1.

La présente demande de décision préjudicielle introduite par le hof van beroep te Antwerpen (cour d’appel d’Anvers, Belgique) porte sur l’interprétation de l’article 4, sous b), i), du règlement (UE) no 330/2010 (également appelé « règlement d’exemption par catégorie applicable aux accords verticaux ») ( 2 ). Elle a été formulée dans le cadre d’un litige opposant Beevers Kaas BV, d’une part, à Albert Heijn België NV, Koninklijke Ahold Delhaize NV, Albert Heijn BV et Ahold België BV (ci-après, ensemble, les « sociétés Albert Heijn »), d’autre part.

2.

La procédure au principal concerne la violation alléguée, par les sociétés Albert Heijn, d’un accord de distribution exclusive conclu entre Beevers Kaas et B.A. Coöperatieve Zuivelonderneming Cono (société coopérative laitière Cono, ci-après « Cono ») pour la distribution du célèbre fromage Beemster ( 3 ) en Belgique et au Luxembourg.

3.

Le règlement no 330/2010, que la juridiction de renvoi considère comme étant applicable au litige au principal, a succédé, avec effet au 1er juin 2010, au règlement (CE) no 2790/1999 ( 4 ). Conformément à l’article 10, second alinéa, du règlement no 330/2010, ce règlement a expiré le 31 mai 2022.

4.

L’article 2 du règlement no 330/2010 a institué une exemption à l’égard de l’article 101, paragraphe 1, TFUE pour les accords verticaux contenant des restrictions verticales (ci-après l’« exemption par catégorie »).

5.

L’article 4 du règlement no 330/2010 concernait des « restrictions caractérisées » qui, sauf quelques exceptions, ne pouvaient pas bénéficier de l’exemption par catégorie prévue à l’article 2 de ce règlement. L’article 4 dudit règlement disposait ce qui suit :

« L’exemption prévue à l’article 2 ne s’applique pas aux accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d’autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont pour objet :

[…]

[…] »

6.

Le règlement (UE) 2022/720 ( 5 ), qui a succédé au règlement no 330/2010, est entré en vigueur le 1er juin 2022 et doit expirer le 31 mai 2034, conformément à ses articles 10 et 11.

7.

Les lignes directrices de la Commission européenne sur les restrictions verticales ( 6 ) ont été publiées au moment de l’adoption du règlement no 330/2010.

8.

Aux termes du point 25 des lignes directrices de 2010 :

« […]

9.

Le point 51 des lignes directrices de 2010 énonce ce qui suit :

« Il y a quatre exceptions à la restriction caractérisée visée à l’article 4, [sous] b), du [règlement no 330/2010]. La première, visée à l’article 4, [sous b), i)], est la possibilité pour un fournisseur de restreindre les ventes actives d’un acheteur partie à l’accord sur un territoire ou à une clientèle alloués exclusivement à un autre acheteur ou que le fournisseur s’est réservés. Un territoire ou une clientèle sont alloués à titre exclusif lorsque, d’une part, le fournisseur accepte de vendre ses produits à un seul distributeur en vue de leur distribution sur un territoire ou à une clientèle donn[és] et, d’autre part, le distributeur exclusif est protégé des ventes actives sur son territoire ou à sa clientèle par tous les autres acheteurs du fournisseur à l’intérieur de l’Union [européenne], indépendamment des ventes du fournisseur. Le fournisseur peut combiner la concession d’un territoire exclusif et d’une clientèle exclusive, par exemple en désignant un distributeur exclusif pour une clientèle déterminée sur un territoire donné. Cette protection de territoires exclusifs ou de clientèles exclusives doit cependant permettre les ventes passives sur ces territoires ou à ces clientèles. Pour l’application de l’article 4, [sous] b), du [règlement no 330/2010], la Commission caractérise comme suit les “ventes actives” […] :

[…] »

10.

L’article VI.104 du Wetboek van economisch recht (code de droit économique), du 28 février 2013, dispose :

« Est interdit tout acte contraire aux pratiques honnêtes du marché par lequel une entreprise porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts professionnels d’une ou de plusieurs autres entreprises. »

11.

Beevers Kaas, la requérante au principal, est le distributeur exclusif en Belgique du fromage Beemster, qu’elle achète au producteur Cono, une société établie aux Pays-Bas.

12.

Depuis le 1er janvier 1993, il existe un accord de distribution exclusive entre Cono et Beevers Kaas pour la distribution du fromage Beemster en Belgique et au Luxembourg (ci-après l’« accord de distribution exclusive »).

13.

Les sociétés Albert Heijn exercent des activités dans le secteur des supermarchés en Belgique et aux Pays-Bas. Elles achètent ( 7 ) des fromages Beemster produits par Cono pour des marchés situés en dehors de la Belgique et du Luxembourg.

14.

Beevers Kaas reproche aux sociétés Albert Heijn d’avoir violé les pratiques honnêtes du marché en se livrant à des activités en Belgique qui ont pour effet direct ou indirect de porter atteinte aux droits d’exclusivité de Beevers Kaas tirés de l’accord de distribution exclusive, alors même qu’elles savaient que Cono est liée par cet accord.

15.

Selon les sociétés Albert Heijn, Beevers Kaas et Cono cherchent à leur imposer une interdiction des ventes actives, ce qui est prohibé. Elles considèrent que l’accord de distribution exclusive n’impose pas à Cono l’obligation de protéger Beevers Kaas contre les ventes actives d’autres distributeurs et ne remplit pas les conditions strictes du droit de la concurrence pour justifier une interdiction de revente.

16.

