juillet 2023, parvenue à la Cour le 10 août 2023, le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

23.

Des observations écrites ont été déposées par les parties au principal, par les gouvernements estonien et polonais, ainsi que par la Commission européenne. Les parties au principal et la Commission ont participé à l’audience, qui s’est tenue le 27 juin 2024.

24.

Par sa première question, la juridiction de renvoi cherche, en substance, à savoir si des actions de réduction, organisées par une pharmacie, qui promettent aux clients, pour l’achat de médicaments soumis à prescription médicale, un avantage revêtant la forme d’une réduction immédiate en espèces, d’un bon d’achat ou d’un pourcentage de réduction pour l’achat ultérieur d’autres produits (médicaments délivrés sans ordonnance ou produits de santé ou de soins qui ne sont pas des médicaments) constituent une « publicité pour des médicaments », au sens de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83.

25.

En l’espèce, DocMorris proposait de telles réductions à ses clients.

26.

Étant donné qu’il s’agit d’une activité transfrontalière au sein du marché intérieur, la présente affaire concerne potentiellement tant les libertés fondamentales consacrées par le traité FUE, notamment la libre circulation des marchandises (médicaments) et des services (l’activité commerciale consistant à exploiter une pharmacie), que les règles spécifiques adoptées par le législateur de l’Union dans le domaine de la publicité pour les médicaments.

27.

En effet, comme l’explique soigneusement la juridiction de renvoi dans sa demande de décision préjudicielle, bien que les litiges dont les juridictions nationales sont saisies, dans le cadre desquels elle a été appelée à se prononcer dans une procédure en Revision, aient pour contexte l’application de la jurisprudence de la Cour dans le cadre de la libre circulation des marchandises, à savoir l’arrêt Deutsche Parkinson Vereinigung ( 4 ), elle souhaite obtenir des éclaircissements sur (la jurisprudence de la Cour interprétant) la directive 2001/83, à savoir les arrêts DocMorris ( 5 ) et EUROAPTIEKA ( 6 ).

28.

Cela nécessite de rappeler brièvement, dans la mesure nécessaire à la présente affaire, la jurisprudence de la Cour mentionnée.

29.

En effet, ce n’est pas la première fois que la Cour est saisie de questions relatives aux prix pratiqués et aux remises offertes (principalement) par des pharmacies de vente par correspondance et c’est en effet dans ce contexte que la juridiction de renvoi cherche à obtenir des précisions sur ce qui est imposé ou autorisé par le droit de l’Union s’agissant de pharmacies offrant aux clients des remises sur des médicaments.

30.

Il existe deux courants jurisprudentiels complémentaires.

31.

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Deutsche Parkinson Vereinigung, la Cour devait faire face à la question de savoir si l’interdiction, fondée sur le droit national ( 7 ), d’un système de remises qui prévoyait pour les médicaments traitant la maladie de Parkinson, soumis à prescription médicale et ne pouvant être obtenus que dans des pharmacies, différents bonus lors de leur acquisition auprès de DocMorris, par les patients, était contraire à la liberté fondamentale de la libre circulation des marchandises garantie par les articles 34 et 36 TFUE.

32.

La Cour a jugé que tel était le cas dès lors que la mesure en cause constituait une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative au sens de l’article 34 TFUE qui ne pouvait être justifiée au titre de l’article 36 TFUE, car elle allait au-delà de ce qui était nécessaire pour atteindre les objectifs invoqués ( 8 ) et n’était donc pas proportionnée ( 9 ). À cet égard, la Cour a souligné que l’argument tiré de la nécessité d’assurer un approvisionnement uniforme à des fins médicales essentielles de médicaments soumis à prescription sur tout le territoire allemand n’était étayé par aucun élément qui satisfasse aux conditions prévues à l’article 36 TFUE ( 10 ). Il importe de souligner que la Cour a jugé qu’il existait certains éléments suggérant qu’une concurrence accrue par les prix entre les pharmacies serait bénéfique à l’approvisionnement uniforme en médicaments, en incitant à l’implantation de pharmacies dans des régions dans lesquelles le faible nombre d’officines permettrait la facturation de prix plus élevés ( 11 ) ; qu’une concurrence par les prix de la part des pharmacies par correspondance pourrait conduire à inciter les pharmacies traditionnelles à développer certaines activités d’intérêt général, telles que la fabrication de médicaments sur ordonnance ou le maintien d’un certain stock et assortiment de médicaments ( 12 ) ; et que la concurrence par les prix pourrait être de nature à profiter au patient, dans la mesure où elle permettrait, le cas échéant, d’offrir, en Allemagne, les médicaments soumis à prescription à des prix plus favorables que ceux actuellement imposés par cet État membre ( 13 ).

