1.

La presente domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 12, paragrafo 3, primo comma, lettera b), e paragrafo 5, della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici ( 2 ).

2.

Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, l’AVR-Afvalverwerking BV (in prosieguo: l’«AVR») e, dall’altro, il Gemeente Barendrecht (comune di Barendrecht, Paesi Bassi), il Gemeente Albrandswaard (comune di Albrandswaard, Paesi Bassi), il Gemeente Ridderkerk (comune di Ridderkerk, Paesi Bassi) (in prosieguo, congiuntamente: i «comuni BAR»), la NV BAR-Afvalbeheer (in prosieguo: «BAR»), la NV Irado (in prosieguo: l’«Irado») e l’Afvalsturing Friesland NV (in prosieguo: l’«AF»), (in prosieguo, congiuntamente: le«resistenti nel procedimento principale»), avente ad oggetto appalti pubblici per la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti domestici residui dei comuni BAR, aggiudicati direttamente all’Irado e all’AF a titolo dell’eccezione detta «in house».

3.

Va ricordato, conformemente a tale eccezione, sancita dalla Corte nella sentenza Teckal ( 3 ) e in seguito codificata, segnatamente, all’articolo 12 della direttiva 2014/24 ( 4 ), che gli appalti pubblici aggiudicati a persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice non sono soggetti all’applicazione delle norme relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici nel caso in cui quest’ultima eserciti sulla persona giuridica interessata un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte prevalente della propria attività a favore dell’amministrazione aggiudicatrice. Infatti, la ratio legis di tale regola risiede nel fatto che, in un caso del genere, l’amministrazione aggiudicatrice ricorra, in realtà, ai propri strumenti e l’ente affidatario faccia praticamente parte dei servizi interni della stessa amministrazione ( 5 ). Mentre il paragrafo 1 del citato articolo indica le condizioni di applicazione dell’eccezione in discussione nel caso di appalti aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice che, da sola, esercita un controllo sulla persona giuridica di cui trattasi, il paragrafo 3 estende la medesima eccezione agli appalti aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice che esercita un siffatto controllo congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici. Quest’ultima è la situazione riscontrata nella presente causa, in cui la persona giuridica interessata (vale a dire l’AF) è controllata da diversi comuni dei Paesi Bassi, compresi i comuni BAR.

4.

A tal riguardo, l’articolo 12, paragrafo 3, primo comma, della direttiva 2014/24 richiede che siano soddisfatte tre condizioni per poter effettuare un’aggiudicazione in house ( 6 ), tra cui figura quella prevista alla lettera b) di tale paragrafo 3, oggetto della controversia nel procedimento principale, la quale impone che «oltre l’80% delle attività» della persona giuridica controllata siano effettuate nello svolgimento di compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti (in prosieguo: il «criterio delle attività»). L’articolo 12, paragrafo 5, di tale direttiva precisa che detta «percentuale delle attività» può essere determinata, tra l’altro, sulla base del «fatturato totale medio (…) per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto».

5.

In tale contesto, il Gerechtshof Den Haag (Corte d’appello dell’Aia, Paesi Bassi) chiede, in sostanza, se, quando la persona giuridica controllata fa parte di un gruppo di imprese, come l’AF nella presente fattispecie, il calcolo della «percentuale delle attività» debba essere effettuato sulla base unicamente del fatturato di detta persona giuridica oppure sulla base del fatturato consolidato del gruppo.

6.

Sebbene la Corte abbia già avuto occasione di precisare la portata dell’eccezione in house a seguito della codificazione nella direttiva 2014/24 ( 7 ), nell’ambito della presente causa essa è chiamata, in modo inedito, a pronunciarsi sull’applicazione concreta del criterio delle attività e sulla pertinenza, a tal fine, di altri ambiti del diritto dell’Unione, in particolare della nozione di «impresa», ai sensi del diritto dell’Unione europea in materia di concorrenza, o di quella di «bilanci consolidati» nella legislazione contabile, ai sensi della direttiva 2013/34/UE ( 8 ).

7.

I considerando 5, 31 e 32 della direttiva 2014/24 così recitano:

(…)

8.

L’articolo 2 di tale direttiva, rubricato «Definizioni», al suo paragrafo 1 così recita:

«Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:

(…)

(…)

(…)».

9.

L’articolo 12 di detta direttiva, intitolato «Appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico», così dispone:

«1. Un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

Si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice.

(…)

3. Un’amministrazione aggiudicatrice che non eserciti su una persona giuridica di diritto privato o pubblico un controllo ai sensi del paragrafo 1 può nondimeno aggiudicare un appalto pubblico a tale persona giuridica senza applicare la presente direttiva quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

Ai fini del primo comma, lettera a), le amministrazioni aggiudicatrici esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

(…)

5. Per determinare la percentuale delle attività di cui al paragrafo 1, primo comma, lettera b), al paragrafo 3, primo comma, lettera b), e al paragrafo 4, lettera c), si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull’attività, quali i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione nei campi dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto.

(…)».

10.

Nel corso del 1995, i comuni della provincia della Frisia (Paesi Bassi) hanno costituito un’impresa comune di trattamento dei rifiuti senza scopo di lucro, vale a dire l’AF. Successivamente a tale data, altri comuni non situati nella provincia della Frisia sono divenuti azionisti dell’AF.

11.

L’AF è a capo di un gruppo di società figlie, alcune delle quali, secondo il giudice del rinvio, operano in un settore diverso dall’esecuzione dei compiti che sono stati affidati all’AF o a dette società figlie dai comuni azionisti dell’AF ( 9 ). L’AF predispone bilanci annuali consolidati in cui, conformemente all’articolo 22 della direttiva 2013/34, consolida i propri dati finanziari con quelli delle sue società figlie, sulle quali può esercitare un controllo o che sono sottoposte alla sua direzione unitaria.

12.

Peraltro, l’AF gestisce essa stessa una discarica di rifiuti (in prosieguo: la «discarica in discussione») per conto dei comuni della provincia della Frisia. In tale discarica vengono depositati rifiuti residui non domestici ( 10 ), tra l’altro rifiuti industriali e rifiuti provenienti da progetti comunali, quali il risanamento del suolo nell’ambito delle costruzioni edili o la bonifica da amianto.

13.

Nel 2000 tre comuni della provincia dell’Olanda meridionale (Paesi Bassi) hanno costituito l’organizzazione senza scopo di lucro Irado per attuare, in particolare, la loro gestione dei rifiuti. Nel 2017 l’Irado è diventata azionista dell’AF e, dal 1o febbraio 2017, affida a quest’ultima lo smaltimento dei rifiuti domestici residui che raccoglie in questi tre comuni.

14.

