1.

En 1992, le ministère des Finances de la République tchèque ( 2 ) a attribué directement à une entreprise déterminée ( 3 ) un marché en vue de la création d’un système informatique de gestion des impôts dénommé « ADIS ». IBM était titulaire de droits d’auteur sur le code source du logiciel, si bien que l’utilisation et la mise à jour du système informatique dépendaient de sa participation.

2.

En 2016, l’organe chargé de la gestion des impôts en République tchèque a décidé de conclure un contrat de maintenance de base post-garantie pour l’application ADIS, qu’il a également attribué à IBM à l’issue d’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché.

3.

La conclusion de ce nouveau contrat a donné lieu à un litige entre deux autorités de la République tchèque : celle responsable de la gestion des impôts, d’une part, et celle compétente pour le contrôle de la régularité des marchés publics, d’autre part. Selon cette dernière, l’attribution directe du marché est illégale.

4.

La juridiction appelée à trancher ce litige en dernier ressort doute que le nouveau contrat relève du champ d’application de l’article 31, point 1, sous b), de la directive 2004/18/CE ( 4 ), dont elle sollicite l’interprétation auprès de la Cour. Le juge de renvoi cherche à savoir si, dans le cadre de l’appréciation de l’une des conditions du recours à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, il doit évaluer les circonstances de fait et de droit existant au moment du contrat initial (1992) ou du nouveau contrat (2016).

5.

Ledit litige a pour toile de fond le problème, de portée générale, de l’enfermement des administrations publiques qui dépendent d’un fournisseur pour l’utilisation des technologies de l’information. La Commission européenne a publié en 2013 une communication ( 5 ) soulignant les difficultés de ces administrations à changer de fournisseur.

6.

L’article 28 de la directive 2004/18, intitulé « Utilisation des procédures ouvertes, restreintes et négociées et du dialogue compétitif », se lit comme suit :

« Pour passer leurs marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs appliquent les procédures nationales, adaptées aux fins de la présente directive.

Ils passent ces marchés publics en recourant à la procédure ouverte ou à la procédure restreinte. Dans les circonstances particulières expressément prévues à l’article 29, les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer leurs marchés publics au moyen du dialogue compétitif. Dans les cas et circonstances spécifiques expressément prévus aux articles 30 et 31, ils peuvent recourir à une procédure négociée, avec ou sans publication d’un avis de marché. »

7.

Aux termes de l’article 31 de cette directive, intitulé « Cas justifiant le recours à la procédure négociée sans publication d’un avis de marché » :

« Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés publics en recourant à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché dans les cas suivants :

[…] »

8.

Aux termes de l’article 21, paragraphe 2, du zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách ( 6 ), le pouvoir adjudicateur peut, pour attribuer un marché public, avoir recours à une procédure ouverte ou à une procédure restreinte et, dans certaines conditions, à une procédure négociée avec publication d’un avis de marché ou à une procédure négociée sans une telle publication.

9.

Conformément à l’article 23, paragraphe 4, sous a), de cette loi, le pouvoir adjudicateur peut attribuer un marché public au moyen d’une procédure négociée sans publication d’un avis de marché lorsque, pour des raisons techniques ou artistiques, des raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité ou des raisons découlant d’une réglementation spécifique, le marché public ne peut être exécuté que par un fournisseur déterminé.

10.

Le 29 juin 1992, le ministère des Finances de la République tchèque a conclu avec IBM un contrat d’intégration du système d’information ADIS pour la gestion des impôts.

11.

À partir de l’année 2013, les fonctions du ministère des Finances en matière de gestion des impôts ont été prises en charge, sous son contrôle, par la Česká republika – Generální finanční ředitelství (direction générale des impôts, République tchèque, ci-après la « DGI »).

12.

Le 1er mars 2016, la DGI a initié une procédure négociée, sans publication préalable d’un avis de marché, pour l’attribution d’un nouveau marché dénommé « Základní pozáruční servis aplikace ADIS v r. 2016 », qui avait pour objet la fourniture d’une maintenance de base post-garantie pour l’application ADIS ( 7 ).

13.

En ayant recours à cette modalité contractuelle, la DGI a invoqué des motifs techniques et des raisons tenant à la protection des droits de propriété intellectuelle du fournisseur sur le code source d’ADIS ( 8 ).

14.

Le 20 mai 2016, la DGI a attribué le nouveau marché à IBM.

15.