33.

Dans son arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne) ( 14 ), qui concernait l’activité d’une pharmacie établie dans un État membre, qui consistait pour celle-ci à effectuer une campagne de publicité multiforme et de large ampleur, dirigée vers les consommateurs d’un autre État membre, pour ses services de vente en ligne de médicaments, la Cour a jugé, en substance, que la publicité et la vente de médicaments en ligne relèvent non pas du champ d’application de la directive 2001/83, relative à la publicité pour les médicaments, mais de celui de la directive 2000/31/CE ( 15 ).

34.

Par la suite, dans l’arrêt DocMorris ( 16 ), qui concernait une action publicitaire sous la forme d’un jeu promotionnel permettant aux participants de remporter des objets de la vie courante autres que des médicaments, la participation à ce jeu étant subordonnée à l’envoi d’une commande pour un médicament à prescription médicale, la Cour a jugé que cette campagne publicitaire visait à influencer non pas le choix par le client d’un médicament donné, mais le choix, effectué à un stade ultérieur, de l’officine auprès de laquelle ce client achèterait ce médicament, de sorte que ladite campagne publicitaire ne relevait pas du champ d’application du titre VIII de la directive 2001/83.

35.

Enfin, dans son arrêt EUROAPTIEKA, qui concernait une promotion au moyen de laquelle des pharmacies et des sociétés de distribution de médicaments au détail offraient une réduction de 15 % sur le prix d’achat de tout médicament en cas d’achat d’au moins trois articles, la Cour a jugé qu’une telle pratique relève de la notion de « publicité pour des médicaments » au sens de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83. La Cour a souligné qu’il en était ainsi même lorsque les informations en cause visent non pas un médicament déterminé, mais des médicaments indéterminés.

36.

Si les arrêts A (Publicité et vente de médicaments en ligne) ( 17 ) et DocMorris ont été rendus dans des affaires présentant un élément transfrontalier dans la procédure au principal, tel n’était pas le cas en ce qui concerne l’arrêt EUROAPTIEKA. Dans cette affaire, le litige au principal constituait ce que l’on appelle une « situation purement interne ».

37.

Comme le souligne à juste titre la Commission dans ses observations écrites, deux conclusions essentielles peuvent être tirées de la jurisprudence relative à la directive 2001/83 aux fins de la présente affaire.

38.

Premièrement, il ressort de l’arrêt EUROAPTIEKA que la notion de « publicité pour des médicaments » au titre de la directive 2001/83 ne se limite pas à la publicité pour des médicaments déterminés. Cette notion inclut également des circonstances dans lesquelles des informations sont fournies sur des médicaments indéterminés. Il s’ensuit que le fait que les informations en cause en l’espèce concernent, notamment, tous les médicaments soumis à prescription médicale provenant de l’ensemble de la gamme de produits d’une pharmacie ne fait pas obstacle, en tant que tel, à ce que la directive 2001/83 puisse s’appliquer.

39.

Deuxièmement, il ressort de l’arrêt rendu dans l’affaire DocMorris que, dans le cas d’une publicité faite par une pharmacie qui utilise des informations relatives à des médicaments indéterminés, il convient d’examiner si cette publicité vise à favoriser l’achat de médicaments ou plutôt à influencer la décision ultérieure concernant le choix de la pharmacie auprès de laquelle les médicaments sont achetés. Dans ce dernier cas, ladite publicité ne relève pas du champ d’application de la directive 2001/83.

40.

Compte tenu de cette jurisprudence, je vais maintenant procéder à l’analyse au titre de la directive 2001/83.

41.

À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que la directive 2001/83 a procédé à une harmonisation complète dans le domaine de la publicité pour les médicaments et qu’elle énumère expressément les situations dans lesquelles les États membres sont autorisés à adopter des dispositions s’écartant des règles fixées par cette directive ( 18 ).

42.

En vertu de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83, on entend par « publicité pour des médicaments » toute forme de démarchage d’information, de prospection ou d’incitation qui vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments ( 19 ).

43.