Dans un jugement du 9 juillet 2021, le président du ondernemingsrechtbank Antwerpen (tribunal de l’entreprise d’Anvers, Belgique) a rejeté comme non fondé le recours introduit par Beevers Kaas au motif qu’« il ne résulte d’aucune disposition contractuelle ou législative qu’il serait interdit aux entreprises de s’approvisionner directement, aux Pays-Bas, auprès de Cono et de distribuer […] en Belgique ». Le président de cette juridiction a souligné plus particulièrement le fait que l’accord de distribution exclusive prévoyait uniquement que Cono ne pouvait pas elle-même vendre à des distributeurs belges. L’interprétation de Beevers Kaas reviendrait à ce que toutes les entreprises, où qu’elles soient établies, doivent respecter cet accord et s’abstenir de vendre le fromage de Cono en Belgique. De même, Beevers Kaas ne bénéficie d’aucune protection contractuelle sur son territoire de distribution exclusive en Belgique contre les ventes actives par d’autres acheteurs se fournissant auprès de Cono.

17.

Beevers Kaas a interjeté appel de ce jugement devant le hof van beroep te Antwerpen (cour d’appel d’Anvers), la juridiction de renvoi.

18.

Devant cette juridiction, les parties s’opposent sur le point de savoir si l’accord de distribution exclusive respecte les conditions prévues à l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010 et, en particulier, la condition dite de l’« obligation parallèle ». En vertu de cette condition, le fournisseur est tenu de protéger son distributeur exclusif contre les ventes actives effectuées sur le territoire exclusif par tous ses autres distributeurs ou acheteurs au sein de l’Espace économique européen (EEE).

19.

Par arrêt interlocutoire du 27 avril 2022, la juridiction de renvoi a tranché le litige relatif au contenu et à la portée de l’accord de distribution exclusive en faveur de Beevers Kaas. Elle a jugé que cette dernière avait démontré que les sociétés Albert Heijn avaient, à tout le moins tacitement, acquiescé à l’interdiction des ventes actives. Toutefois, selon la juridiction de renvoi, Beevers Kaas doit également démontrer que tous les distributeurs ou acheteurs autres que les sociétés Albert Heijn ont accepté cette interdiction.

20.

La juridiction de renvoi souscrit à une considération formulée par l’Autorité belge de la concurrence, à qui cette juridiction a demandé d’intervenir en tant qu’amicus curiae, selon laquelle la condition de l’obligation parallèle doit être remplie pour qu’une interdiction des ventes actives soit légitime. Cette condition doit être interprétée à la lumière de la notion d’« accord » au sens de l’article 101 TFUE et de l’article IV.1 du code de droit économique.

21.

À cet égard, la juridiction de renvoi relève que le règlement no 330/2010 et les lignes directrices de 2010 ne précisent pas comment le fournisseur doit protéger ses distributeurs exclusifs contre les ventes actives sur le territoire exclusif par les autres acheteurs du fournisseur. En particulier, ils ne prévoient pas la manière dont le fournisseur doit communiquer l’interdiction de ventes actives à ses autres acheteurs ni la manière dont ces derniers doivent acquiescer à cette interdiction.

22.

En l’espèce, il n’existe aucune preuve de l’acceptation explicite de l’interdiction des ventes actives par tous les autres acheteurs de Cono. L’Autorité belge de la concurrence considère que la juridiction de renvoi pourrait déduire un acquiescement tacite à cette interdiction du simple fait que, à l’heure actuelle, aucun de ces acheteurs ne vend en Belgique des produits achetés à Cono. Beevers Kaas partage ce point de vue et estime donc avoir démontré à suffisance de droit que tous les acheteurs de Cono ont accepté l’interdiction des ventes actives.

23.

En revanche, les sociétés Albert Heijn considèrent que, pour qu’il y ait acquiescement tacite, il faut que Beevers Kaas démontre que la stratégie de Cono, selon laquelle aucun produit Beemster acheté aux Pays-Bas ne peut être vendu activement en Belgique, a été communiquée à tous ses acheteurs.

24.

Dans ces conditions, le hof van beroep te Antwerpen (cour d’appel d’Anvers) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

25.

Des observations écrites ont été déposées par Beevers Kaas, les sociétés Albert Heijn, Cono, le gouvernement belge et la Commission. Une audience s’est tenue le 16 octobre 2024, lors de laquelle ces parties ont été représentées.

26.

Par cette question, la juridiction de renvoi cherche à savoir, en substance, si l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010 doit être interprété en ce sens que, dans une situation où un fournisseur a alloué un territoire à titre exclusif à un distributeur donné, la seule constatation que ses autres acheteurs (c’est-à-dire des acheteurs qui ne bénéficient pas de ce régime d’exclusivité particulier) ne se livrent pas à des ventes actives sur ce territoire suffit à établir l’existence d’un accord entre ce fournisseur et ces autres acheteurs concernant l’interdiction des ventes actives sur ce territoire.

27.

Dans sa première question, la juridiction de renvoi invoque la condition de l’obligation parallèle. Afin de répondre à cette question, il convient d’examiner si des éléments figurant à l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010 permettent à la Cour de tirer, pour la première fois dans sa jurisprudence, la conclusion que cet article contient une condition de l’obligation parallèle, malgré le fait que cet article ne mentionne pas explicitement une telle condition.

28.

Il convient de rappeler que, pour déterminer la portée d’une disposition du droit de l’Union, il y a lieu de tenir compte à la fois de ses termes, de son contexte et de ses finalités ( 8 ).

29.

Il est opportun de commencer par le contexte de l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010.

30.

L’article 2 de ce règlement prévoit, sous certaines conditions, une exemption par catégorie en vertu de laquelle les accords verticaux sont exclus du champ d’application de l’interdiction énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, créant ainsi une protection pour ces accords.

31.

Dans le même temps, l’article 2 dudit règlement exclut du bénéfice de l’exemption par catégorie certains types d’accords verticaux qui, indépendamment de la part de marché des entreprises concernées, contiennent certains types de restrictions graves de la concurrence. Il s’agit d’accords comportant des restrictions caractérisées au sens de l’article 4 du même règlement.

32.