Nel 2015, i comuni BAR, che si trovano anch’essi nella provincia dell’Olanda meridionale, hanno costituito l’organizzazione senza scopo di lucro BAR al fine di attuare la loro gestione dei rifiuti ( 11 ).

15.

Fino al 31 dicembre 2019, ciascuno dei comuni BAR aveva concluso un accordo con società diverse di smaltimento dei rifiuti. Sulla base di tali accordi, l’AVR, una società commerciale specializzata in tale settore, trattava i rifiuti domestici residui di tali comuni, in parte in qualità di subappaltatore.

16.

Nel corso del 2019, i comuni BAR hanno deciso che la BAR acquisisse una partecipazione nell’Irado e che quest’ultima sarebbe quindi stata incaricata della raccolta e dello smaltimento dei loro rifiuti domestici residui.

17.

Il 13 dicembre 2019 l’Irado e l’AF hanno concluso un contratto per il deposito, il trasporto e il trattamento dei rifiuti domestici residui dei comuni BAR a partire dal 1o gennaio 2020 (in prosieguo: l’«affidamento Irado – AF»).

18.

Il 20 dicembre 2019 la BAR e l’Irado hanno concluso un contratto avente parimenti ad oggetto il trattamento dei rifiuti domestici residui dei comuni BAR (in prosieguo: l’«affidamento BAR – Irado»).

19.

Il 31 dicembre 2019 la BAR è divenuta azionista dell’Irado.

20.

L’AVR ha presentato un ricorso dinanzi al rechtbank Den Haag (Tribunale dell’Aia, Paesi Bassi), diretto a ottenere, in via principale, l’annullamento o, in subordine, la risoluzione o il divieto di esecuzione degli affidamenti menzionati ai paragrafi 17 e 18 delle presenti conclusioni, in quanto i criteri che consentono un affidamento in house non sarebbero soddisfatti. Tale ricorso mirava altresì a far indire una gara d’appalto per detti contratti qualora i comuni BAR avessero ancora voluto aggiudicarli.

21.

A seguito del rigetto del ricorso in questione, per il motivo che i criteri che consentivano l’affidamento in house erano soddisfatti, l’AVR ha interposto appello avverso tale sentenza dinanzi al Gerechtshof Den Haag (Corte d’appello dell’Aia, Paesi Bassi), il giudice del rinvio.

22.

Quest’ultimo rileva che è pacifico tra le parti che i due affidamenti sopra menzionati sono, in linea di principio, soggetti all’obbligo di indizione di una gara previsto dalla direttiva 2014/24, salvo i casi in cui possa applicarsi l’eccezione in house.

23.

Pertanto, il giudice del rinvio ritiene che, ai fini della definizione della controversia dinanzi a esso pendente, si debba, fondamentalmente, valutare se l’AF soddisfi, nel rapporto esistente con le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano, i requisiti di cui all’articolo 12, paragrafo 3, primo comma, lettera b), e paragrafo 5, primo comma, della direttiva in discussione. Conformemente alla prima di tali disposizioni, la persona giuridica a cui viene aggiudicato l’appalto deve effettuare oltre l’80% delle sue attività nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici che la controllano. Quanto alla seconda disposizione, essa precisa che per determinare tale percentuale di attività si prende in considerazione il fatturato totale medio.

24.

A tale proposito, il giudice adito nutre dubbi, in particolare, su due aspetti.

25.

Infatti, da un lato, esso chiede se, ai fini del calcolo del fatturato da prendere in considerazione per valutare se il criterio della soglia dell’80% delle attività sia soddisfatto, occorra tener conto solo del fatturato realizzato dall’AF o anche di quello del gruppo di cui la società fa parte. In effetti, nella specie, tale soglia sarebbe o meno raggiunta a seconda del modo in cui viene considerato il fatturato consolidato del gruppo.

26.

In tale contesto, il giudice del rinvio evidenzia come le resistenti nel procedimento principale sostengano che, poiché l’articolo 12, paragrafo 3, primo comma, lettera b), della direttiva 2014/24 cita espressamente le attività della persona giuridica a cui viene aggiudicato l’appalto pubblico, il fatturato pertinente può essere solo quello della persona giuridica stessa, vale a dire l’AF. Fare riferimento al fatturato consolidato del gruppo al quale essa appartiene costituirebbe un’applicazione contra legem di tale disposizione. Peraltro, il fatturato consolidato non costituirebbe un buon indicatore, giacché le norme di consolidamento nel diritto contabile sarebbero troppo tecniche e complesse. Per contro, l’AVR sostiene, da parte sua, che deve essere preso in considerazione il fatturato del gruppo, poiché si tratta dell’unico mezzo per tener conto della realtà fattuale ed economica di una persona [giuridica] facente parte di un gruppo ( 12 ). In caso contrario, una persona giuridica controllata da amministrazioni aggiudicatrici potrebbe eludere il requisito di cui all’articolo 12, paragrafo 3, primo comma, lettera b), della direttiva in discussione, operando nell’ambito di un gruppo in seno al quale detta persona giuridica svolgerebbe essa stessa più dell’80% delle sue attività a favore di tali amministrazioni aggiudicatrici, pur facendo operare una o più società del gruppo di cui trattasi sul mercato libero.

27.

D’altra parte, il giudice adito ritiene che, supponendo che la Corte consideri che debba essere preso in considerazione solo il fatturato non consolidato dell’AF, si dovrebbe in tal caso determinare se essa debba tener conto del fatturato realizzato dall’AF a titolo della sua gestione della discarica, quale fatturato realizzato nell’ambito dell’esecuzione dei compiti affidatile dall’amministrazione aggiudicatrice. A tal riguardo, il giudice del rinvio sottolinea che l’AVR sostiene che le discariche di rifiuti industriali situate nei Paesi Bassi sono in parte gestite da operatori economici privati, di modo che, essendo l’AF in concorrenza con detti operatori per quanto riguarda tale gestione, il fatturato derivante dalla discarica non dovrebbe essere preso in considerazione. Le resistenti nel procedimento principale sostengono, da parte loro, che il fatturato dell’AF relativo alla discarica in discussione trae origine dall’esecuzione dei compiti attribuiti dalle amministrazioni aggiudicatrici e che quindi si dovrebbe tenerne conto, indipendentemente dal fatto che tale fatturato sia realizzato con imprese terze che vi depositano i loro rifiuti.

28.

Ciò premesso, il Gerechtshof Den Haag (Corte d’appello dell’Aia) ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

29.

Hanno presentato osservazioni scritte l’AVR, l’AF, l’Irado, la BAR e i comuni BAR, i governi italiano e austriaco nonché la Commissione europea. Le medesime parti, ad eccezione del governo austriaco, hanno altresì presentato osservazioni orali all’udienza tenutasi il 5 febbraio 2025.

30.