Il ressort des termes de cette disposition, en particulier du membre de phrase « toute forme », que la notion de « publicité pour des médicaments » retenue par le législateur de l’Union est très large ( 20 ).

44.

Néanmoins, il ressort tout aussi clairement du libellé même d’un certain nombre de dispositions figurant aux titres VIII et VIII bis de la directive 2001/83 que de nombreuses dispositions relatives à la publicité visent, par leur nature même, davantage les fabricants ( 21 ), les titulaires de l’autorisation de mise sur le marché, les grossistes ( 22 ), les mandataires médicaux et les importateurs, plutôt que les pharmacies qui vendent les médicaments aux clients finaux, c’est-à-dire aux patients. À titre d’exemple, la publicité pour des médicaments auprès des personnes habilitées à les prescrire ou à les délivrer (article 86, paragraphe 1, deuxième tiret, de cette directive) ou la visite des délégués médicaux auprès des personnes habilitées à prescrire ou à délivrer des médicaments (article 86, paragraphe 1, troisième tiret, de ladite directive) me semblent viser non pas les pharmacies qui vendent aux patients, mais des entités en amont de la chaîne de distribution. Il en va de même pour l’article 89, paragraphe 1, sous b), de la même directive ( 23 ) : si la réduction de 15 % du prix d’achat de tout médicament est offerte, lorsque au moins trois produits sont achetés, on ne peut, comme la Cour l’a jugé dans l’arrêt EUROAPTIEKA, par définition attendre d’une pharmacie qui vend au patient qu’elle inclue le nom d’un médicament.

45.

La Cour juge de manière constante que, alors que la définition figurant à l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83 met explicitement l’accent sur la finalité du message, elle ne comporte aucune indication quant aux personnes qui diffusent cette information ( 24 ). La finalité du message constitue le trait caractéristique essentiel de la publicité au sens de l’article 86, paragraphe 1, de cette directive et l’élément déterminant pour distinguer la publicité de la simple information ( 25 ). La Cour a donc appliqué cette disposition ratione personae aux « tiers indépendant[s] » ( 26 ) ainsi qu’aux pharmacies et aux sociétés de distribution de médicaments ( 27 ).

46.

S’agissant plus particulièrement des activités d’une pharmacie, lorsque la finalité du message est d’influencer non pas le choix du client pour un médicament donné, mais celui, effectué ultérieurement, de la pharmacie auprès de laquelle ce client achèterait ce médicament, ce message ne relève pas de la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83 ( 28 ).

47.

Si l’on applique ces critères au cas d’espèce, il apparaît que la finalité du message véhiculé par les pratiques commerciales utilisées par DocMorris est d’encourager le patient à se rendre spécifiquement dans la pharmacie de DocMorris. En utilisant le message « venez chez nous » plutôt que « achetez ces médicaments (déterminés ou indéterminés) », DocMorris se concentre sur la vente au patient plutôt que sur la vente d’un médicament (déterminé ou indéterminé).

48.

Cette constatation s’applique, selon moi, tant aux remises immédiates qu’à celles accordées dans le cadre d’achats futurs.

49.

En ce qui concerne les remises immédiates, en l’espèce, le patient sait déjà quel produit acheter, ce qui constitue un aspect crucial. Ce produit a été prescrit par un professionnel habilité à le faire. Les remises sont offertes uniquement dans le cadre de la vente de médicaments soumis à prescription médicale. Une fois qu’un patient a reçu une prescription, le seul paramètre qu’il lui reste à choisir est la pharmacie auprès de laquelle il achètera ledit produit. Tout le reste a déjà été décidé par un médecin : la prescription ou non d’un médicament, la quantité prescrite, ainsi que le dosage et la périodicité selon lesquels le médicament doit être pris par le patient.

50.

En ce qui concerne les remises futures, le même message que celui décrit plus haut dans les présentes conclusions est transmis au patient. Il ne s’agit pas de persuader un patient d’acheter un certain nombre de médicaments. Les remises s’appliquent à toute la gamme de médicaments délivrés sans ordonnance et de produits de santé ou de soins d’une pharmacie qui ne sont pas des médicaments. Par conséquent, comme il sera expliqué plus en détail dans les présentes conclusions (deuxième et troisième questions préjudicielles), les médicaments ne constituent qu’une partie de cette gamme de produits.

51.