Dès lors, conformément à l’article 4, sous b), du règlement no 330/2010, l’exemption par catégorie prévue ne s’applique pas aux accords verticaux qui, directement ou indirectement, ont pour objet de restreindre le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, un acheteur partie à l’accord peut vendre les biens ou services contractuels sans préjudice d’une restriction quant à son lieu d’établissement.

33.

L’article 4, sous b), du règlement no 330/2010 prévoyait néanmoins quatre exceptions. Les restrictions couvertes par ces exceptions ne sont pas considérées par ce règlement comme des restrictions caractérisées et, partant, n’entraînent pas le retrait du bénéfice de l’exemption par catégorie pour l’accord en question. En d’autres termes, cette disposition permet à quatre types de restrictions de continuer à relever de l’exemption par catégorie.

34.

À cet égard, il convient de rappeler que cet article prévoit quatre exceptions (à une exception) et que les exceptions à la règle doivent être interprétées de manière restrictive ( 9 ).

35.

Cela m’amène à l’objectif de l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010. Cet objectif, qui ressort du libellé de cette disposition, était d’exempter les restrictions des ventes actives sur le territoire exclusif d’un distributeur ou acheteur (ci-après l’« interdiction des ventes actives ») ( 10 ), lorsque ces restrictions sont contenues dans un accord contraignant entre le fournisseur et ses autres acheteurs ( 11 ).

36.

Dès lors, en l’espèce, l’exception prévue dans cette disposition permettrait au fournisseur (Cono) – pour autant que les conditions énoncées par cette disposition soient remplies – d’allouer un territoire exclusivement à l’un de ses distributeurs ou acheteurs (Beevers Kaas) et, dans le même temps, de restreindre les ventes actives de ses autres acheteurs sur ce territoire.

37.

En ce qui concerne le libellé de l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010, comme je l’ai déjà souligné dans les présentes conclusions ( 12 ) et comme cela a également été expliqué judicieusement dans le rapport d’expert sur la révision de ce règlement ( 13 ), la condition de l’obligation parallèle – c’est-à-dire une « condition visant à permettre à une restriction des ventes actives de bénéficier de l’exemption par catégorie », qui structurerait la relation entre le fournisseur (Cono) et tous ses distributeurs ou acheteurs en l’espèce –, « ne figure pas explicitement dans [le libellé de] l’article 4, sous b), i), du règlement [no] 330/2010, mais est liée, au point 51 des lignes directrices [de 2010], à la notion d’“attribution exclusive” » (mise en italique par mes soins). Il s’ensuit qu’il convient de vérifier si cette condition fait partie de l’article 4, sous b), i), de ce règlement et constitue ainsi une condition à remplir pour que cette disposition devienne applicable dans une affaire telle que celle au principal.

38.

S’il est établi que tel est le cas, la condition de l’obligation parallèle signifierait que l’octroi d’une exclusivité territoriale à un distributeur ou acheteur particulier (Beevers Kaas) et l’application de l’interdiction des ventes actives à tous les autres acheteurs s’accompagnent d’une obligation pour le fournisseur (Cono) de protéger les droits de distribution exclusive d’un tel acheteur à l’égard de tous ses autres acheteurs.

39.

La notion de « distribution exclusive » désigne une situation dans laquelle un territoire (ou une clientèle) est « alloué à titre exclusif », c’est-à-dire dans laquelle le fournisseur accepte de vendre ses produits à un seul acheteur en vue de leur distribution sur un territoire donné (ou à une clientèle donnée) ( 14 ).

40.

À mon sens, premièrement, il découle implicitement ( 15 ) du libellé de l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010, et en particulier des termes « territoire […] que le fournisseur s’est exclusivement réserv[é] ou qu’il a allou[é] à un autre acheteur », qu’un fournisseur est autorisé à allouer un territoire exclusif à l’un de ses acheteurs. La désignation d’un territoire exclusif implique nécessairement que seul un acheteur donné se voit accorder le droit de distribuer le produit sur ce territoire particulier. Pour que l’exclusivité soit significative, la jouissance du droit accordé à cet acheteur doit être protégée contre toute atteinte potentielle. Dès lors, si un fournisseur décide de faire usage de l’exception aux restrictions caractérisées, il a l’obligation correspondante d’assurer l’effet utile de cette attribution exclusive d’un territoire, y compris en protégeant cet acheteur contre les ventes actives sur ce territoire par tous les autres acheteurs du fournisseur.

41.

En effet, comme l’a relevé, en substance, la juridiction de renvoi, la possibilité pour un fournisseur d’allouer à titre exclusif un territoire donné à l’un de ses distributeurs ou acheteurs serait privée de tout effet utile si le distributeur ou acheteur exclusif n’était pas protégé contre les ventes actives réalisées sur ce territoire par les autres acheteurs du fournisseur ( 16 ). À cet égard, je rappelle que, selon une jurisprudence constante de la Cour, lorsqu’une disposition du droit de l’Union est susceptible de plusieurs interprétations, il faut donner la priorité à celle qui est de nature à sauvegarder son effet utile ( 17 ).

42.

Deuxièmement, il ressort explicitement du libellé de l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010 qu’un fournisseur est autorisé à restreindre les ventes actives d’autres acheteurs sur le territoire exclusif. Cette possibilité serait vidée de sa substance et ne serait rien d’autre qu’une coquille vide si elle n’était pas assortie d’une obligation pour le fournisseur de garantir que la restriction des ventes actives est effectivement respectée par ces autres acheteurs. Dans le même temps, il convient de noter qu’une telle obligation ne naît que si un fournisseur entend faire usage, et fait effectivement usage, de l’exception prévue à l’article 4, sous b), i), de ce règlement.

43.

Il s’ensuit que, en autorisant des restrictions aux ventes actives sur un territoire exclusif, le règlement no 330/2010 inclut la condition de l’obligation parallèle dans le régime de l’article 4, sous b), i), de ce règlement.

44.