La presente causa verte sui criteri relativi agli affidamenti in house, vale a dire gli affidamenti diretti di appalti pubblici senza indizione di gara in caso di controllo congiunto esercitato da amministrazioni aggiudicatrici sulla persona giuridica interessata, ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24.

31.

Ricordo che tale disposizione prevede che un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice ad una persona giuridica di diritto pubblico o privato non rientra nell’ambito di applicazione di tale direttiva quando, in primo luogo, l’amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici su tale persona giuridica un controllo analogo a quello da esse esercitato sulle proprie attività (primo criterio); in secondo luogo, oltre l’80% delle attività di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche da queste controllate (secondo criterio) e, in terzo luogo, in tale persona giuridica non vi è, in linea di principio, partecipazione diretta di capitali privati (terzo criterio).

32.

Nella specie, le questioni sottoposte dal giudice del rinvio riguardano esclusivamente il secondo criterio e traggono origine da una controversia avente ad oggetto il trattamento dei rifiuti domestici dei comuni BAR attraverso una struttura giuridica relativamente complessa.

33.

Per quanto riguarda la complessità in parola, mi pare opportuno, in primo luogo, fornire alcune precisazioni che consentiranno di inquadrare meglio tali questioni. L’oggetto della controversia riguarda quindi, in sostanza, la legittimità dell’affidamento diretto all’AF, da parte dei comuni BAR, di un appalto relativo al deposito, al trasporto e al trattamento dei rifiuti domestici residui di tali comuni, attraverso un’elaborata struttura intesa a creare un controllo congiunto dei comuni BAR sull’AF tramite due entità intermedie, la BAR e l’Irado. Più precisamente, in un primo tempo, i comuni BAR hanno fondato la BAR, un’organizzazione senza scopo di lucro, per poter attuare la loro gestione dei rifiuti. In seguito, la BAR ha aggiudicato all’Irado, nell’ambito di un affidamento in house, un contratto finalizzato alla raccolta e al trattamento dei rifiuti domestici residui dei tre comuni interessati (l’affidamento BAR – Irado). Quanto all’Irado, essa è un’organizzazione senza scopo di lucro, fondata da altri tre comuni della stessa provincia dei comuni BAR, al fine di attuare la gestione dei rifiuti di tali altri comuni. In un secondo tempo, l’Irado ha parimenti proceduto a un affidamento diretto all’AF per il deposito, il trasporto e il trattamento dei rifiuti domestici residui dei comuni BAR (l’affidamento Irado – AF). Da parte sua, l’AF è un’impresa comune di trattamento dei rifiuti senza scopo di lucro fondata da alcuni comuni della provincia della Frisia, altri comuni non situati in tale provincia, anch’essi divenuti, in seguito, azionisti della stessa. L’AF è a capo di un gruppo di società figlie attive, in particolare, nel settore della generazione di energia elettrica e di vapore a partire dalla combustione dei rifiuti residui o dalla fermentazione organica nella quale tali rifiuti vengono utilizzati per ottenere biogas. Peraltro, l’AF gestisce essa stessa una discarica per conto dei comuni della provincia della Frisia. In tale discarica vengono scaricati rifiuti residui non domestici, tra l’altro rifiuti industriali e rifiuti provenienti da progetti comunali, quali il risanamento del suolo nell’ambito delle costruzioni edili o la bonifica da amianto.

34.

Il giudice del rinvio è stato investito, in appello, della controversia di cui al procedimento principale dall’AVR, una società commerciale attiva nel settore del trattamento dei rifiuti, al fine di contestare la legittimità degli affidamenti BAR – Irado e Irado – AF a titolo dell’eccezione in house.

35.

Al fine di determinare se sia possibile avvalersi dell’eccezione in house, tale giudice osserva che è importante valutare se l’AF soddisfi, nei rapporti che intrattiene con la BAR e l’Irado, il secondo criterio di cui all’articolo 12, paragrafo 3, primo comma, lettera b), della direttiva 2014/24, in base al quale l’AF deve effettuare oltre l’80% delle sue attività nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dagli azionisti dell’AF, vale a dire l’Irado e gli altri comuni della Frisia. Esso precisa che tale valutazione è condizionata da due elementi, che sono, da un lato, il fatturato preso in considerazione per valutare il criterio delle attività, in quanto la soglia di «oltre l’80%» delle attività viene raggiunta solo con il fatturato dell’AF considerato isolatamente, e non con quello del gruppo a cui appartiene (prima questione pregiudiziale) e, dall’altro lato, la presa in considerazione del fatturato realizzato dalla discarica dell’AF in quanto fatturato generato nell’ambito dell’esecuzione dei compiti assegnati all’AF dagli azionisti che la controllano (seconda questione pregiudiziale).

36.

Ciò premesso, prima di procedere all’esame nel merito di tali questioni, ritengo utile, in secondo luogo, mettere in evidenza taluni aspetti legati all’applicazione dell’eccezione in house che, a mio parere, sembrano altresì pertinenti ai fini della presente analisi, pur non formando oggetto del presente rinvio pregiudiziale.

37.

Sotto un primo profilo, rilevo che il giudice del rinvio non si riferisce in alcun modo alla prima condizione posta all’articolo 12, paragrafo 3, primo comma, lettera a), della direttiva 2014/24, che richiede che le amministrazioni aggiudicatrici esercitino congiuntamente sulla persona giuridica un controllo analogo a quello che esse esercitano sui propri servizi. Come ha sottolineato la Corte nella sua sentenza Sambre, a differenza dei paragrafi 1 e 2 di detto articolo, il paragrafo 3 non prevede che le condizioni relative al controllo dell’amministrazione aggiudicatrice sulla persona giuridica aggiudicataria possano essere soddisfatte indirettamente, vale a dire quando il controllo viene esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice ( 13 ). Inoltre, la nozione di «controllo congiunto» sulla persona giuridica, nell’ambito dell’applicazione di detto paragrafo 3, presenta alcune specificità che sono precisate nel secondo comma di tale disposizione, che prevede tre condizioni cumulative riguardanti i seguenti elementi: i) la composizione degli organi decisionali della persona giuridica controllata; ii) la capacità di esercitare un’influenza determinante sugli obiettivi e sulle decisioni significative di detta persona giuridica, e iii) il perseguimento di interessi conformi a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici ( 14 ).

38.