En outre, c’est sur ce point que la présente affaire est sensiblement différente de celle ayant donné lieu à l’arrêt EUROAPTIEKA. Dans cette dernière affaire, lorsqu’une pharmacie offrait une réduction de 15 % sur le prix d’achat de tout médicament en cas d’achat d’au moins trois articles, elle persuadait directement et sans équivoque un client à acheter davantage d’un (ou de) médicament(s) indéterminé(s). Le patient ne pouvait pas bénéficier de la promotion sans acheter un certain nombre de médicaments. Il est évident que, telle que résumée ci-dessus, une telle pratique constitue clairement, selon moi, une « publicité pour des médicaments » au sens de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83. C’est d’ailleurs ce que j’avais proposé à la Cour dans mes deux conclusions dans cette affaire.

52.

Une interprétation textuelle de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83 me conduit donc à la conclusion intermédiaire que les pratiques commerciales utilisées par une pharmacie telles que celles en cause en l’espèce ne constituent pas une publicité pour un médicament, au sens de cette disposition.

53.

Cette conclusion est corroborée par une interprétation systématique et téléologique de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83.

54.

Je me permets maintenant de prendre du recul et de me concentrer sur l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83, tel qu’il s’inscrit dans l’économie et la logique générale qui sous-tend cette directive.

55.

La directive 2001/83 est un exemple classique d’une mesure d’harmonisation ( 29 ) dans le domaine du marché intérieur, comme l’illustrent clairement les considérants de cette directive.

56.

Le point de départ pour les institutions politiques de l’Union ( 30 ) était la considération que, si toute réglementation en matière de production, de distribution ou d’utilisation des médicaments doit avoir comme objectif essentiel la sauvegarde de la santé publique ( 31 ), ce but doit être atteint par des moyens qui ne puissent pas freiner le développement de l’industrie pharmaceutique ni les échanges de médicaments au sein de l’Union ( 32 ). Elles ont constaté que les disparités de certaines dispositions nationales relatives aux médicaments avaient pour effet d’entraver les échanges de médicaments au sein de l’Union ( 33 ) et qu’elles avaient de ce fait une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur ( 34 ). Afin d’éliminer ces entraves, il a été décidé de procéder à un rapprochement des dispositions pertinentes ( 35 ).

57.

La base juridique pour y parvenir est l’article 114 TFUE, qui est sans doute la plus importante de toutes les compétences d’harmonisation dans le traité FUE. En vertu de cette disposition ( 36 ), afin d’atteindre les objectifs énoncés à l’article 26 TFUE, le législateur de l’Union peut, dans le cadre de la procédure législative ordinaire ( 37 ), adopter des mesures d’harmonisation « qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur ». La Cour comprend que ladite disposition exige que les mesures d’harmonisation améliorent effectivement les conditions de l’établissement et du fonctionnement du marché intérieur ( 38 ).

58.

Toute mesure d’harmonisation vise à aligner les niveaux nationaux de protection (en l’espèce) de la santé avec un niveau de protection défini à l’échelon de l’Union. Tel est l’objet même de l’harmonisation. La logique qui sous-tend l’harmonisation des dispositions nationales en matière de publicité pour des médicaments est donc de créer des conditions de concurrence équitables pour les opérateurs économiques, leur permettant de commercer librement, dans les limites, évidemment, des règles mêmes adoptées par le législateur de l’Union. À cet égard, s’agissant du niveau de protection défini à l’échelon de l’Union, il doit être élevé, ainsi qu’il ressort de l’article 114, paragraphe 3, TFUE ( 39 ).

59.

Dans la mesure où, ainsi que l’a souligné à plusieurs reprises la chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord, les médicaments ne sont pas des produits comme les autres, le caractère spécifique du marché de tels produits exige que la santé publique soit prise en compte à tous les stades. Il s’ensuit que le considérant 2 de la directive 2001/83, mentionné dans les présentes conclusions et également mentionné par la Cour ( 40 ), confirme que l’objectif essentiel poursuivi par cette directive est la sauvegarde de la santé publique.

60.

C’est dans ce contexte qu’il convient d’examiner les règles relatives à la publicité figurant aux titres VIII ( 41 ) et VIII bis ( 42 ) de la directive 2001/83. Le considérant 43 de cette directive vise spécifiquement le secteur de la publicité pour les médicaments et énonce, en substance ( 43 ), que les disparités qui existent entre les mesures adoptées par les États membres dans ce domaine ont une incidence sur le fonctionnement du marché intérieur. L’intention déclarée de ladite directive est donc d’éliminer ces disparités ( 44 ).