Le considérant 5 du règlement no 330/2010 explique qu’« [i]l y a lieu de limiter le bénéfice de l’exemption par catégorie prévue par le présent règlement aux accords verticaux dont on peut présumer avec suffisamment de certitude qu’ils remplissent les conditions prévues à l’article 101, paragraphe 3, [TFUE] ».

45.

Les considérants 6 et 7 de ce règlement précisent que certains types d’accords verticaux peuvent améliorer l’efficience économique, entraîner une diminution des coûts de transaction et assurer un niveau optimal d’investissements et de ventes. Il ressort de ces considérants que de tels gains d’efficience peuvent l’emporter sur les éventuels effets anticoncurrentiels, pour autant que les exigences dudit règlement sont respectées.

46.

Enfin, le considérant 10 du règlement no 330/2010 énonce, en particulier, que « [l]e présent règlement ne doit pas exempter des accords verticaux contenant des restrictions qui risquent de restreindre la concurrence et d’être préjudiciables aux consommateurs ou qui ne sont pas indispensables pour produire les gains d’efficience ».

47.

Il s’ensuit que des accords tels que ceux de l’espèce peuvent, en principe, être considérés comme satisfaisant aux conditions prévues à l’article 101, paragraphe 3, TFUE. Toutefois, pour que l’exception prévue à l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010 produise ces gains d’efficience, les conditions de cette exception doivent être remplies et mises en œuvre de manière effective par les parties concernées. En d’autres termes, un accord ou une pratique concertée ne sera exempté de l’interdiction générale que si les conditions énoncées par le règlement no 330/2010 sont mises en œuvre de manière effective et sont susceptibles de produire de tels gains d’efficience. Si l’on applique ce qui précède à l’exception prévue à l’article 4, sous b), i), de ce règlement, il n’est possible d’atteindre cet objectif que lorsque l’exclusivité et l’interdiction des ventes actives sont combinées à une protection effective de l’exclusivité accordée par le fournisseur.

48.

Compte tenu de la finalité de l’exemption par catégorie prévue par le règlement no 330/2010, telle qu’elle ressort de ses considérants, la raison pour laquelle la condition de l’obligation parallèle est, précisément, une condition est que l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010 n’est applicable qu’aux accords de distribution exclusive qui incitent véritablement le distributeur exclusif à investir dans ses activités de vente sur le territoire exclusif ( 18 ).

49.

Dans une telle situation, afin de garantir cette stimulation, il est nécessaire que le fournisseur limite de manière effective les ventes actives sur le territoire exclusif par tous les autres acheteurs dans l’EEE ( 19 ).

50.

Cette interprétation du libellé du règlement no 330/2010 a été reprise dans les lignes directrices de 2010, qui accompagnaient ce règlement. À cet égard, je note que, si, en tant que dispositions de droit souple, elles ne lient pas la Cour, il n’en demeure pas moins que la Commission est l’auteure de ce règlement et que, par conséquent, les lignes directrices qui accompagnent ce dernier constituent, en principe, un outil pertinent pour appréhender correctement le sens que le législateur (en l’occurrence, la Commission) a entendu lui conférer. En effet, la Cour s’est déjà appuyée sur ces mêmes lignes directrices pour interpréter l’article 101, paragraphe 1, TFUE ( 20 ). Cette interprétation de l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010 – à la lumière des lignes directrices qui l’accompagnent – est conforme aux objectifs de ce règlement qui, avec les lignes directrices, vise à garantir la sécurité juridique et l’application uniforme du droit de la concurrence, en particulier de l’article 101 TFUE, dans l’Union.

51.

Le point 51 des lignes directrices de 2010 explique en effet qu’« [u]n territoire ou une clientèle sont alloués à titre exclusif lorsque, d’une part, le fournisseur accepte de vendre ses produits à un seul distributeur en vue de leur distribution sur un territoire ou à une clientèle donn[és] et, d’autre part, le distributeur exclusif est protégé des ventes actives sur son territoire ou à sa clientèle par tous les autres acheteurs du fournisseur à l’intérieur de l’Union, indépendamment des ventes du fournisseur » (mise en italique par mes soins). Il s’ensuit que l’explication fournie par la Commission dans ses lignes directrices lie l’exclusivité et la restriction des ventes actives à la nécessité d’assurer la protection des droits tirés de ces accords.

52.

Il résulte des considérations qui précèdent que la condition de l’obligation parallèle fait partie intégrante du régime de l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010 et que, dans ce contexte, les lignes directrices de 2010 visent à clarifier la manière dont les exigences de cette disposition doivent être appliquées dans la pratique.

53.

Je considère que l’interprétation qui précède est confirmée par le nouveau règlement, à savoir le règlement 2022/720, qui a remplacé le règlement no 330/2010 et qui, comme il est expliqué au considérant 2 du règlement 2022/720, s’appuie sur l’expérience globalement positive acquise dans l’application du règlement no 330/2010.

54.

Ainsi que la Commission l’a expliqué lors de l’audience, le règlement 2022/720, adopté dans le but de clarifier certains éléments, fournit désormais explicitement une définition de la notion de « système de distribution exclusive ». Par conséquent, afin de mieux expliquer les règles et d’assurer la sécurité juridique des opérateurs qui se prévalent du règlement d’exemption par catégorie applicable aux accords verticaux, le nouveau règlement inclut – dans la définition d’un système de distribution exclusive – la condition de l’obligation parallèle. En d’autres termes, ce règlement comporte désormais une définition explicite des conditions relatives à ce système de distribution, que le règlement antérieur prévoyait, à mon sens, implicitement. Le nouveau règlement vise clairement à lier la condition de l’obligation parallèle à l’exclusivité ( 21 ).

55.

À cet égard, les lignes directrices sur les restrictions verticales de 2022 ( 22 ) expliquent que, « [a]fin de préserver leurs incitations à investir, le fournisseur doit protéger ses distributeurs exclusifs contre les ventes actives, y compris la publicité en ligne ciblée, réalisées par tous les autres acheteurs du fournisseur sur leur territoire exclusif ou auprès de leur groupe de clients exclusif ».