Le 9 octobre 2017, l’Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Bureau de protection de la concurrence, République tchèque, ci-après l’« Úřad ») a déclaré que, en recourant à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, la DGI avait violé l’article 23, paragraphe 4, sous a), de la loi no 137/2006.

16.

Selon l’Úřad, la DGI n’a pas démontré que, pour des raisons techniques, le nouveau marché public ne pouvait être exécuté que par IBM. En outre, la nécessité de protéger les droits exclusifs de ce fournisseur était la conséquence du comportement antérieur du ministère des Finances.

17.

La DGI a formé un recours contre la décision du 9 octobre 2017 devant le président de l’Úřad, qui l’a rejeté ( 9 ).

18.

La DGI a introduit un recours contre la décision du président de l’Úřad devant le Krajský soud v Brně (cour régionale de Brno, République tchèque), qui a rejeté le recours au motif que les conditions de l’article 23, paragraphe 4, sous a), de la loi no 137/2006 n’étaient pas remplies, car :

19.

La DGI a saisi le Nejvyšší správní soud (Cour administrative suprême, République tchèque) d’un pourvoi en cassation contre l’arrêt de première instance en faisant valoir, en substance, que :

20.

Dans son mémoire en réponse au pourvoi en cassation, l’Úřad a indiqué que :

21.

La juridiction de renvoi doute que l’une des conditions qu’elle qualifie de « matérielles » (à savoir que la situation d’exclusivité n’ait pas été causée par le pouvoir adjudicateur lui-même) pour recourir à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché soit remplie. Elle souhaite savoir si, à cette fin, elle doit apprécier les circonstances de fait et de droit existant au moment de la conclusion du contrat initial.

22.

C’est dans ces conditions que le Nejvyšší správní soud (Cour administrative suprême) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :

« Pour apprécier si la condition matérielle pour recourir à la procédure négociée sans publication d’un avis de marché est remplie, c’est-à-dire pour apprécier si le comportement du pouvoir adjudicateur est à l’origine d’une situation d’exclusivité au sens de l’article 31, [point] 1, sous b), de la [directive 2004/18], faut-il tenir compte des circonstances de droit et de fait dans lesquelles a été conclu un contrat portant sur une première prestation, qui a donné lieu à des marchés publics subséquents ? »

23.

La demande de décision préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour le 19 septembre 2023.

24.

Des observations écrites ont été déposées par les gouvernements tchèque et slovaque ainsi que par la Commission.

25.

La Cour n’a pas jugé indispensable de tenir une audience.

26.

Le litige que doit trancher la juridiction de renvoi trouve son origine dans un contrat de fourniture de services informatiques qui a été conclu sans mise en concurrence en 1992, avant l’adhésion de la République tchèque à l’Union européenne, lorsqu’une telle approche était légitime au regard du droit national.

27.

Ce contrat initial conférait au fournisseur des droits qui le plaçaient dans une position d’exclusivité en ce qui concerne le développement et la maintenance du système informatique installé.

28.

Selon la DGI, après l’adhésion de la République tchèque à l’Union, les droits d’auteur exclusifs du fournisseur justifiaient le recours, en 2016, à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, prévue à l’article 31, point 1, sous b), de la directive 2004/18, pour conclure un nouveau contrat ( 10 ) de maintenance de base post-garantie de ce système informatique.

29.

La juridiction de renvoi sollicite l’interprétation de la directive 2004/18, et non de la directive 2014/24/UE ( 11 ), qui l’abroge.

30.

La directive applicable est, en principe, celle qui est en vigueur à la date où le pouvoir adjudicateur choisit la procédure qu’il va suivre ( 12 ).

31.

Le juge de renvoi affirme que la DGI a initié la procédure d’attribution du nouveau marché le 1er mars 2016. Cette date est donc antérieure à l’expiration du délai de transposition de la directive 2014/24, que l’article 90, paragraphe 1, de celle-ci situe au 18 avril 2016.

32.

S’il en était ainsi, la directive 2004/18 serait applicable ratione temporis. Cette circonstance n’empêche toutefois pas de tenir compte du régime de la directive 2014/24, comme élément de divergence ou de confirmation, pour interpréter les règles de la directive 2004/18.

33.

En vertu de l’article 31, point 1, sous b), de la directive 2004/18, deux conditions cumulatives doivent être remplies pour recourir à la procédure directe régie par cette disposition : a) des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité, et b) ces raisons doivent rendre absolument nécessaire l’attribution du marché à une entreprise déterminée.

34.