A tale riguardo, osservo che, nella specie, non risulta dagli elementi del fascicolo di cui dispone la Corte che i comuni BAR prendano parte direttamente alla composizione degli organi decisionali dell’AF, il che avrebbe consentito loro di esercitare un’influenza decisiva sulle decisioni importanti adottate da quest’ultima. Sembrerebbe piuttosto che i comuni BAR vi partecipino indirettamente attraverso l’Irado, essendo quest’ultima controllata da BAR che, a sua volta, si troverebbe sotto il controllo congiunto dei comuni BAR ( 15 ). Nondimeno, nell’ipotesi di un siffatto controllo indiretto attraverso due entità intermedie, fatico a comprendere come tale tipo di controllo a cascata si distinguerebbe dal controllo indiretto che la Corte ha espressamente escluso nel quadro dei controlli congiunti. Peraltro, un tipo di controllo del genere comporterebbe, di fatto, una diluizione del controllo esercitato inizialmente, scostandosi quindi dalla ratio legis dell’eccezione in house, che si fonda sull’idea secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici svolgono i compiti di servizio pubblico loro affidati utilizzando le proprie risorse ( 16 ). Pertanto, competerà al giudice del rinvio verificare se, nelle circostanze del caso di specie, il controllo esercitato sull’AF dai comuni BAR costituisca un controllo reale analogo a quello da essi esercitato sui propri servizi.

39.

Sotto un secondo profilo, constato che anche l’ordine con cui sono stati instaurati i diversi rapporti in esame nel procedimento principale solleva alcuni interrogativi per quanto riguarda il momento in cui le condizioni relative ai due affidamenti in discussione nel procedimento principale sono risultate soddisfatte. Infatti, le condizioni per l’applicazione conforme di una disposizione derogatoria alla legislazione dell’Unione in materia di appalti pubblici devono, in linea di principio, essere soddisfatte al momento della conclusione del contratto di aggiudicazione ( 17 ). Nella specie, come risulta dai paragrafi da 17 a 19 delle presenti conclusioni, né i comuni BAR né la stessa BAR detenevano partecipazioni nell’Irado al momento dell’aggiudicazione dei due appalti controversi. Invero, l’affidamento Irado – AF ha avuto luogo il 13 dicembre 2019 e l’affidamento BAR – Irado è avvenuto il 20 dicembre 2019, mentre la BAR – e quindi, indirettamente, i comuni BAR – è divenuta azionista dell’Irado solo a partire dal 31 dicembre 2019. Pertanto, la questione relativa all’applicazione dell’articolo 12 della direttiva 2014/24 alla controversia nel procedimento principale dipende dalla circostanza se, tenuto conto dell’ordine cronologico con il quale sono stati conclusi i contratti di cui trattasi, questi ultimi debbano essere valutati nel loro insieme, in modo da tener conto quale data di conclusione dei due contratti controversi quella in cui la BAR è divenuta azionista dell’Irado, vale a dire il 31 dicembre 2019 ( 18 ). A tale proposito, occorre ricordare che, ai fini della possibile qualificazione come «appalto pubblico» di un’operazione articolata in diverse fasi, tale operazione deve essere esaminata nel suo complesso e tenendo conto del suo obiettivo ( 19 ). Pertanto, se il momento pertinente ai fini della presa in considerazione delle condizioni relative all’eccezione in house era la data del 31 dicembre 2019, la sua applicazione necessiterebbe, quanto meno, della conferma che l’affidamento BAR – Irado sia entrato in vigore successivamente a tale data, vale a dire il 1o gennaio 2020 ( 20 ).

40.

Sotto un terzo profilo, sulla stessa problematica, benché il giudice del rinvio precisi che le questioni pregiudiziali vertono sui due affidamenti diretti, vale a dire gli affidamenti BAR – Irado e Irado – AF, risulta difficile spiegare perché le attività dell’AF sarebbero nella specie pertinenti al fine di valutare la legittimità dell’affidamento BAR – Irado, mentre l’AF non è parte del contratto relativo a tale appalto. Di fatto, questi due affidamenti dovrebbero essere oggetto di un esame separato, poiché l’affidamento BAR – Irado deve essere esaminato sulla base del fatturato dell’Irado ( 21 ).

41.

In terzo e ultimo luogo, per quanto riguarda le questioni sollevate dal giudice del rinvio, ricordo che, come ha già dichiarato la Corte, l’obiettivo principale delle norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, ossia la libera circolazione delle merci e dei servizi e l’apertura a una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, implica l’obbligo di applicare le norme sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici qualora un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere, con un’entità giuridicamente distinta, un contratto a titolo oneroso, indipendentemente dal fatto che tale entità sia a sua volta un’amministrazione aggiudicatrice o meno. Qualsiasi deroga all’applicazione di tale obbligo va interpretata restrittivamente ( 22 ).

42.

Pertanto, è alla luce di questa giurisprudenza della Corte che si dovranno analizzare le questioni in discussione, in quanto, segnatamente, come emerge dal considerando 31 della direttiva 2014/24, le precisazioni da apportare in merito agli appalti conclusi tra enti del settore pubblico devono essere fondate sui principi enunciati in detta giurisprudenza ( 23 )

43.

Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 12, paragrafo 3, primo comma, lettera b), della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 12, paragrafo 5, primo comma, della medesima direttiva, debba essere interpretato nel senso che la condizione relativa al fatto che la persona giuridica controllata effettui oltre l’80% delle sue attività nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici che la controllano debba essere valutata, tenuto conto che la percentuale di attività indicata in tali disposizioni è determinata sulla base del fatturato e che tale persona giuridica controlla, a sua volta, altre imprese con le quali forma un gruppo, solo sulla base del fatturato della persona giuridica medesima o su quello del gruppo. In questo secondo caso, il giudice del rinvio s’interroga sulla possibilità di prendere in considerazione il fatturato consolidato del gruppo, in applicazione degli articoli 22 e 24 della direttiva 2013/34, o quello delle entità con le quali la persona giuridica controllata costituisce una «unità economica» ai sensi della nozione di «impresa» derivante dal diritto dell’Unione in materia di concorrenza.

44.

Va ricordato che l’articolo 12, paragrafo 5, primo comma, della direttiva 2014/24 prevede che per determinare la «percentuale delle attività» di cui all’articolo 12, paragrafo 3, primo comma, lettera b), della medesima direttiva si prenda in considerazione in particolare «il fatturato totale medio (…) per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto». Nella specie, il giudice del rinvio afferma che, sulla base del fatturato consolidato del gruppo a cui appartiene l’AF, tale «percentuale delle attività» sarebbe inferiore all’80% e che, pertanto, gli affidamenti in causa nel procedimento principale non soddisfarebbero la seconda condizione prevista da detta disposizione. Per contro, sulla base del solo fatturato (non consolidato) dell’AF, la «percentuale delle attività» sarebbe superiore all’80% e i comuni BAR potrebbero legittimamente invocare l’eccezione in house, poiché tale maggiore percentuale attesterebbe che l’AF svolge l’attività prevalente per conto dei comuni BAR e delle altre amministrazioni aggiudicatrici controllanti.

45.

In tale contesto, rilevo, anzitutto, che né la nozione di «percentuale delle attività», né quella di «fatturato», che figurano nel citato articolo 12, paragrafo 5, viene definita o specificata nell’ambito della direttiva 2014/24 ( 24 ).