56.

Il résulte de l’analyse qui précède que, pour que la condition de l’obligation parallèle soit remplie en l’espèce, il faut d’abord démontrer qu’il y a eu ou qu’il existe un accord entre le fournisseur (Cono) et tous ses acheteurs. En effet, il découle de la logique du régime d’exemption prévu à l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010 que l’exception aux « [r]estrictions retirant le bénéfice de l’exemption par catégorie – restrictions caractérisées » ne devient applicable que lorsque les parties (le fournisseur et ses acheteurs) acceptent de respecter les conditions prévues à cet article.

57.

Il me semble que, conformément à l’esprit de l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010, la manière la plus évidente de démontrer le respect de la condition de l’obligation parallèle serait d’insérer une clause explicite restreignant les ventes actives dans les accords écrits contraignants entre le fournisseur et tous ses autres acheteurs ( 23 ). Une telle solution serait la plus souhaitable au regard du principe de sécurité juridique. À cet égard, je relève que, dans l’affaire au principal, il a déjà été jugé, par un arrêt devenu définitif, que l’exclusivité accordée à Beevers Kaas impliquait nécessairement l’obligation pour Cono de protéger Beevers Kaas contre les ventes actives de tous les autres acheteurs en Belgique et au Luxembourg ( 24 ).

58.

Étant donné qu’aucune clause explicite de ce type ( 25 ) ni aucun accord écrit ne semblent exister dans l’affaire au principal, les questions essentielles à traiter en l’espèce sont : i) la qualification juridique de la relation entre le fournisseur (Cono) et ses autres acheteurs, et ii) l’identification des conséquences qu’il convient de tirer de cette relation.

59.

Compte tenu du fait que le règlement no 330/2010 ne précise nullement la manière dont il doit être satisfait à la condition de l’obligation parallèle, en particulier pour démontrer que les parties ont accepté les exigences qui sous-tendent cette condition, il y a lieu de se référer à la notion d’« accord » au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE.

60.

Il s’ensuit, comme le suggère la juridiction nationale dans la décision de renvoi, qu’il convient d’examiner s’il existait, parallèlement à l’accord de distribution exclusive entre Cono et Beevers Kaas, un accord, au sens de la jurisprudence de la Cour, entre le fournisseur Cono et ses autres acheteurs au sujet d’une interdiction des ventes actives sur le territoire exclusif alloué à Beevers Kaas.

61.

Il ressort clairement de la jurisprudence de la Cour, en particulier, que, « pour constituer un accord au sens de l’article [101, paragraphe 1, TFUE], il suffit qu’un acte ou un comportement apparemment unilatéral soit l’expression de la volonté concordante de deux parties au moins, la forme selon laquelle se manifeste cette concordance n’étant pas déterminante par elle-même » ( 26 ).

62.

Cette jurisprudence souligne en outre que « [l]a volonté des parties peut résulter tant des clauses du contrat de concession en question que du comportement des parties et, notamment, de l’existence éventuelle d’un acquiescement tacite des concessionnaires à l’invitation du constructeur » ( 27 ). Ce raisonnement est également applicable à une relation entre un fournisseur et ses distributeurs ou acheteurs, telle que celle en cause au principal.

63.

Selon la jurisprudence Bayer ( 28 ), un tel accord ne peut se fonder sur ce qui n’est que l’expression d’une politique unilatérale de l’une des parties contractantes, qui peut être exécutée sans l’assistance d’autrui. Pour qu’un accord au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE puisse être réputé conclu au moyen d’une acceptation tacite, « il est nécessaire que la manifestation de volonté de l’une des parties contractantes visant un but anticoncurrentiel constitue une invitation à l’autre partie, qu’elle soit expresse ou implicite, à la réalisation commune d’un tel but » ( 29 ).

64.

Afin de reconnaître l’existence d’un accord au sens de l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010 et de l’exception qu’il prévoit, il convient de se fonder sur cette jurisprudence, ce qui implique la nécessité d’établir la présence, d’une part, d’une invitation du fournisseur à faire usage de cette exception et, d’autre part, d’une acceptation à tout le moins tacite de cette invitation par ses acheteurs.

65.

La jurisprudence pertinente se reflète également dans les lignes directrices de 2010 ( 30 ). Il ressort de celles-ci que, lorsque l’intention n’est pas établie dans un accord explicite, il doit être démontré que la stratégie unilatérale d’une partie reçoit l’acquiescement de l’autre. Il y a acquiescement tacite lorsqu’il existe une invitation explicite ou implicite par laquelle une partie invite l’autre partie à coopérer à la mise en œuvre de cette stratégie unilatérale et que cette dernière y acquiesce ultérieurement en mettant en œuvre cette stratégie.

66.

Le récent arrêt dans l’affaire Super Bock ( 31 ) clarifie et codifie cette jurisprudence. Il peut être déduit de cet arrêt que, aux fins de l’application de la condition de l’obligation parallèle (c’est-à-dire pour établir l’existence d’un accord entre le fournisseur et ses autres acheteurs), il convient d’examiner s’il y a eu une volonté concordante des parties, laquelle peut résulter tant des clauses de l’accord de distribution que du comportement des parties et, notamment, de l’existence éventuelle d’un acquiescement, explicite ou tacite, de la part des distributeurs ( 32 ).

67.

Cet arrêt ( 33 ), rendu dans une affaire dans laquelle un fournisseur imposait certaines restrictions à ses distributeurs, notamment des prix minimaux de revente, précise que, « pour qu’il y ait un “accord”, au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, il suffit que les entreprises en cause aient exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée ».

68.

La Cour rappelle ensuite dans cet arrêt ( 34 ) qu’« [u]n accord ne saurait donc se fonder sur l’expression d’une politique purement unilatérale d’une partie à un contrat de distribution ».

69.

La Cour relève toutefois dans le même arrêt ( 35 ) qu’« un acte ou un comportement apparemment unilatéral constitue un accord, au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, dès lors qu’il est l’expression de la volonté concordante de deux parties au moins, la forme selon laquelle se manifeste cette concordance n’étant pas déterminante par elle-même ».

70.

Dès lors, cette volonté concordante des parties peut résulter « des clauses du contrat de distribution en cause […] et, notamment, de l’existence éventuelle d’un acquiescement, explicite ou tacite, de la part des distributeurs à une invitation de respecter [l’exigence concernée] » ( 36 ).

71.

Il s’ensuit que, afin d’établir que la condition de l’obligation parallèle à l’égard des autres distributeurs ou acheteurs de Cono est remplie dans l’affaire au principal, il existe plusieurs solutions alternatives pour démontrer que les conditions de l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010 sont réunies.

72.

Premièrement, l’interdiction des ventes actives peut être expressément prévue dans l’accord de distribution conclu avec chaque distributeur ou acheteur, ce qui ne semble pas être le cas dans l’affaire au principal.

73.

Deuxièmement, l’acquiescement explicite d’acheteurs autres que Beevers Kaas pourrait, dans certaines circonstances, être déduit des pouvoirs conférés aux parties dans le cadre de l’accord qu’elles ont conclu ( 37 ). Tel serait le cas si les accords conclus entre Cono et ses autres acheteurs conféraient à Cono le pouvoir d’imposer des interdictions de ventes actives pour les territoires qu’elle a alloués ou allouerait à titre exclusif à un ou plusieurs acheteurs donnés.

74.

Troisièmement, il est possible de se fonder sur la jurisprudence de la Cour, telle qu’elle est reprise au point 25 des lignes directrices de 2010, pour affirmer que, en l’absence d’acquiescement explicite, l’existence d’un acquiescement tacite doit être démontrée. Pour ce faire, il convient d’établir, tout d’abord, qu’une partie exige, explicitement ou implicitement, la coopération de l’autre partie à la mise en œuvre de sa stratégie unilatérale et, ensuite, que l’autre partie se plie à cette exigence en mettant cette stratégie unilatérale en œuvre.

75.

Par ailleurs, le point 57 de l’arrêt Super Bock soulève un autre élément pertinent, dans la mesure où « l’existence d’un “accord”, au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, […] peut être établie non seulement au moyen de preuves directes, mais également sur la base de coïncidences et d’indices concordants, dès lors qu’il peut en être inféré qu’un fournisseur a invité ses distributeurs à suivre [une exigence donnée] et que ces derniers ont, en pratique, respecté [cette exigence] indiqué[e] par le fournisseur » (mise en italique par mes soins).

76.

Il s’ensuit qu’il convient, dans la présente affaire, dans laquelle aucune clause contractuelle directe ou explicite ni aucune preuve directe de l’accord entre Cono et ses acheteurs ne semblent exister, d’examiner ce qui pourrait constituer les « coïncidences et indices concordants » permettant de conclure, dans le cas d’une interdiction des ventes actives sur un territoire exclusif, que le fournisseur (Cono) a invité ses autres distributeurs ou acheteurs à suivre une telle interdiction et que ces derniers ont, en pratique, respecté cette interdiction.

77.

Dès lors, la juridiction de renvoi devra examiner les faits relatifs à deux éléments, qui sont liés et cumulatifs, dans la mesure où, si ces éléments sont présents, ils témoignent ensemble de l’existence d’une volonté concordante et, par voie de conséquence, d’un accord au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE.

78.

Le premier élément est « l’invitation », c’est-à-dire la question de savoir si le fournisseur (Cono) a explicitement ou implicitement invité les autres acheteurs à s’abstenir de réaliser des ventes actives sur le territoire exclusif. Cette invitation peut prendre différentes formes. Par exemple, elle aurait pu être effectuée au moyen d’une communication spécifique adressée à ces autres acheteurs (par des courriels, des lettres, des clauses contractuelles, des mises en demeure, des mesures de rétorsion ou d’autres actions analogues), par laquelle Cono les invitait à respecter le territoire exclusif et l’interdiction des ventes actives sous peine de mesures de rétorsion. L’invitation peut également intervenir d’une autre manière, à savoir par l’insertion de mentions ou de clauses spécifiques dans les conditions générales du fournisseur, qui pourraient, par exemple, être jointes à la facture envoyée à ses distributeurs ou acheteurs ou mises à disposition par d’autres moyens.

79.

Il est possible à mon sens d’établir ici un parallèle avec le point 52 de l’arrêt Super Bock, dont il ressort à n’en pas douter que le fournisseur doit, d’une part, informer de manière proactive et claire ses distributeurs ou acheteurs de son utilisation du système de distribution exclusive ainsi que d’une interdiction des ventes actives et, d’autre part, contrôler le respect de ce système par les intéressés ( 38 ). Le fournisseur devrait par exemple informer tous ses acheteurs au moment de l’octroi de l’exclusivité ainsi qu’à chaque désignation d’un nouveau distributeur ou acheteur et leur indiquer clairement que chacun d’entre eux est tenu de respecter ce système.

80.

Il s’ensuit que, pour établir l’existence d’une « invitation », l’appréciation en cause devrait démontrer l’intention manifeste de Cono de protéger Beevers Kaas sur le territoire exclusif et indiquer quel comportement spécifique Cono attendait de ses autres acheteurs.

81.

Le second élément est « l’acceptation », par les autres acheteurs, de l’interdiction des ventes actives susmentionnée, ou l’acquiescement à celle-ci. Cette acceptation ou cet acquiescement peut également résulter de divers éléments, tels qu’une reconnaissance explicite de cette interdiction (par un échange de lettres, des notes internes dans le cadre de négociations contractuelles) ou une forme implicite de reconnaissance. Une reconnaissance implicite peut être exprimée, par exemple, au moyen de la cessation des ventes actives par les autres acheteurs sur le territoire exclusif, par l’absence de telles ventes ou par la renonciation des acheteurs à procéder à ces ventes après notification du fournisseur. Elle peut être également démontrée par le fait que ces acheteurs n’ont pas contesté l’interdiction des ventes actives sur ce territoire ou par l’acceptation des conditions générales, qui font référence à cette interdiction.

82.

Pour établir l’existence d’une reconnaissance implicite, les « coïncidences et indices concordants » susmentionnés devraient démontrer clairement la volonté des autres distributeurs ou acheteurs d’accepter l’invitation du fournisseur à respecter le système de distribution exclusive et de s’y conformer. Il en serait ainsi dans une situation dans laquelle les distributeurs ou acheteurs ont été informés, mais ont choisi de ne pas objecter à ce système et y ont acquiescé.

83.

Il ne ressort pas de la décision de renvoi qu’un quelconque autre acheteur (outre les sociétés Albert Heijn) ait enfreint ou contesté l’interdiction des ventes actives. La juridiction de renvoi demande si cette circonstance suffit à elle seule à démontrer l’existence d’un acquiescement des autres acheteurs à l’éventuelle invitation de Cono.

84.

À cet égard, ainsi que l’a relevé la Commission, la circonstance, qui ressort du dossier soumis à la Cour, qu’aucun autre acheteur de Cono ne s’est livré à des ventes actives de fromage Beemster en Belgique constitue un élément pertinent, dont la juridiction de renvoi pourrait souhaiter tenir compte dans son appréciation, en tant que coïncidence ou indice.

85.

Toutefois, une telle circonstance n’est pas, en soi, suffisante ou nécessaire à cette fin ( 39 ). Pour établir l’existence d’un accord au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, il ne suffit pas de constater l’inactivité des autres acheteurs. C’est plutôt leur volonté d’acquiescement qui doit être démontrée. À cet égard, la question de savoir si un distributeur ou acheteur est effectivement en mesure d’entrer sur le marché du territoire exclusif pourrait faire partie de l’appréciation en cause.

86.

Il y aurait lieu, par exemple, d’examiner si les autres acheteurs du fournisseur se sont plaints de l’interdiction des ventes actives sur le territoire exclusif ou l’ont contestée ( 40 ) et si, de ce fait, ils ont modifié leur comportement. Toutefois, même si un ou plusieurs acheteurs s’étaient plaints de cette interdiction ou l’avaient contestée, cet élément ne serait pas, en soi, révélateur de l’absence d’acquiescement tacite, s’ils ont néanmoins continué à respecter l’interdiction des ventes actives ( 41 ).

87.

En d’autres termes, je considère qu’une simple absence de ventes par les autres acheteurs sur le territoire exclusif ne suffit pas à démontrer l’existence d’un acquiescement de ces derniers à une invitation de Cono.

88.

Il résulte des considérations qui précèdent que la condition de l’obligation parallèle est remplie s’il peut être démontré qu’il existait un accord entre le fournisseur et ses autres acheteurs, en ce sens que, d’une part, le fournisseur a explicitement ou implicitement invité ces derniers à accepter l’interdiction des ventes actives sur le territoire exclusif et, d’autre part, les autres acheteurs ont, à tout le moins tacitement, exprimé leur volonté d’acquiescer à cette interdiction, ce qui doit être établi sur la base de coïncidences ou d’indices concordants.

89.

Il s’ensuit que l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010 doit être interprété en ce sens que la condition de l’obligation parallèle fait partie intégrante de cet article et que la seule constatation que d’autres acheteurs ne se livrent pas à des ventes actives sur le territoire alloué à titre exclusif à un acheteur donné ne saurait suffire à établir l’existence d’un accord entre un fournisseur et ses acheteurs concernant une interdiction des ventes actives sur ce territoire. Pour que l’existence d’un tel accord soit établie, il est nécessaire, d’une part, que le fournisseur ait explicitement ou implicitement invité ces autres acheteurs à se comporter d’une manière clairement définie sur le marché, c’est-à-dire à ne pas se livrer à des ventes actives sur le territoire exclusif et, d’autre part, que les acheteurs aient, à tout le moins tacitement, exprimé leur volonté d’acquiescer à cette interdiction, ce qui doit être établi sur la base de coïncidences ou d’indices concordants.

90.

La seconde question préjudicielle soulève le problème du moment pertinent où l’acquiescement des autres acheteurs doit avoir lieu, à la lumière de la jurisprudence de la Cour relative à la notion d’« accord » au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. En particulier, la juridiction de renvoi souhaite savoir s’il suffit que le fournisseur démontre que ses autres acheteurs n’ont accepté l’interdiction des ventes actives que si et lorsque ces acheteurs manifestent l’intention de se livrer à des ventes actives sur le territoire alloué à titre exclusif.

91.

Il ressort de la décision de renvoi que cette question se pose dans un contexte où, hormis les sociétés Albert Heijn, les distributeurs ou acheteurs de Cono semblent n’avoir jamais été disposés à se livrer à des ventes actives en Belgique. La juridiction de renvoi se demande si, aux fins de l’application de l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010, il suffit que Cono protège Beevers Kaas des ventes actives de ces distributeurs ou acheteurs si et dans la mesure où ils sont disposés à le faire à l’avenir, ou si cette protection doit être assurée à partir du moment où Cono a conclu un accord avec ces autres distributeurs ou acheteurs.

92.

Ainsi qu’il a été exposé au point 51 des présentes conclusions, la condition de l’obligation parallèle nécessite que le distributeur exclusif soit protégé des ventes actives effectuées sur son territoire par tous les autres acheteurs du fournisseur à l’intérieur de l’Union.

93.

Il découle de la réponse que je propose d’apporter à la première question préjudicielle que cette condition n’est remplie que dans la mesure où les autres acheteurs acquiescent, explicitement ou tacitement, à l’interdiction des ventes actives sur le territoire exclusif. Pour des raisons de prévisibilité et eu égard au principe de sécurité juridique, il doit exister une concomitance suffisante entre le moment où le fournisseur énonce l’interdiction des ventes actives et celui où les autres acheteurs y acquiescent.

94.

À cette fin, il doit être démontré, sur la base de l’ensemble des éléments de preuve (comme cela a été exposé aux points 76 à 83 des présentes conclusions), qu’il existait un accord concernant l’interdiction des ventes actives. Comme je l’ai expliqué au point 34 des présentes conclusions, l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010 prévoit une exception (à une exception) et, partant, doit être interprété de manière restrictive. En outre, adopter une approche trop clémente concernant la condition de l’obligation parallèle et les interdictions de ventes actives n’est pas justifié, dans la mesure où c’est une restriction caractérisée du droit de la concurrence de l’Union qui est en jeu.

95.

Il s’ensuit que, pour satisfaire à la condition de l’obligation parallèle, il ne suffit pas, aux fins d’établir l’existence d’un accord au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, que le fournisseur puisse démontrer que ses autres acheteurs n’ont acquiescé à l’interdiction des ventes actives que si et lorsque ceux-ci s’apprêtent à se livrer à de telles ventes sur le territoire alloué à titre exclusif.

96.

Ainsi, tant que le fournisseur n’a pas obtenu cet acquiescement de la part des autres acheteurs, les conditions prévues à l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010 pour que l’accord relève de l’exemption par catégorie ne sont pas réunies.

97.

En d’autres termes, ainsi que l’a souligné la Commission, ces conditions ne seront remplies que si, et à partir du moment où, les autres acheteurs ont acquiescé à l’interdiction des ventes actives sur le territoire exclusif, et non au cours d’une période antérieure. Par conséquent, si le fournisseur n’obtient un tel acquiescement qu’à l’instant précis où un entrepreneur s’apprête à se livrer à des ventes actives sur le territoire exclusif, le bénéfice de l’exemption par catégorie prévue par le règlement no 330/2010 ne s’applique pas pendant la période antérieure à cet instant.

98.

À cet égard, il importe d’opérer une distinction entre, d’une part, l’existence d’un tel acquiescement et, d’autre part, les éléments nécessaires pour prouver une telle existence.

99.

Ce dernier aspect est une question de fait, qui doit être examinée au cas par cas, en tenant compte de l’ensemble des circonstances pertinentes.

100.

Il incombe dès lors au fournisseur de démontrer que cette condition est remplie à l’égard de tous ses autres acheteurs, en principe, pendant toute la période pour laquelle il réclame le bénéfice de l’exemption par catégorie prévue par le règlement no 330/2010 ( 42 ).

101.

Il s’ensuit que l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010 doit être interprété en ce sens que, lorsqu’un fournisseur a alloué un territoire exclusivement à un acheteur donné, il ne suffit pas, aux fins de l’application de cette disposition, que ce fournisseur puisse démontrer que ses autres acheteurs n’acquiescent à la restriction des ventes actives sur le territoire alloué à titre exclusif que si et lorsque ces acheteurs s’apprêtent à se livrer à des ventes actives sur ce territoire. Au contraire, aux fins de l’application de cette disposition, le fournisseur doit démontrer que la condition de l’obligation parallèle est remplie à l’égard de tous ses autres acheteurs au sein de l’EEE pendant toute la période pour laquelle il réclame le bénéfice de l’exemption par catégorie prévue par le règlement no 330/2010.

102.

Dans un souci d’exhaustivité, il me semble opportun de formuler quelques observations finales.

103.

Il appartient à la seule juridiction de renvoi de qualifier juridiquement les accords en cause au principal à la lumière de l’ensemble des clarifications qui précèdent.

104.

Par ailleurs, si la juridiction de renvoi devait conclure que l’article 4, sous b), i), du règlement no 330/2010 n’est pas applicable au cas d’espèce, elle devrait déterminer si l’accord de distribution exclusive restreint la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE et, dans l’affirmative, si les conditions de l’exception prévue à l’article 101, paragraphe 3, TFUE sont remplies ( 43 ).

105.

En premier lieu, la juridiction de renvoi devrait procéder à une appréciation individuelle de l’accord vertical en cause afin de déterminer s’il relève du champ d’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE et, dans l’affirmative, s’il implique une restriction de la concurrence par objet ou par effet, conformément aux critères énoncés dans la jurisprudence de la Cour ( 44 ).

106.

En second lieu, dans l’hypothèse où la juridiction de renvoi conclurait que l’accord restreint la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, cet accord pourrait néanmoins être compatible avec l’article 101 TFUE à condition que les parties démontrent qu’il remplit les quatre conditions cumulatives énoncées à l’article 101, paragraphe 3, TFUE ( 45 ).

107.

Ainsi que l’a relevé la Commission, la juridiction de renvoi devrait alors mettre en balance les aspects proconcurrentiels et anticoncurrentiels de l’accord dans le cadre spécifique de l’appréciation découlant de l’article 101, paragraphe 3, TFUE, en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes.

108.

La juridiction de renvoi devrait notamment évaluer la position des concurrents de Cono, la puissance d’achat, la dynamique du marché, la nature du produit et le niveau commercial où les parties opèrent. Il lui faudrait également juger si l’accord interdisant à certains distributeurs de se livrer à des ventes actives sur un territoire alloué à titre exclusif à un autre distributeur (Beevers Kaas) génère des gains d’efficience en ce sens que ce dernier doit réaliser des investissements (par exemple dans des équipements, des compétences ou un savoir-faire particuliers) pour développer les ventes du produit distribué sur ce territoire, et si une protection contre les ventes actives d’autres distributeurs sur ce territoire est nécessaire en vue de stimuler ces investissements.

109.

Je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par le hof van beroep te Antwerpen (cour d’appel d’Anvers, Belgique) de la manière suivante :