Une formulation analogue à celle de cet article figurait déjà dans d’autres directives sur les marchés publics ayant précédé la directive 2004/18 ( 13 ). La Cour avait interprété ces directives à l’occasion de recours en manquement introduits par la Commission contre des actes individuels des États membres relatifs à des contrats relevant de la directive 71/305 ( 14 ) ou de la directive 93/37 ( 15 ) qui avaient été conclus au moyen de la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché.

35.

La jurisprudence développée dans le cadre de l’interprétation de ces deux directives et des suivantes a constamment insisté sur le fait que les dispositions relatives aux procédures négociées sans publication préalable doivent faire l’objet d’une interprétation stricte et que la charge de la preuve des circonstances extraordinaires justifiant la dérogation incombe au pouvoir adjudicateur ( 16 ).

36.

La juridiction de renvoi opère une distinction entre les « conditions formelles » et les « conditions matérielles » requises pour recourir à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché. Selon elle :

37.

En réalité, les conditions que la juridiction de renvoi qualifie de « formelles » sont celles qui correspondent au libellé de l’article 31, point 1, sous b), de la directive 2004/18. Celles qu’elle qualifie de « matérielles » vont au-delà, dans la mesure où elles se réfèrent à des exigences non expressément prévues dans cette disposition.

38.

Le débat s’est focalisé sur la condition matérielle tenant à ce que la situation d’exclusivité n’a pas été provoquée par le pouvoir adjudicateur. Les positions exprimées par les intervenants à la procédure préjudicielle sont divergentes :

39.

Si le litige devait être tranché en application de la directive 2014/24, la thèse de la Commission et du gouvernement slovaque prévaudrait sans doute. Tant le considérant 50 de cette directive que son article 32, paragraphe 2, sous b), énoncent la condition selon laquelle l’exclusivité ne doit pas avoir été créée par le pouvoir adjudicateur :

40.

À l’inverse, la directive 2004/18 ne mentionnait pas explicitement, dans son article 31, point 1, sous b), la possible incidence de l’imputation de la situation d’exclusivité au pouvoir adjudicateur ( 19 ). Son silence ne signifie toutefois pas que le pouvoir adjudicateur était libre de créer lui-même la situation d’exclusivité.

41.

En effet, comme la juridiction de renvoi le souligne à juste titre, la directive 2014/24 n’a fait, sur ce point, qu’expliciter une règle qui existait implicitement dans les directives précédentes en la matière ( 20 ). C’est pourquoi, selon elle, « le droit de l’Union exige que la raison pour laquelle le marché public ne doit être attribué qu’à un opérateur économique déterminé dans le cadre d’une procédure négociée sans publication en application de l’article 31, [point] 1, sous b), de la directive 2004/18 ne soit pas imputable au pouvoir adjudicateur » ( 21 ).

42.

J’adopterai comme postulat le même que celui retenu par la juridiction de renvoi concernant l’intervention du pouvoir adjudicateur dans les circonstances déterminant la situation d’exclusivité. Plusieurs raisons plaident, à mon sens, en faveur de cette solution.

43.

En premier lieu, en toile de fond, l’objectif général des règles de l’Union en matière de marchés publics consiste à « assurer la libre circulation des services et l’ouverture à la concurrence non faussée dans tous les États membres » ( 22 ). Recourir à la procédure négociée sans publication préalable est précisément, pour un pouvoir adjudicateur, le comportement qui nuit le plus gravement à l’ouverture des marchés publics à la concurrence.

44.

En deuxième lieu, il serait contraire à cet objectif que les pouvoirs adjudicateurs créent eux-mêmes les circonstances qu’ils invoqueront pour avoir recours à des procédures de sélection de contractants auxquelles des concurrents ne sont pas admis à participer.

45.

En troisième lieu, comme je l’ai déjà indiqué, les circonstances extraordinaires qui autorisent le recours aux procédures négociées sans publication préalable d’un avis de marché doivent faire l’objet d’une interprétation stricte, inspirée par des critères restrictifs ( 23 ).

46.

En quatrième lieu, admettre que le pouvoir adjudicateur puisse se prévaloir d’une situation d’exclusivité qu’il aurait lui-même favorisée renverserait la logique de l’article 31, point 1, sous b), de la directive 2004/18. Selon cette logique, les circonstances qui justifient l’impossibilité de recourir à la procédure ordinaire (avec publication d’un avis de marché) sont celles qui échappent au pouvoir adjudicateur, et non celles qu’il provoque.

47.

En dernier lieu, la maxime nemo auditur propriam turpitudinem allegans interdit à une partie de tirer avantage de son propre comportement illicite ( 24 ).

48.