46.

Secondo una giurisprudenza costante della Corte, i termini di una disposizione di diritto dell’Unione che non contenga alcun espresso richiamo al diritto degli Stati membri per quanto riguarda la determinazione del suo significato e della sua portata devono, di norma, essere oggetto nell’intera Unione di un’interpretazione autonoma e uniforme da effettuarsi tenendo conto non solo dei termini della disposizione medesima, ma anche del suo contesto e della finalità perseguita dalla normativa di cui trattasi. Anche la genesi di una disposizione del diritto dell’Unione può fornire elementi rilevanti per la sua interpretazione ( 25 ).

47.

In primo luogo, per quanto riguarda il testo dell’articolo 12, paragrafo 5, primo comma, della direttiva 2014/24, risulta da tale disposizione che «per determinare la percentuale delle attività (…), si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull’attività, quali i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione nei campi dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto» ( 26 ). Inoltre, il secondo comma di tale disposizione precisa che «se, a causa della data di costituzione o di inizio dell’attività della persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, il fatturato (…) non è disponibile per i tre anni precedenti o non è più pertinente, è sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell’attività, che la misura dell’attività è credibile» ( 27 ).

48.

Dal testo delle disposizioni in esame si evince che il fatturato si riferisce alla «persona giuridica» o all’«amministrazione aggiudicatrice» interessate dall’affidamento. Ciò si spiega con la natura stessa del paragrafo 5 dell’articolo 12 della direttiva 2014/24, che mira a precisare in che modo dev’essere determinata la percentuale delle attività di cui ai paragrafi 1, 3 e 4 di tale articolo 12, i quali utilizzano a loro volta, riferendosi al criterio delle attività, i termini «persona giuridica» ( 28 ) o «amministrazione aggiudicatrice» ( 29 ). Orbene, ai fini della presente analisi, è pertinente unicamente il riferimento alla «persona giuridica».

49.

Quindi, secondo l’interpretazione letterale delle disposizioni pertinenti invocate dalle resistenti nel procedimento principale, la nozione di «fatturato», ai sensi di tali disposizioni, dovrebbe essere valutata in funzione del solo fatturato della «persona giuridica interessata», nella specie l’AF, e non del gruppo a cui appartiene.

50.

Nondimeno, ritengo che tale constatazione, fondata sull’interpretazione letterale, non possa, da sola, bastare per giustificare la mancata presa in considerazione del fatturato di un gruppo di imprese, in particolare alla luce del contesto e degli obiettivi perseguiti dall’articolo 12 della direttiva 2014/24. Mi sembra infatti che non occorra eccedere con il formalismo nell’interpretazione di tali termini. Un siffatto approccio sarebbe, a mio parere, contrario alla giurisprudenza della Corte che invita il giudice nazionale, quando valuta se l’attività di un ente aggiudicatario è riservata principalmente alle amministrazioni aggiudicatrici che lo controllano, a tener conto di «tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative» ( 30 ).

51.

In secondo luogo, per quanto riguarda il contesto e la genesi dell’articolo 12, paragrafo 5, primo comma, della direttiva 2014/24, ricordo che, a norma dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della medesima direttiva, gli «appalti pubblici» sono definiti come «contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici» ( 31 ). Quanto alla nozione di «operatore economico», essa comprende, conformemente al punto 10 di tale disposizione, «una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti» (…) che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o di un’opera, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi» ( 32 ). Pertanto, nell’ambito dell’analisi dell’articolo 12 della direttiva in esame, non si può prescindere dal fatto che tale disposizione, poiché ha per oggetto «appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico», impiega la terminologia utilizzata per definire gli «appalti pubblici», indipendentemente dal fatto che essa costituisca un’eccezione all’applicazione delle norme riguardanti la loro aggiudicazione. Così, chiaramente, l’articolo 12, ai suoi paragrafi 1 e 3, fa riferimento a «una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato», al fine di assicurare una coerenza terminologica con la nozione di «operatore economico» che, anch’essa, segnatamente include «persone giuridiche». Peraltro, data la definizione degli «appalti pubblici» come «contratti a titolo oneroso», anche nel quadro dell’eccezione prevista all’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva medesima, l’aggiudicazione va attribuita a una persona che dev’essere parte del contratto. Questa analisi contestuale può quindi spiegare la scelta del legislatore dell’Unione di utilizzare la nozione di «persona giuridica» e non una nozione più ampia, quale «impresa» o «raggruppamento di imprese», che consentirebbe, sul solo fondamento del testo di tale disposizione, di concludere che il perimetro del fatturato pertinente possa essere più esteso di quello della persona giuridica interessata. Benché, certamente, sia vero che detto legislatore avrebbe potuto fare riferimento alla nozione di «impresa», non emerge da tale analisi contestuale, e neppure dai lavori preparatori della direttiva 2014/24, che i termini «persona giuridica» siano stati scelti deliberatamente in opposizione alla nozione di «impresa» o che le due nozioni in discussione non possano coesistere ( 33 ).

52.

In terzo luogo, per quanto riguarda gli obiettivi perseguiti dall’articolo 12 della direttiva 2014/24, come ha spiegato la Corte, il requisito che la persona giuridica svolga l’attività prevalente con la o le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano è finalizzato a garantire che la direttiva in questione trovi applicazione anche nel caso in cui detta persona giuridica sia attiva sul mercato e possa pertanto entrare in concorrenza con altre imprese. Orbene, una persona giuridica non viene necessariamente privata della libertà di azione per il mero fatto che le decisioni che la riguardano sono prese dalle amministrazioni aggiudicatrici che la controllano, se essa può ancora svolgere una parte significativa della sua attività economica presso altri operatori. La Corte ha aggiunto che, per contro, qualora le prestazioni della stessa persona giuridica siano sostanzialmente destinate in via esclusiva alle amministrazioni aggiudicatrici, appare giustificato che essa sia sottratta agli obblighi della direttiva in esame, i quali sono dettati dall’intento di tutelare una concorrenza che, in tal caso, non ha più ragion d’essere ( 34 ). Infatti, conformemente al considerando 31 della medesima direttiva, l’eccezione all’obbligo di indire una gara non deve comportare alcuna distorsione della concorrenza nei confronti di operatori economici privati ponendo un fornitore privato di servizi in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.

53.

A mio parere, l’analisi ai fini della valutazione del perimetro del fatturato pertinente dovrebbe essere guidata da tale obiettivo. Pertanto, la scelta tra il fatturato consolidato o non consolidato, nell’ambito dell’applicazione della seconda condizione di cui all’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, va effettuata rispetto alla capacità degli stessi di rivelare se la persona giuridica svolge una parte significativa della sua attività economica per conto delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o, al contrario, se svolge solo una parte marginale della sua attività presso altri operatori privati ( 35 ).