61.

À cet égard, je tiens à souligner que j’ai déjà jugé que, lorsque l’achat d’un médicament est subordonné à l’obtention d’une prescription médicale, sous le contrôle des personnes habilitées à prescrire ce médicament, l’action publicitaire d’une pharmacie n’est pas de nature à favoriser l’usage irrationnel de médicaments ( 45 ).

62.

En ce qui concerne les pratiques commerciales en cause en l’espèce, je ne vois pas comment elles pourraient conduire à un abus dans la consommation de médicaments ( 46 ). Là encore, la décision de prescrire le médicament a déjà été prise. Une telle prescription contribue déjà à garantir que ce médicament sera utilisé aux fins pour lesquelles il est prévu.

63.

Suggérer le contraire, comme l’a fait la chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord au cours de l’audience, dans la mesure où elle a soutenu que les patients pourraient convaincre les médecins de leur prescrire des médicaments déterminés ou des quantités plus importantes de médicaments déterminés, non seulement renverse les hypothèses standard qui sous-tendent l’ensemble des législations de l’Union et nationales en cause (les médecins prescrivent en tant qu’experts, les patients étant littéralement au bout de la chaîne), mais tente également de donner une mauvaise image des autres personnes : attisés par des pharmacies de vente par correspondance avides, en général des établissements étrangers, des patients prétendument fragiles réussissent à convaincre des médecins sans scrupules de prescrire une quantité excessive de médicaments. À cet égard, je peux en outre me fonder sur les constatations précédentes de la Cour lorsqu’elle a jugé ce qui suit ( 47 ) : « Il ne peut certes être exclu que, en raison de la demande d’un patient informé, le médecin soit amené à prescrire un autre médicament que celui qui avait sa préférence au départ et que, par conséquent, l’information factuelle contribue, ne serait-ce que faiblement, à augmenter les ventes. Toutefois, une telle éventualité ne saurait suffire à traduire une intention promotionnelle de la part du fabricant du médicament. En outre, elle ne représente, en principe, pas de danger particulier pour la santé du patient si le médecin considère qu’il est envisageable de prescrire l’un ou l’autre des médicaments et ne saurait porter atteinte à l’objectivité dont, ainsi qu’il est rappelé au cinquantième considérant de la directive 2001/83, doit faire preuve le médecin en effectuant une prescription à l’égard d’un patient déterminé. En effet, un médecin prescripteur est tenu, d’un point de vue déontologique, de ne pas prescrire un médicament donné si celui-ci ne convient pas au traitement thérapeutique de son patient […] » ( 48 ).

64.

Enfin, le raisonnement développé dans les présentes conclusions reflète les principes consacrés à l’article 16 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui reconnaît la liberté d’entreprise. Il est naturel qu’une pharmacie tente de promouvoir son activité, plutôt que d’encourager ses clients à consommer des médicaments. La directive 2001/83 ne réglemente, en principe, que ce dernier aspect. L’article 16 de la charte des droits fondamentaux exige, à mon avis, que cette directive soit interprétée de la manière proposée dans les présentes conclusions, de façon à ce que le premier aspect, à savoir celui de promouvoir une pharmacie, ne soit pas quasiment exclu.

65.

L’objectif prépondérant des actions de réduction est de persuader les patients de choisir DocMorris comme leur pharmacie, au lieu d’une autre. Leur objectif n’est pas de persuader les patients de consommer davantage de médicaments qu’ils ne l’auraient fait autrement. Au contraire, une pharmacie étrangère tente d’entrer sur le marché allemand en générant un flux de commandes régulier : dans la mesure où les patients qui dépendent de médicaments soumis à prescription médicale souffrent fréquemment de maladies chroniques, peut-être non guérissables, ils utiliseront de tels produits pendant une période de temps considérable. Les pharmacies souhaitent bien évidemment exploiter ce marché lucratif où une ordonnance fait souvent partie d’une « ordonnance » plus importante.

66.

Je propose donc de répondre à la première question préjudicielle en ce sens que des actions de réduction, organisées par une pharmacie, qui promettent aux clients, pour l’achat de médicaments soumis à prescription médicale, un avantage revêtant la forme d’une réduction immédiate en espèces, d’un bon d’achat d’une certaine somme d’argent, ou d’un pourcentage de réduction pour l’achat ultérieur d’autres produits (médicaments délivrés sans ordonnance ou produits de santé ou de soins qui ne sont pas des médicaments) ne constituent pas une « publicité pour des médicaments », au sens de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83.