Selon l’argumentation de la DGI exposée dans la décision de renvoi, au moment de la conclusion du contrat initial (1992), aucune législation nationale ne régissait les droits d’auteur ou les marchés publics. Il était donc impossible de prévoir le futur régime juridique applicable en la matière ni comment la jurisprudence nationale évoluerait. Il n’était pas non plus possible d’anticiper que « la définition des conditions d’octroi des licences pour [l’ADIS] donnerait lieu ultérieurement à une situation qui serait contestée » ( 25 ).

49.

La juridiction de renvoi partage, en substance et sous réserve de quelques nuances, ce point de vue. Elle admet que, en 1992, il n’existait aucune législation nationale relative à la passation des marchés publics ( 26 ), ce qui permettait au ministère des Finances de conclure le contrat ADIS dans les termes alors convenus. Elle ajoute que le pouvoir adjudicateur pouvait même « légitimement supposer que la suite des prestations du contrat initial pourrait être attribuée au même fournisseur sans qu’il soit nécessaire d’offrir également à d’autres fournisseurs la possibilité de soumissionner pour la fourniture de la prestation voulue » ( 27 ).

50.

Pour ma part, je n’ai rien à redire à ces affirmations, qui renvoient à un moment historique où le droit de l’Union, avant l’adhésion de la République tchèque, n’était tout simplement pas en jeu. Il appartient à la juridiction de renvoi de définir les faits et le cadre juridique entourant la conclusion du contrat initial.

51.

Dans ces conditions, il est indifférent que l’exclusivité sur la base de laquelle le contrat initial a été conclu, en 1992, ait ou non été provoquée par le pouvoir adjudicateur.

52.

La perspective n’est pas la même si l’on tient compte du fait que la relation contractuelle des autorités fiscales tchèques ( 28 ) avec le fournisseur s’est prolongée pendant de nombreuses années (entre 1992 et 2016, aux fins qui nous intéressent ici).

53.

Au cours de cette période, le cadre juridique a été modifié, notamment depuis que, en 2004, la République tchèque est entrée dans l’Union. À compter de l’adhésion, il est devenu obligatoire de se conformer aux directives sur les marchés publics, « conformément au principe de l’application immédiate et intégrale des dispositions du droit de l’Union aux nouveaux États membres » ( 29 ).

54.

La juridiction de renvoi attire l’attention sur l’importance du nouveau cadre et sur la mutation des obligations du pouvoir adjudicateur : elle souligne que, lorsque la DGI a attribué le marché de 2016, la loi no 137/2006 et la directive 2004/18 étaient en vigueur. La DGI était donc tenue de veiller à ce que ses actes ne créent pas de situations d’exclusivité visant à légitimer le recours à des procédures négociées sans publication préalable.

55.

C’est sur la base de cette constatation, et après avoir examiné les deux thèses en présence, que la juridiction nationale déclare, au point 32 de la décision de renvoi, ce qui suit :

56.

Quant à l’appréciation des faits décisifs pour le litige et de la situation juridique nationale, il n’y a pas lieu pour la Cour de s’opposer à ces considérations de la juridiction de renvoi. S’agissant des développements repris dans la partie finale du point 32 de la décision de renvoi, que je viens de reproduire, je considère qu’ils contiennent une interprétation correcte de la directive 2004/18.

57.

La réponse à la question préjudicielle qui découle de ce qui précède est l’absence de pertinence, pour ce qui nous intéresse ici, du fait que le contrat initial a été conclu avant l’adhésion de la République tchèque à l’Union. En revanche, les actes du pouvoir adjudicateur qui sont intervenus entre les années 2004 et 2016 sont déterminants. Parmi ces actes, en toute logique, l’élément clé est la conclusion du nouveau contrat en 2016.

58.

Le gouvernement tchèque s’efforce toutefois de s’exonérer de sa responsabilité dans la création de la dépendance exclusive, en se fondant sur le fait que l’évaluation doit porter sur le moment de la conclusion du contrat initial. Étant donné qu’il n’y avait pas d’objections à la légalité de son comportement à ce moment-là, il n’existerait pas non plus de fondement permettant d’imputer un comportement intentionnel au pouvoir adjudicateur.

59.

Je ne partage pas cette approche :

60.

Sous un autre angle, le gouvernement tchèque, tout en reconnaissant que, en présence de situations telles que celle en cause au principal, il doit prendre des décisions lui permettant de s’affranchir de la dépendance d’un fournisseur spécifique, préconise d’accepter une solution raisonnable, à savoir la plus économique, et d’assurer le fonctionnement stable des systèmes d’information critiques de l’administration nationale. Selon lui, ces facteurs légitimeraient, en l’espèce, le recours à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché ( 33 ).