54.

A tale riguardo, ritengo che, quando la persona giuridica controllata è, come nella presente fattispecie, a capo di un gruppo, e agisce quindi come società madre, il fatturato consolidato del gruppo sia maggiormente in grado di riflettere se le prestazioni fornite da tale persona giuridica siano o meno sostanzialmente destinate all’amministrazione aggiudicatrice.

55.

Infatti, sotto un primo profilo, in una fattispecie del genere, il fatturato consolidato fornisce, in linea di principio, un’immagine più fedele delle dimensioni reali ed effettive di tale persona giuridica controllata, consentendo in tal modo di valutare se essa possa entrare in concorrenza con altre imprese, anche indirettamente, in particolare con imprese che sono concorrenti delle società figlie che essa controlla. Infatti, a motivo del controllo esercitato sulle società figlie, i fatturati generati da dette società controllate possono essere «attribuiti» alla società madre, cosicché appare logico che la valutazione della percentuale delle attività realizzata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati da tali amministrazioni aggiudicatrici avviene rispetto al fatturato consolidato di cui trattasi. A tal riguardo, non si può escludere che le attività delle società figlie controllate del gruppo siano inscindibilmente collegate, se non indispensabili, ai fini dell’esecuzione dei compiti assegnati alla società madre, cosicché il fatturato generato da dette società figlie deve essere preso in considerazione in quanto fatturato realizzato nell’ambito dello svolgimento di tali compiti ( 36 ).

56.

Sotto un secondo profilo, se una società madre viene sostenuta mediante un affidamento in house, è del tutto prevedibile che una società figlia, anche se attiva su un altro mercato, ne benefici dal punto di vista materiale, essendo posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti. In pratica, quest’ultima potrebbe in tal modo far ricorso alla solvibilità e alle risorse umane e materiali della società madre. Nello stesso ordine di idee, una persona giuridica controllata potrebbe permettersi di applicare agli azionisti pubblici tariffe più elevate di quelle del mercato e fatturare prezzi più bassi alle parti che non sono azionisti, per il tramite delle sue controllate, dando così luogo a una concorrenza sleale rispetto agli operatori privati di servizi concorrenti delle parti che non sono azionisti ( 37 ).

57.

Sotto un terzo profilo, soprattutto, la scelta del fatturato del gruppo consolidato consentirebbe di delimitare il rischio che gli enti pubblici possano eludere il principio relativo all’indizione di una gara di cui alla direttiva 2014/24 suddividendo in modo artificiale la struttura delle imprese controllate al fine di rispettare, in modo fittizio, la soglia dell’80% delle attività. Infatti, gli operatori pubblici potrebbero semplicemente sottrarsi al gioco del mercato scindendo in modo puramente formale un’impresa in diverse filiali assegnando loro la parte del fatturato realizzato sul mercato privato, con l’obiettivo di eludere tale soglia. Ciò porterebbe di fatto a un numero indebitamente elevato di eccezioni all’applicazione della direttiva e, quindi, a una riduzione della concorrenza. Infatti, gli obiettivi perseguiti da tale direttiva e, in particolare, l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, sarebbero compromessi se le amministrazioni aggiudicatrici potessero ricorrere a manovre dirette a celare l’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi a società ad economia mista ( 38 ). L’utilizzo del fatturato consolidato consentirebbe dunque di limitare le possibilità di una siffatta elusione.

58.

Alla luce di quanto precede, poiché la persona giuridica controllata è una società madre controllante un gruppo, il «fatturato totale medio» di tale persona giuridica controllata, ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 5, primo comma, della direttiva 2014/24, dev’essere assimilato al fatturato consolidato di tale gruppo. Per contro, il fatturato di un gruppo di imprese è privo di pertinenza quando la persona giuridica controllata è solo una società figlia di detto gruppo, che non esercita alcun controllo sulle altre imprese dello stesso gruppo.

59.

In quarto e ultimo luogo, per quanto riguarda gli interrogativi sollevati dal giudice del rinvio riguardanti, sostanzialmente, la pertinenza, ai fini della determinazione del fatturato consolidato del gruppo, delle disposizioni della direttiva 2013/34 o della nozione di «impresa» derivante dal diritto dell’Unione in materia di concorrenza, ritengo che si debba privilegiare un approccio funzionale, per le seguenti ragioni.

60.

In primo luogo, per quanto riguarda la direttiva 2013/34, si evince dal considerando 31 della medesima che «[i] bilanci consolidati dovrebbero presentare le attività di un’impresa madre e delle sue imprese figlie come se si trattasse di un’unica entità economica (un gruppo). Le imprese controllate dalla casa madre debbono essere considerate imprese figlie. Il controllo dovrebbe essere fondato sul possesso di una maggioranza dei diritti di voto ma può essere fondato anche su accordi con azionisti o soci. In talune circostanze il controllo può essere effettivamente esercitato da un’impresa madre che detiene una partecipazione di minoranza o nessuna azione o quota nell’impresa figlia» ( 39 ).

61.

Ne deriva che tale direttiva si applica non solo alle situazioni di controllo a livello di quote di partecipazione, ma anche di controllo contrattuale e amministrativo, favorendo quindi un approccio funzionale. Infatti, l’articolo 22 della suddetta direttiva prevede che gli Stati membri impongono alle società madri, quando esercitano un controllo su una società figlia, di redigere un «bilancio consolidato» e una «relazione sulla gestione consolidata». L’esistenza di tale controllo viene stabilita sulla base di diversi elementi, vale a dire, se la società madre ha la maggioranza dei diritti di voto degli azionisti o soci di un’impresa figlia, se ha il diritto di nominare o revocare la maggioranza dei membri dell’organo di amministrazione, direzione o controllo di quest’ultima, o anche se ha il diritto di esercitare un’influenza dominante sulla medesima, in forza di un contratto.

62.

A questo proposito, da un lato, constato che, se certamente è vero che lo scopo essenziale della redazione obbligatoria del «bilancio consolidato» risiede nella trasparenza contabile e delle informazioni, ossia nella necessità di assicurare ai soci dell’impresa madre e dell’impresa figlia, nonché ai terzi interessati, quali gli investitori e le controparti contrattuali, un’adeguata conoscenza dell’andamento economico e finanziario delle imprese in questione ( 40 ), mi pare che, tenuto conto degli elementi presi in considerazione per accertare il citato rapporto di controllo, il fatto che la società madre debba redigere un bilancio consolidato è idoneo a far emergere l’esistenza di un’«attività economica unitaria», che appare pertinente al fine di valutare la «percentuale delle attività». Infatti, le norme sul consolidamento poggiano, in definitiva, su una logica comune a quella che sottende alla nozione di «impresa» derivante dal diritto della concorrenza.

63.