67.

En raison de ma proposition de réponse à la première question préjudicielle, il n’y a plus lieu d’examiner les deuxième et troisième questions préjudicielles. Je les examinerai néanmoins, dans un souci d’exhaustivité. Avant cela, je tiens à souligner que, si les dispositions de la directive 2001/83 ne s’appliquent pas, la juridiction de renvoi devra prendre en considération le traité FUE, en particulier les libertés fondamentales qui y sont consacrées ( 49 ).

68.

L’interdiction de la publicité telle que celle en cause dans l’affaire au principal constitue une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative au sens de l’article 34 TFUE. Il est important de souligner que, comme dans l’arrêt Deutsche Parkinson Vereinigung, et contrairement à ce qui prévalait dans l’arrêt DocMorris, la publicité en cause dans la présente affaire ne constitue pas une modalité de vente, car cette interdiction entrave l’accès des produits pharmaceutiques, commercialisés légalement dans d’autres États membres, au marché allemand. En outre, compte tenu de l’arrêt Deutsche Parkinson Vereinigung, il n’y a aucune possibilité de justification.

69.

Comme indiqué dans les présentes conclusions, l’appréciation qui suit est faite pour le cas où la Cour parviendrait, en ce qui concerne la première question préjudicielle, à une conclusion différente de celle proposée dans les présentes conclusions.

70.

Par ses deuxième et troisième questions, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi cherche, en substance, à savoir si les dispositions du titre VIII de la directive 2001/83, et en particulier son article 87, paragraphe 3, s’opposent à l’utilisation, par une pharmacie, d’actions de réduction qui promettent aux clients, pour l’achat de médicaments soumis à prescription médicale, un avantage revêtant la forme d’une réduction en espèces immédiate, d’un bon d’achat ou d’un pourcentage de réduction pour l’achat ultérieur d’autres produits (médicaments sans ordonnance ou produits de santé ou de soins).

71.

Cette question appelle les observations suivantes.

72.

Premièrement, une fois que l’on se situe dans le champ d’application de la directive 2001/83, l’article 88, paragraphe 1, sous a), de celle-ci s’applique, de sorte que la publicité pour des médicaments soumis à prescription médicale est interdite.

73.

Deuxièmement, la publicité en cause porte exclusivement sur l’acquisition d’un médicament soumis à prescription médicale. C’est lors de cette acquisition que les remises, qu’elles soient immédiates ou futures, s’appliquent. Par conséquent, les deux types de réductions seraient exclus par l’article 88, paragraphe 1, sous a), de la directive 2001/83.

74.

Troisièmement, je relève que la juridiction de renvoi elle-même nourrit des doutes quant à l’application de l’article 88, paragraphe 1, sous a), de la directive 2001/83 au cas en cause dans l’affaire au principal ( 50 ). Selon moi, s’il est jugé que cette directive est applicable, de tels doutes n’ont pas lieu d’être. Ces doutes prouvent plutôt que, ainsi que je l’ai exposé en détail dans le cadre de l’analyse de la première question préjudicielle, des affaires telles que celle en cause au principal ne relèvent pas du champ d’application de ladite directive.

75.

Je propose donc de répondre aux deuxième et troisième questions préjudicielles que l’article 88, paragraphe 1, sous a), de la directive 2001/83 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à l’utilisation, par une pharmacie, d’actions de réduction qui promettent aux clients, pour l’achat de médicaments soumis à prescription médicale, un avantage revêtant la forme d’une réduction en espèces immédiate, d’un bon d’achat ou d’un pourcentage de réduction pour l’achat ultérieur d’autres produits (médicaments sans ordonnance ou produits de santé ou de soins qui ne sont pas des médicaments).

76.

Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions préjudicielles posées par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne) :

L’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain,

doit être interprété en ce sens que :

des actions de réduction, organisées par une pharmacie, qui promettent aux clients, pour l’achat de médicaments soumis à prescription médicale, un avantage revêtant la forme d’une réduction immédiate en espèces, d’un bon d’achat ou d’un pourcentage de réduction pour l’achat ultérieur d’autres produits (médicaments délivrés sans ordonnance ou produits de santé ou de soins qui ne sont pas des médicaments) ne constituent pas une « publicité pour des médicaments », au sens de l’article 86, paragraphe 1, de cette directive.