61.

Je ne peux pas non plus souscrire à cet argument, même si je comprends les problèmes auxquels le pouvoir adjudicateur devait, de facto, faire face en 2016. Les autorités fiscales, comme les autres autorités étatiques, ne sauraient exciper de difficultés pratiques, administratives ou économiques ( 34 ) pour justifier l’inobservation des obligations prescrites par une directive, car il appartient aux États membres de les surmonter en prenant les mesures appropriées ( 35 ).

62.

Une autre ligne de défense invoquée par le gouvernement tchèque en faveur du comportement du pouvoir adjudicateur consiste à affirmer que celui-ci a tenté de se libérer de la situation de dépendance à l’égard du fournisseur en acquérant les droits d’auteur, ce qu’il n’a pas réussi à faire en raison de l’opposition de ce dernier ( 36 ).

63.

Un tel argument ne saurait prospérer dès lors qu’il apparaît que le pouvoir adjudicateur a disposé, à partir de 2004, de suffisamment de temps (jusqu’en 2016) pour surmonter le refus d’IBM. Face à la situation d’exclusivité, qui perdurait depuis des décennies, il aurait dû prendre des initiatives qui l’auraient amené à se défaire de la dépendance à l’égard du fournisseur en recherchant des offres auprès d’autres opérateurs, ce qu’il ne semble pas avoir fait. C’est ce qu’affirme la juridiction de renvoi ( 37 ), dont je partage à nouveau l’avis.

64.

Par ailleurs, il ne ressort pas de la décision de renvoi que le pouvoir adjudicateur ait sérieusement tenté de trouver de nouveaux fournisseurs lui permettant de débloquer la situation de dépendance dans laquelle il se trouvait. Conformément à la jurisprudence de la Cour, le pouvoir adjudicateur doit mener des « recherches sérieuses » au niveau européen pour déterminer s’il existe des entreprises à même de fournir (ou, le cas échéant, de remplacer) un logiciel donné ( 38 ).

65.

En exposant le problème de l’enfermement dans les systèmes de technologie de l’information, la Commission suggère aux pouvoirs adjudicateurs certaines solutions alternatives ( 39 ) pour surmonter des restrictions de la concurrence dans les marchés publics telles que celle qui nous intéresse ici.

66.

Bien que les autorités tchèques affirment avoir mis en place des procédures de contrôle ex ante pour lutter contre l’enfermement visé par la communication de 2013 ( 40 ), le contrat faisant l’objet du présent renvoi préjudiciel a confirmé, sans la modifier, la situation d’exclusivité préexistante. Il peut donc être reproché au pouvoir adjudicateur d’avoir perpétué en 2016, par action ou par omission, une situation d’exclusivité créée par son prédécesseur en droit, qui aurait dû l’empêcher de recourir à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché.

67.

Je me dois de rappeler, enfin, que la Cour s’est déjà prononcée sur la nécessaire ouverture à la concurrence de marchés analogues à celui de l’espèce, en partant du principe qu’ils sont soumis aux règles générales des marchés publics : « […] lorsqu’il envisage d’organiser une procédure de passation de marchés publics en vue d’assurer la maintenance, l’adaptation ou le développement d’un logiciel acquis auprès d’un opérateur économique, un pouvoir adjudicateur doit veiller à communiquer suffisamment d’informations aux candidats et soumissionnaires potentiels afin de permettre le développement d’une concurrence effective sur le marché dérivé de la maintenance, de l’adaptation ou du développement dudit logiciel » ( 41 ).

68.

Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre à la question du Nejvyšší správní soud (Cour administrative suprême, République tchèque) dans les termes suivants :

L’article 31, point 1, sous b), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services,

doit être interprété en ce sens que :

le pouvoir adjudicateur ne saurait créer, par son propre comportement, une situation d’exclusivité dont il entend se prévaloir pour justifier le recours à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché.

Lorsque le pouvoir adjudicateur conclut un nouveau contrat auquel la directive 2004/18 est applicable, il est dénué de pertinence que la situation d’exclusivité découle d’un contrat initial conclu par les autorités d’un État membre avant son adhésion à l’Union européenne. Pour apprécier le comportement du pouvoir adjudicateur concernant ce nouveau contrat, il convient de se référer au contexte factuel et juridique prévalant au moment de la conclusion dudit nouveau contrat.