Dall’altro lato, rilevo che esiste anche un’interpretazione che predilige la presa in considerazione dei conti annuali, determinati in base alla direttiva 2013/34, per effettuare verifiche relative alla percentuale delle attività, nella legislazione sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori di pubblica utilità (direttiva 2014/25) e all’aggiudicazione dei contratti di concessione (direttiva 2014/23/UE ( 41 )). Infatti, al fine di accertare se un’impresa sia «collegata» a un determinato ente aggiudicatore, e quindi direttamente o indirettamente soggetta all’influenza dominante di quest’ultimo, queste due direttive prevedono espressamente che i conti consolidati costituiscono un mezzo «il più facile possibile» per effettuare una siffatta verifica ( 42 ). Così, conformemente alle direttive citate, per «impresa collegata» si intende «qualsiasi impresa i cui conti annuali siano consolidati con quelli dell’ente aggiudicatore a norma della direttiva [2013/34]» e, se «più imprese collegate all’ente aggiudicatore con il quale formano un gruppo economico» forniscono gli stessi servizi, le percentuali richieste sono calcolate «tenendo conto del fatturato totale derivante dalla prestazione dei servizi o l’esecuzione dei lavori, per ciascuna di tali imprese collegate» ( 43 ). Non vi è alcun motivo che possa giustificare che tali regole non vengano applicate e interpretate allo stesso modo nell’ambito della direttiva 2014/24 ( 44 ).

64.

Di conseguenza, considero che il bilancio consolidato ai sensi della direttiva 2013/34 sia in grado di fornire elementi complementari ai fini dell’interpretazione del criterio delle attività, previsto, segnatamente, all’articolo 12, paragrafo 3, lettera b), primo comma, della direttiva 2014/24.

65.

Siffatta conclusione non può, a mio giudizio, essere messa in discussione dall’argomento sollevato dalle resistenti nel procedimento principale, secondo cui il fatturato consolidato non costituisce un buon indicatore per il motivo che la dottrina sul consolidamento nel diritto contabile è troppo tecnica e complessa e inoltre è accompagnata da numerose eccezioni. Al contrario, è proprio nella misura in cui le società madri sono tenute a consolidare, nei propri conti, quelli delle imprese di cui detengono la maggioranza dei voti degli azionisti, di cui hanno il diritto di nominare la maggioranza dei membri dell’organo di amministrazione o su cui hanno il diritto di esercitare un’influenza dominante, che il perimetro di consolidamento fornisce un’immagine fedele delle dimensioni reali ed effettive dell’impresa ( 45 ). Peraltro, lo spirito stesso della direttiva 2013/34 è di assicurare la certezza del diritto, fornendo un’immagine fedele della situazione patrimoniale e finanziaria dell’impresa nonché del risultato economico dell’esercizio, il che contribuisce altresì a garantire l’effetto utile della direttiva 2014/24, limitando le possibilità di elusione ( 46 ).

66.

In secondo luogo, per quanto riguarda il ricorso alle nozioni di «impresa» e di «unità economica» derivanti dal diritto della concorrenza, rilevo che le norme dell’Unione in materia di conti consolidati non si applicano in determinati casi, per esempio a motivo della dimensione delle imprese interessate o perché talune condizioni riguardanti la loro forma giuridica non sono soddisfatte ( 47 ). Inoltre, non è escluso che una «persona giuridica controllata» faccia ricorso, per l’esecuzione di compiti affidatile, a un’altra persona giuridica nella quale la «persona giuridica controllata» detiene una partecipazione di minoranza, cosicché tale società sfuggirebbe all’obbligo di consolidamento. In un caso siffatto, si può dunque ricorrere a un criterio alternativo per garantire l’applicazione coerente del criterio delle attività e potrebbe, in effetti, risultare utile fondarsi sulle nozioni di «impresa» e di «unità economica», ai sensi del diritto dell’Unione in materia di concorrenza. Invero, la nozione di «impresa», che figura agli articoli 101 e 102 TFUE, è un termine autonomo per designare l’autore di una violazione del diritto della concorrenza e comprende «qualsiasi entità costituita da elementi personali, materiali e immateriali che esercita un’attività economica, indipendentemente dallo status giuridico di tale entità e dalle sue modalità di finanziamento» ( 48 ). Ispirandosi a un approccio funzionale, la Corte ha considerato che la nozione di «impresa» si riferisce a un’unità economica, anche qualora, sotto il profilo giuridico, una simile unità economica sia costituita da più persone, fisiche o giuridiche. Infatti, facendo riferimento alle attività delle imprese, il diritto della concorrenza dell’Unione stabilisce come criterio decisivo l’esistenza di un’unità di comportamento sul mercato, senza che la formale separazione tra le diverse società, conseguente alla loro personalità giuridica distinta, possa escludere tale unità ai fini dell’applicazione delle norme sulla concorrenza ( 49 ). Tale nozione di «unità economica» è stata sviluppata ed applicata perseguendo una duplice finalità, vale a dire, da un lato, per escludere dall’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE gli accordi tra entità appartenenti alla medesima impresa e, dall’altro, al fine di imputare all’interno di un gruppo di società il comportamento anticoncorrenziale di una società figlia alla società madre.

67.

La prima di queste due finalità corrisponde, per analogia, ai requisiti previsti per la nozione di «persona giuridica» ai sensi dell’articolo 12 della direttiva 2014/24, nella misura in cui anch’essa contempla degli «accordi» – gli appalti pubblici, che costituiscono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto con uno o più operatori economici – di modo che, se la persona giuridica di cui trattasi, in quanto società madre, forma con le società figlie che controlla un’unica unità economica, il fatturato di tale impresa è rivelatore delle attività di detta persona giuridica e dev’essere preso in considerazione per controllare il rispetto del criterio delle attività (anche in mancanza di consolidamento). Pertanto, il ricorso a criteri alternativi per garantire l’effetto integrale del criterio delle attività non può escludere l’applicazione della nozione di «impresa» ai sensi del diritto della concorrenza (per esempio, quando non sussiste un vincolo di capitale, ma intercorrono soltanto vincoli contrattuali tra le imprese). Infatti, la nozione di «unità economica» nel diritto della concorrenza contribuisce a evitare che una società madre possa sfuggire agli effetti di tale normativa per il semplice fatto che solo la sua società figlia commetterebbe una violazione. È possibile dedurre tale argomento per quanto riguarda il criterio delle attività. Se la società madre e la sua società figlia costituiscono una stessa unità economica, al fine di controllare il rispetto del criterio delle attività dev’essere preso in considerazione il fatturato di tale unità economica, anche in mancanza di consolidamento.

68.

Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo di rispondere alla prima questione pregiudiziale dichiarando che l’articolo 12, paragrafo 3, primo comma, lettera b), e paragrafo 5, primo comma, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che la condizione relativa al fatto che la persona giuridica controllata effettui oltre l’80% delle sue attività nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici che la controllano va valutata, in linea di principio, quando la percentuale di attività indicata in tali disposizioni è determinata sulla base del fatturato e tale persona giuridica controlla, a sua volta, altre imprese con le quali forma un gruppo per il quale viene redatto il bilancio consolidato del gruppo conformemente agli articoli 22 e 24 della direttiva 2013/34, sulla base del fatturato consolidato di tale gruppo o, segnatamente, se detta direttiva non è applicabile, sulla base dei criteri sviluppati per quanto riguarda la nozione di «impresa» tratta dal diritto dell’Unione in materia di concorrenza.

69.

Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 12, paragrafo 3, primo comma, lettera b), della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 12, paragrafo 5, primo comma, della medesima direttiva, debba essere interpretato nel senso che, per determinare il fatturato realizzato dalla persona giuridica controllata nell’ambito dell’esecuzione di compiti assegnati a detta persona giuridica dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti, occorre tener conto del fatturato realizzato presso terzi utenti su mercati nei quali essa concorre tra l’altro con operatori privati.

70.

Si ricorda che, nella specie, il giudice adito si chiede se si debba tener conto del fatturato proveniente da terzi utenti che depositano rifiuti nella discarica gestita dall’AF, quale fatturato realizzato nell’ambito dell’esecuzione di compiti ad essa assegnati dai comuni BAR. Se il giudice del rinvio solleva tale interrogativo con riferimento al caso in cui la risposta alla prima questione sia che si deve tener conto solo del fatturato della persona giuridica controllata, ipotesi che, a mio giudizio, dev’essere scartata, non si può escludere che lo stesso giudice sia indotto a effettuare valutazioni di fatto e che di conseguenza una risposta alla seconda questione gli risulti utile. Pertanto ritengo necessario formulare tale risposta.

71.

Anzitutto, tengo a precisare che, contrariamente alla prima questione pregiudiziale, la seconda questione qui in esame mira a determinare non tanto se si debba considerare il fatturato realizzato dalla discarica dell’AF, dato che è pacifico che occorre tenerne conto, ma piuttosto se tale fatturato debba essere considerato proveniente da «compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice» ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 3, primo comma, lettera b), della direttiva 2014/24, rientranti quindi nella soglia dell’80% del fatturato riservato allo svolgimento dei compiti attribuiti dall’amministrazione aggiudicatrice.

72.

A tale proposito, ricordo che né tale disposizione, né l’articolo 2, paragrafo 1, punto 1, della direttiva medesima, che definisce la nozione di «amministrazioni aggiudicatrici», precisano cosa si debba intendere per «compiti affidati dall’amministrazione aggiudicatrice». Invero, la valutazione di tale espressione riveste un carattere meramente fattuale. Ciononostante, benché l’esame della questione se la gestione di una discarica rientri tra i «compiti affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante» spetti esclusivamente al giudice del rinvio, ritengo che gli elementi di analisi che esporrò nei paragrafi che seguono potrebbero essergli utili.

73.

In primo luogo, come ha dichiarato la Corte nella sentenza Carbotermo, «le attività di un’impresa aggiudicataria da prendere in considerazione sono tutte quelle che quest’ultima realizza nell’ambito di un affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente dal fatto che il destinatario sia la stessa amministrazione aggiudicatrice o l’utente delle prestazioni» ( 50 ). Pertanto, il fatto che i terzi utenti paghino per il servizio della discarica non ha, in linea di principio, alcuna incidenza sulla presa in considerazione del fatturato ai fini della valutazione della «percentuale delle attività». Ne deriva che non è pertinente stabilire chi beneficia del servizio o chi lo finanzia, bensì se tale servizio rientra effettivamente nello svolgimento dei compiti assegnati alla persona giuridica dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti. Se questo è il caso, il fatturato proveniente dai pagamenti effettuati da terzi utenti costituisce effettivamente un fatturato derivante dallo svolgimento dei compiti assegnati.

74.

Nella specie, non sarebbe quindi pertinente tener conto del fatto che la discarica in discussione riceve rifiuti depositati esclusivamente da terzi. Competerà tuttavia al giudice del rinvio verificare se l’AF sia stata incaricata di gestire tale discarica per conto dei comuni che la controllano, ai fini dello svolgimento di una funzione di servizio pubblico. Orbene, sembra emergere dalla decisione di rinvio che in tale discarica vengono depositati rifiuti residui non domestici, vale a dire, tra l’altro, rifiuti industriali e rifiuti provenienti dal risanamento del suolo. Per contro, gli affidamenti BAR – Irado e Irado – AF riguardavano solo il trattamento dei rifiuti domestici dei comuni BAR ( 51 ). Tali circostanze implicherebbero, prima facie, in assenza di altri elementi fattuali, che i compiti svolti dall’AF nell’ambito della discarica da essa gestita non rientrino tra i compiti assegnati dalle amministrazioni aggiudicatrici, ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 3, primo comma, lettera b), della direttiva 2014/24.

75.

In secondo luogo, l’eccezione relativa agli affidamenti in house non prevede alcuna condizione che limita il suo campo di applicazione ai settori non aperti alla concorrenza. In effetti, l’unica questione da esaminare è se la gestione della discarica dell’AF (compreso il trattamento dei rifiuti non domestici effettuato anche da operatori privati) rientri nello svolgimento di un compito affidato all’AF dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti. Pertanto, non è pertinente, di per sé, la circostanza che l’AF entri in concorrenza diretta con operatori privati, visto che il collocamento in discarica dei rifiuti residui domestici è vietato dalla legislazione dei Paesi Bassi, essendo ammesso solo il deposito di rifiuti industriali, e che in tale paese la gestione delle discariche in cui vengono collocati i rifiuti industriali costituisca un’attività esercitata in parte da operatori privati.

76.

Alla luce di quanto precede, propongo di rispondere alla seconda questione pregiudiziale dichiarando che l’articolo 12, paragrafo 3, primo comma, lettera b), e paragrafo 5, primo comma, della direttiva 2014/24 dev’essere interpretato nel senso che, ai fini della determinazione del fatturato della persona giuridica controllata ricavato dall’esecuzione di compiti ad essa assegnati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti, occorre tener conto del fatturato realizzato con terzi utenti nell’ambito di appalti nei quali essa concorre tra l’altro con operatori privati, purché sia provato che tali compiti le sono stati effettivamente affidati da dette amministrazioni aggiudicatrici.

77.

Alla luce delle suesposte considerazioni, propongo alla Corte di rispondere come segue alle questioni pregiudiziali sollevate dal Gerechtshof Den Haag (Corte d’appello dell’Aia, Paesi Bassi):

L’articolo 12, paragrafo 3, primo comma, lettera b), e paragrafo 5, primo comma, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE,

dev’essere interpretato nel senso che: