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Sur la décision
| Référence : | CJUE, Cour, 13 mars 2025, C-715/23 |
|---|---|
| Numéro(s) : | C-715/23 |
| Conclusions de l'avocat général M. R. Norkus, présentées le 13 mars 2025.#Farmacija d.o.o. contre Občina Benedikt.#Demande de décision préjudicielle, introduite par la Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil.#Renvoi préjudiciel – Procédures de passation des contrats de concession – Directive 2014/23/UE – Article 4, paragraphe 2 – Services d’intérêt général non économiques – Article 19 – Services sociaux et autres services spécifiques – Champ d’application de ces dispositions – Activité d’exploitation d’une officine de pharmacie.#Affaire C-715/23. | |
| Date de dépôt : | 23 novembre 2023 |
| Solution : | Renvoi préjudiciel |
| Identifiant CELEX : | 62023CC0715 |
| Identifiant européen : | ECLI:EU:C:2025:187 |
Sur les parties
| Avocat général : | Norkus |
|---|
Texte intégral
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. RIMVYDAS NORKUS
présentées le 13 mars 2025 ( 1 )
Affaire C-715/23
Farmacija, d.o.o.
contre
Občina Benedikt
en présence de
MN
[demande de décision préjudicielle formée par la Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Commission nationale de contrôle des procédures de passation des marchés publics, Slovénie)]
« Renvoi préjudiciel – Rapprochement des législations – Procédures de passation des contrats de concession – Directive 2014/23/UE – Article 4, paragraphe 2, et article 19 – Champ d’application – Activité d’exploitation d’une pharmacie »
I. Introduction
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1. |
La présente demande de décision préjudicielle déférée par la Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Commission nationale de contrôle des procédures de passation des marchés publics, Slovénie) au titre de l’article 267 TFUE a pour objet l’interprétation de l’article 4, paragraphe 2, et de l’article 19 de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession ( 2 ). |
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2. |
Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Farmacija, d.o.o. (ci-après « Farmacija »), une société à responsabilité limitée, à l’Občina Benedikt (commune de Benedikt, Slovénie, ci-après la « commune de Benedikt ») au sujet de l’octroi par cette dernière d’une autorisation d’exploitation d’une succursale de pharmacie sur son territoire sans publication préalable d’un avis de concession. Par son recours contre cette décision administrative, Farmacija fait grief, en substance, à la commune de Benedikt de ne pas avoir mis en œuvre la procédure pertinente, à savoir celle de l’octroi d’une concession, en violation de la directive 2014/23. Celle-ci estime, quant à elle, que l’autorisation d’exploitation d’une succursale de pharmacie ne constitue pas l’attribution d’une concession et que Farmacija ne bénéficie dès lors pas d’une protection juridique au titre de cette directive. |
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3. |
La question de base qui se pose dans ce litige est donc de savoir si les services fournis dans le cadre de l’exploitation d’une pharmacie relèvent du champ d’application de la directive 2014/23. Cela suppose que les services pharmaceutiques en cause puissent être qualifiés d’« activité économique ». D’une part, le fait que les prestataires de ces services soient rémunérés plaide en faveur d’une telle interprétation. Cette considération vaut pour le profit provenant de la fourniture du service public consistant dans la vente de médicaments, mais aussi d’autres activités commerciales. D’autre part, il est nécessaire de prendre en compte le rôle essentiel que jouent les pharmacies dans la santé publique, ainsi que leur financement, qui les place dans une relation privilégiée avec l’État et les distingue d’autres opérateurs économiques. Tous ces aspects nous amènent à la question classique relative à la démarcation entre les « services d’intérêt économique général » et les « services d’intérêt général non économiques », qui détermine l’applicabilité des règles du droit de l’Union en matière de marchés publics. Le futur arrêt de la Cour est susceptible d’avoir un impact au-delà de la présente affaire, car il permettra d’ajuster les règles du marché intérieur dans un secteur considéré comme sensible par certains États membres. |
II. Le cadre juridique
A. Le droit de l’Union
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4. |
Les considérants 6, 14, 17, 19 et 53 de la directive 2014/23 sont libellés comme suit :
[…]
[…]
[…]
[…]
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5. |
L’article 1er de cette directive, intitulé « Objet et champ d’application », dispose, à ses paragraphes 1 et 4 : « 1. La présente directive établit les règles applicables aux procédures de passation de contrats de concession par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices, lorsque leur valeur estimée n’est pas inférieure aux seuils prévus à l’article 8. […] 4. Les accords, décisions ou autres instruments juridiques qui organisent le transfert de compétences et de responsabilités en vue de l’exécution de missions publiques entre pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices ou groupements de pouvoirs adjudicateurs ou d’entités adjudicatrices, et qui ne prévoient pas la rémunération des prestations contractuelles, sont considérés comme relevant de l’organisation interne de l’État membre concerné et, à ce titre, ne sont en aucune manière affectés par la présente directive. » |
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6. |
L’article 4 de ladite directive, intitulé « Liberté de définir les services d’intérêt économique général », prévoit, à son paragraphe 2 : « Les services d’intérêt général non économiques ne relèvent pas du champ d’application de la présente directive. » |
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7. |
L’article 5, point 1, premier alinéa, sous b), et l’article 5, point 1, second alinéa, de la même directive énoncent : « Aux fins de la présente directive, on entend par : […]
L’attribution d’une concession de travaux ou d’une concession de services implique le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation lié à l’exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l’offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas certain d’amortir les investissements qu’il a effectués ou les coûts qu’il a supportés lors de l’exploitation des ouvrages ou services qui font l’objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable […] » |
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8. |
L’article 8 de la directive 2014/23, intitulé « Seuils et méthodes de calcul de la valeur estimée des concessions », dispose : « 1. La présente directive s’applique aux concessions dont la valeur est égale ou supérieure à 5186000 EUR. 2. La valeur d’une concession correspond au chiffre d’affaires total du concessionnaire généré pendant la durée du contrat, hors [taxe sur la valeur ajoutée (TVA)], estimé par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, eu égard aux travaux et services qui font l’objet de la concession ainsi qu’aux fournitures liées auxdits travaux et services. […] » |
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9. |
L’article 18 de cette directive, intitulé « Durée de la concession », énonce : « 1. La durée des concessions est limitée. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice en estime la durée sur la base des travaux ou des services demandés. 2. Pour les concessions d’une durée supérieure à cinq ans, la durée maximale de la concession n’excède pas le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu’il recouvre les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires pour réaliser les objectifs contractuels spécifiques. Les investissements pris en considération aux fins du calcul comprennent tant les investissements initiaux que ceux réalisés pendant la durée de la concession. » |
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10. |
L’article 19 de ladite directive, intitulé « Services sociaux et autres services spécifiques », prévoit : « Seules les obligations découlant de l’article 31, paragraphe 3, ainsi que des articles 32, 46 et 47 s’appliquent aux concessions relatives aux services sociaux et aux autres services spécifiques dont la liste figure à l’annexe IV relevant du champ d’application de la présente directive. » |
B. Le droit slovène
1. Le ZNKP
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11. |
L’article 2, point 18, du Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah (loi relative à certains contrats de concession, ci-après le « ZNKP ») ( 3 ) dispose : « On entend par “services d’intérêt général non économiques”, les services non économiques qui sont fournis en vertu de la loi en tant que services d’intérêt général et qui ne sont pas offerts contre paiement sur le marché et sont donc soumis à des obligations spécifiques de service public. » |
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12. |
L’article 9 de cette loi prévoit : « La présente loi s’applique aux contrats de concession dont la valeur estimée, hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA), est égale ou supérieure à la valeur prévue à l’article 8, paragraphe 1, de la directive [2014/23]. » |
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13. |
L’article 10 de ladite loi énonce : « Les concessions qui sont réglementées par la présente loi ainsi que par des lois spéciales sont soumises à cette loi et aux dispositions des lois spéciales pour autant qu’elles ne sont pas contraires à la présente loi. » |
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14. |
L’article 11, paragraphe 1, de la même loi dispose : « La présente loi ne s’applique pas aux : 1. concessions pour des services d’intérêt général non économiques. » |
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15. |
L’article 15 du ZNKP prévoit : « Les concessions de services sociaux et autres services spécifiques visés à l’annexe IV de la directive [2014/23] sont soumises aux dispositions de la présente loi qui réglemente l’obligation de réaliser des actes préparatoires, l’obligation de publier l’avis visé aux articles 35 et 40 de la présente loi, ainsi que la protection juridique dans les procédures de sélection du concessionnaire en vertu de la présente loi. » |
2. Le ZZDej
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16. |
L’article 2 du Zakon o zdravstveni dejavnosti (loi sur l’activité de santé, ci-après le « ZZDej ») ( 4 ) dispose : « L’activité de santé est exercée aux niveaux primaire, secondaire et tertiaire. L’activité de santé au niveau primaire comprend l’activité de santé de base et l’activité pharmaceutique. » |
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17. |
L’article 3 de cette loi prévoit : « Les prestataires de santé sont des personnes physiques et morales nationales et étrangères qui ont obtenu une autorisation du ministère chargé de la santé aux fins de l’exercice d’une activité de santé. Le service public de santé comprend les services de santé dont la fourniture permanente et continue est assurée dans l’intérêt public par l’État et les collectivités locales et qui, sur la base du principe de solidarité, sont garantis conformément aux règles régissant les soins de santé et l’assurance maladie, en tant que prestations du régime légal d’assurance maladie, et sont financés en tout ou partie par des fonds publics, en particulier par le régime légal d’assurance maladie. Les services de santé visés à la phrase précédente sont fournis en tant que services d’intérêt général non économiques par des prestataires de santé sans but lucratif, de sorte que l’excédent des recettes sur les dépenses est utilisé pour l’exercice et le développement de l’activité de santé. » |
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18. |
L’article 20, paragraphe 1, de ladite loi énonce : « L’activité pharmaceutique est exercée conformément à une loi spéciale. La présente loi s’applique aux questions non couvertes par une loi spéciale. » |
3. Le ZLD-1
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19. |
L’article 1er du Zakon o lekarniški dejavnosti (loi sur l’activité pharmaceutique, ci-après le « ZLD-1 ») ( 5 ) dispose : « La présente loi régit le but, le contenu et les conditions d’exercice de l’activité pharmaceutique, l’organisation, les conditions et les procédures d’attribution et d’exercice de concessions, les professionnels du secteur pharmaceutique et leurs associations professionnelles, l’activité pharmaceutique en réseau et le contrôle. » |
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20. |
L’article 2, paragraphe 1, de cette loi prévoit : « Le but de l’activité pharmaceutique est d’assurer un approvisionnement efficace et de qualité en médicaments et autres produits destinés à favoriser le traitement et à préserver la santé, ainsi que de conseiller les patients et les professionnels de santé en ce qui concerne leur utilisation sûre, correcte et efficace. » |
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21. |
L’article 4, paragraphe 1, point 8, de ladite loi énonce : « [On entend par] prestataire d’activité pharmaceutique : une personne physique ou morale titulaire d’une concession pour l’exercice d’une activité pharmaceutique conformément à la présente loi, un établissement public de pharmacie, un hôpital ou d’autres prestataires conformément à la présente loi. » |
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22. |
L’article 5 de la même loi dispose : « 1. L’activité pharmaceutique est un service public de santé qui assure un approvisionnement permanent et continu de la population et des prestataires de santé en médicaments, ainsi que le traitement pharmaceutique des patients. 2. L’activité pharmaceutique est exercée aux niveaux primaire, secondaire et tertiaire de l’activité de santé. 3. Le plan de répartition des pharmacies visé dans la présente loi est assuré, au niveau primaire, par la commune ou de manière conjointe par plusieurs communes limitrophes et, aux niveaux secondaire et tertiaire, par l’État. » |
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23. |
L’article 10, paragraphes 2, 3, 4 et 7, du ZLD-1 prévoit : « 2. Une succursale de pharmacie ne peut exercer son activité que sous le contrôle professionnel de la pharmacie qui l’a organisée. Le gérant de la pharmacie qui a organisé la succursale est responsable de l’exploitation de celle-ci. 3. L’autorisation d’exploiter une succursale de pharmacie est délivrée par la commune sur le territoire de laquelle cette succursale est établie, après avis préalable du Lekarniška zbornica Slovenije (ordre des pharmaciens de Slovénie) et avec l’accord du ministère. 4. L’autorisation d’exploiter une succursale de pharmacie peut également être délivrée pour une durée limitée ou pour une période déterminée de l’année (saison touristique). […] 7. Une succursale de pharmacie ne commence à exercer son activité pharmaceutique qu’une fois que l’autorisation lui a été délivrée conformément à l’article 67, premier alinéa, de la présente loi. » |
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24. |
L’article 15, paragraphe 1, de cette loi énonce : « L’exercice de l’activité pharmaceutique est financé par des fonds publics et privés. Les fonds publics visés à la phrase précédente comprennent notamment :
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25. |
L’article 27, paragraphe 1, de ladite loi dispose : « Un établissement public de pharmacie de niveau primaire est créé par une commune ou de manière conjointe par plusieurs communes limitrophes sur leur territoire, après avis préalable de la chambre compétente et avec l’accord du ministère. » |
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26. |
L’article 39, paragraphes 1 et 2, de la même loi prévoit : « 1. Une concession pour l’exercice d’une activité pharmaceutique au niveau primaire peut, dans les conditions prévues par la présente loi, être accordée à une personne physique exerçant cette activité ou à une personne morale dont la personne exerçant cette activité, qui est également son gérant ou son organe de gestion, détient plus de 50 % du capital social (ci-après le “concessionnaire”). 2. Le concessionnaire organise les pharmacies ou succursales de pharmacie comme ses propres unités organisationnelles pour l’exercice de l’activité pharmaceutique dans les zones pour lesquelles il est titulaire d’une concession ou d’une autorisation d’exploitation d’une succursale de pharmacie, conformément au plan de répartition des pharmacies au niveau primaire, sous réserve de l’avis préalable de l’ordre compétent et de l’accord du ministère. » |
III. Les faits à l’origine du litige, la procédure au principal et les questions préjudicielles
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27. |
Le 11 mars 2022, la commune de Benedikt a, sans publication préalable d’un avis de concession, octroyé à MN une autorisation pour l’exploitation d’une succursale de pharmacie sur son territoire pour une durée indéterminée. |
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28. |
La société Farmacija, la partie requérante au principal, est inscrite au registre du commerce en tant que commerce de produits pharmaceutiques, son actionnaire majoritaire étant titulaire d’une licence lui permettant d’exercer de manière autonome la profession de maître en pharmacie dans le cadre de l’exercice d’une activité pharmaceutique. |
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29. |
Farmacija a introduit une demande de révision auprès de la commune de Benedikt, au motif que cette dernière avait, en délivrant cette autorisation, accordé une concession pour l’exercice d’une activité pharmaceutique sans avoir suivi la procédure applicable, en violation de la directive 2014/23. |
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30. |
La commune de Benedikt a rejeté la demande de révision sans examen au fond, estimant que Farmacija ne bénéficiait d’un droit de recours ni dans le cadre de la procédure préalable à la révision ni dans celui de la procédure de révision proprement dite. La commune de Benedikt considère ainsi que la délivrance d’une autorisation pour l’exploitation d’une succursale de pharmacie ne constitue pas, sur le fond, une attribution de concession de services. |
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31. |
Farmacija a introduit contre cette décision de la commune de Benedikt un recours que cette commune a renvoyé devant la Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Commission nationale de contrôle des procédures de passation des marchés publics, ci-après la « Commission nationale de contrôle » ou « l’organe de renvoi »). |
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32. |
La Commission nationale de contrôle considère que la commune de Benedikt, en délivrant une autorisation pour l’exploitation d’une succursale de pharmacie, a accordé une concession pour l’exercice d’une activité pharmaceutique. Elle a cependant des doutes quant à savoir si des services pharmaceutiques constituent, sur le fond, des services relevant du champ d’application de la directive 2014/23. |
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33. |
Dans ces conditions, la Commission nationale de contrôle a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes, étant précisé qu’il y a lieu d’apporter une réponse à la seconde question uniquement dans le cas où la réponse à la première question serait négative :
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IV. La procédure devant la Cour
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34. |
La décision de renvoi datée du 23 novembre 2023 est parvenue au greffe de la Cour le même jour. |
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35. |
Farmacija, les gouvernements slovène, tchèque et hellénique ainsi que la Commission européenne ont déposé des observations écrites dans le délai imparti par l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne. |
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36. |
Lors de l’audience du 12 décembre 2024, les mandataires ad litem de Farmacija, des gouvernements slovène, tchèque et hellénique ainsi que de la Commission ont présenté des observations. |
V. Analyse juridique
A. Sur la qualification de « concession » et les règles applicables à celle-ci
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37. |
Comme je l’ai indiqué dans l’introduction, la présente affaire porte sur l’applicabilité de la directive 2014/23 au cas d’espèce. Selon l’organe de renvoi, cela dépend de la question de savoir si les services pharmaceutiques en cause peuvent être qualifiés de « services d’intérêt général non économiques ». Dans ce contexte, il convient de noter que les questions posées par l’organe de renvoi se fondent sur la prémisse que la présente affaire concerne une « concession » au sens de cette directive. Étant donné que l’ordre juridique slovène prévoit divers régimes pour réglementer l’exploitation des pharmacies sur le territoire de cet État membre, j’estime nécessaire, par souci d’exhaustivité, de rappeler brièvement le cadre juridique de l’Union applicable à ce domaine, et en particulier la différence entre les notions de « concession » et d’« autorisation », d’autant plus que seule la première de ces notions entre dans le champ d’application de ladite directive ( 6 ). |
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38. |
En effet, il ressort du considérant 14 de la directive 2014/23 que « ne devraient pas avoir le statut de concession certains actes établis par des États membres tels que les autorisations ou licences, par lesquels l’État membre ou un pouvoir public fixe les conditions d’exercice d’une activité économique, y compris la condition d’effectuer une opération donnée, délivrés normalement à la demande de l’opérateur économique et non sur l’initiative du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, lorsque l’opérateur économique conserve la liberté de renoncer à la fourniture de travaux ou de services ». Il ressort également de ce considérant que « [d]ans le cas de ces actes établis par des États membres, les dispositions particulières de la directive [2006/123] peuvent s’appliquer » (mise en italique par mes soins). |
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39. |
À cet égard, il convient de noter que l’article 4, point 6, de la directive 2006/123 définit la notion de « régime d’autorisation » et que l’on peut déduire de cette définition que par « autorisation » il faut comprendre « un acte formel ou une décision implicite relative à l’accès à une activité de service ou à son exercice ». Néanmoins, l’article 2, paragraphe 2, sous f), de cette directive dispose que celle-ci ne s’applique pas aux « services de soins de santé ». Le considérant 22 de ladite directive précise que « l’exclusion des soins de santé du champ d’application de la présente directive devrait couvrir les services de soins de santé et pharmaceutiques fournis par des professionnels » (mise en italique par mes soins). En d’autres termes, la directive 2006/123 ne trouverait pas à s’appliquer si les conditions d’exploitation d’une pharmacie étaient déterminées par l’octroi d’une « autorisation ». |
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40. |
Or, comme il a été mentionné dans les présentes conclusions, tel ne semble pas être le cas en l’espèce. Selon la qualification effectuée par l’organe de renvoi en application du droit de l’Union et sous sa propre responsabilité ( 7 ), la commune de Benedikt a accordé une « concession » au sens de la directive 2014/23. Dans ce contexte, le considérant 14 de cette directive se révèle pertinent dans la mesure où il énonce que, « [c]ontrairement à ces actes établis par des États membres, les contrats de concession induisent des engagements mutuellement contraignants, en vertu desquels l’exécution des travaux ou services est soumise à des exigences spécifiques définies par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, lesquelles exigences ont force exécutoire » (mise en italique par mes soins). Finalement, il y a lieu de rappeler qu’une « concession de services » est caractérisée, notamment, par une situation dans laquelle un droit d’exploitation d’un service déterminé est transféré par un adjudicateur à un concessionnaire, ce dernier disposant, dans le cadre du contrat conclu, d’une certaine liberté économique pour déterminer les conditions d’exploitation de ce droit et étant ainsi, parallèlement, largement exposé aux risques liés à cette exploitation ( 8 ). |
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41. |
C’est à la lumière de ces observations concernant le cadre juridique régissant l’octroi de « concessions » et d’« autorisations » qu’il y a lieu d’examiner ci-après les questions soumises par l’organe de renvoi. Ces questions seront examinées dans l’ordre dans lequel elles ont été posées, après avoir traité l’exception d’irrecevabilité soulevée par le gouvernement slovène. |
B. Sur la recevabilité
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42. |
Le gouvernement slovène conteste la recevabilité de la demande de décision préjudicielle au motif que la Commission nationale de contrôle ne revêtirait pas, dans le cas d’espèce, la qualité de « juridiction » au sens de l’article 267 TFUE. Plus précisément, le gouvernement slovène soutient que l’impossibilité de qualifier cet organe de « juridiction » au sens de cette disposition serait liée à l’incompétence de celui-ci, en vertu des dispositions du droit national, pour connaître du litige au principal. |
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43. |
Selon une jurisprudence constante, la qualité de « juridiction » de l’organe de renvoi dépend d’un ensemble d’éléments, tels l’origine légale de cet organe, sa permanence, le caractère obligatoire de sa juridiction, la nature contradictoire de la procédure, l’application, par ledit organe, des règles de droit ainsi que son indépendance ( 9 ). À cet égard, il convient de rappeler que la Cour a déjà eu l’occasion de se prononcer sur la qualification de « juridiction » de la Commission nationale de contrôle. Cette circonstance mérite une attention particulière. |
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44. |
Dans l’affaire Medisanus, la Cour a constaté, pour la première fois, que la Commission nationale de contrôle remplissait tous les critères pour être considérée comme une « juridiction nationale », au sens de l’article 267 TFUE ( 10 ). La Cour a justifié cette qualification par une série d’arguments que je résumerai brièvement. Premièrement, la Cour a reconnu qu’il s’agit d’une commission établie par la Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega narocanja (loi relative aux recours dans les procédures de passation de marchés publics) ( 11 ), laquelle lui confère un caractère permanent et rend sa juridiction obligatoire. Deuxièmement, la Cour a considéré que la Commission nationale de contrôle n’a pas de lien avec les autorités publiques dont elle contrôle les décisions et que les membres qui la composent jouissent des garanties prévues par la loi relative aux fonctions des juges en ce qui concerne leur nomination ainsi que la durée et les causes de révocation de leur mandat, de sorte que leur indépendance est garantie. Troisièmement, la Cour a constaté que la procédure devant la Commission nationale de contrôle présente un caractère contradictoire et que les décisions qu’elle adopte, en appliquant la loi relative aux recours dans les procédures de passation de marchés publics ainsi que la loi régissant la procédure civile, sont revêtues de l’autorité de la chose jugée. |
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45. |
Il convient d’attirer l’attention sur le fait que cette conclusion n’a pas, par la suite, été remise en question par la Cour dans ses arrêts rendus respectivement dans les affaires Tax-Fin-Lex ( 12 ) et SHARENGO ( 13 ) ayant pour objet des questions préjudicielles posées par la même Commission nationale de contrôle. En effet, dans ces deux arrêts, contrairement à l’arrêt rendu dans l’affaire Medisanus, la Cour ne s’est plus penchée sur la recevabilité, notamment sur la qualification de « juridiction » au titre de l’article 267 TFUE de l’organe de renvoi, mais elle a directement examiné le fond des questions posées par celui-ci. Si le gouvernement slovène fait valoir que l’affaire au principal diffère des affaires ayant fait l’objet des arrêts mentionnés, il ne précise pas, toutefois, quel serait le critère tiré de la jurisprudence indiquée ci-dessus que l’organe de renvoi cesserait de remplir dans la présente affaire. Dans cette perspective, je ne vois pas la raison pour laquelle la Cour devrait s’écarter de la qualification retenue, d’autant plus que cette dernière a été confirmée à plusieurs reprises. Il apparaît ainsi clairement que la Cour n’est pas revenue sur sa position. |
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46. |
L’argumentation du gouvernement slovène me semble avoir pour but de contester la compétence de l’organe de renvoi pour trancher le litige au principal et, par conséquent, de remettre en cause la nécessité voire l’utilité de la réponse de la Cour aux questions posées dans sa demande de décision préjudicielle. En particulier, ce gouvernement fait valoir que, en vertu du droit national, notamment des dispositions en matière de protection juridique dans le cadre de concessions réglementées par une législation sectorielle, l’organe de renvoi ne saurait être compétent pour connaître de l’affaire au principal. Ledit gouvernement estime que la protection juridique prévue par la loi relative aux recours dans les procédures de passation de marchés publics ne s’applique pas au cas d’espèce, étant donné que la décision adoptée par la commune de Benedikt est une décision administrative qui devait être tranchée, d’emblée, par le maire de la commune et, le cas échéant, suivant la procédure administrative générale. |
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47. |
Toutefois, cette argumentation me semble dénuée de pertinence aux fins de la présente affaire, et ce pour les raisons que j’exposerai dans la suite des présentes conclusions. |
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48. |
D’une part, je tiens à relever qu’il ressort d’une jurisprudence de la Cour que l’allégation selon laquelle la juridiction de renvoi ne serait pas compétente, en vertu des règles du droit national, pour connaître d’un litige ne peut suffire à entraîner l’irrecevabilité de la demande de décision préjudicielle, dans la mesure où il n’appartient pas à la Cour de remettre en cause l’appréciation, par la juridiction de renvoi, des règles nationales d’organisation et de procédures judiciaires ( 14 ). En effet, la Cour doit s’en tenir à la décision de renvoi émanant d’une juridiction d’un État membre, tant qu’elle n’a pas été rapportée dans le cadre des voies de recours prévues éventuellement par le droit national ( 15 ). Dès lors, aux fins de l’appréciation de la recevabilité de la demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, il suffit en principe que l’organe de renvoi se soit déclaré compétent dans le litige au principal ( 16 ), sans que la qualification juridique précise de la décision administrative attaquée, en l’occurrence l’octroi d’une « concession », soit pertinente. |
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49. |
D’autre part, il importe de rappeler que, dans le cadre de la coopération entre la Cour et les juridictions nationales instituée à l’article 267 TFUE, il appartient au seul juge national qui est saisi du litige et qui doit assumer la responsabilité de la décision juridictionnelle à intervenir d’apprécier, au regard des particularités de l’affaire, tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement que la pertinence des questions qu’il pose à la Cour. En conséquence, dès lors que les questions posées portent sur l’interprétation ou sur la validité d’une règle de droit de l’Union, la Cour est, en principe, tenue de statuer. |
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50. |
Les questions portant sur le droit de l’Union bénéficient ainsi d’une présomption de pertinence. Le refus de la Cour de statuer sur une question préjudicielle posée par une juridiction nationale n’est possible que s’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation ou l’appréciation de validité d’une règle de l’Union sollicitée n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées ( 17 ). En l’occurrence, il n’apparaît pas que l’interprétation du droit de l’Union sollicitée par l’organe de renvoi n’aurait aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, ni que le problème soulevé par celui-ci serait de nature hypothétique. |
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51. |
Eu égard aux considérations qui précèdent, je suis d’avis que la présente demande de décision préjudicielle est recevable. La Cour devrait donc répondre aux questions posées par l’organe de renvoi. |
C. Sur le fond
1. Sur la première question préjudicielle
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52. |
Par sa première question, l’organe de renvoi demande, en substance, si l’activité d’exploitation d’une pharmacie, dont la partie essentielle consiste à délivrer aux utilisateurs, avec ou sans ordonnance, des médicaments à usage humain et à leur fournir des conseils concernant l’usage correct et sûr de ces médicaments, relève de la notion de « services d’intérêt général non économiques » au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2014/23. |
a) Sur la notion de « services d’intérêt général non économiques »
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53. |
Je constate d’emblée que la notion de « services d’intérêt général non économiques » comporte deux éléments. Pour relever de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2014/23, un service doit, premièrement, être fourni aux fins d’intérêt général, et deuxièmement, présenter un caractère non économique. Les deux éléments étant cumulatifs, l’absence d’un seul d’entre eux rend cette disposition inapplicable. Aux fins des présentes conclusions, je préfère me concentrer sur ce qui est « non économique » et ne pas aborder l’élément « d’intérêt général », dans la mesure où cette approche me paraît suffisante pour proposer une réponse utile à la juridiction nationale. Tout en étant intéressante sur le plan académique, la question de savoir si l’élément « d’intérêt général » revêt une portée autonome dans la notion en cause, c’est-à-dire si un service « non économique » correspond toujours à l’« intérêt général » ou bien si un tel service peut ne pas être fourni dans l’« intérêt général », ne nécessite pas de réponse dans le cas d’espèce. |
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54. |
Je procéderai au rappel des critères permettant de distinguer une activité « non économique » d’une activité ayant un caractère « économique », avant de les appliquer au cas d’espèce qu’est l’activité d’exploitation d’une pharmacie. Toutefois, avant d’entreprendre cette analyse, je considère nécessaire d’examiner la question préliminaire de la marge d’appréciation des États membres dans la définition des « services d’intérêt général non économiques ». En effet, cette marge constitue la clef de voûte de l’argumentation du gouvernement slovène, selon lequel, en substance, un « service d’intérêt général non économique » est ce que le législateur national définit comme tel. |
b) Sur la marge d’appréciation des États membres dans la définition des « services d’intérêt général non économiques »
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55. |
En vertu du paragraphe 2 de l’article 4 de la directive 2014/23, intitulé « Liberté de définir les services d’intérêt économique général », les « services d’intérêt général non économiques » ne relèvent pas du champ d’application de cette directive. En effet, comme le confirme le considérant 6 de ladite directive, les États membres sont libres d’organiser la fourniture de services soit en tant que « services d’intérêt économique général », soit en tant que « services non économiques d’intérêt général », ou une combinaison des deux, sous réserve du respect du droit de l’Union, notamment des principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, de transparence et de libre circulation des personnes. Cependant, ce considérant exclut expressément du champ d’application de la même directive le financement des « services d’intérêt économique général » et les systèmes d’aides accordées par les États membres, en particulier dans le domaine social, ainsi que les « services non économiques d’intérêt général ». |
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56. |
Il importe de relever qu’une telle exclusion existe également dans le cadre de la directive 2006/123, étant donné que son article 2, paragraphe 2, sous a), dispose que cette directive ne s’applique pas aux « services d’intérêt général non économiques ». De surcroît, il convient d’observer que les « services de soins de santé » font l’objet d’une exclusion distincte du champ d’application, à l’article 2, paragraphe 2, sous f), de ladite directive ( 18 ). Si cette disposition n’inclut pas les « services pharmaceutiques » au cœur de la présente affaire, il n’en reste pas moins que le considérant 22 de la même directive y fait expressément référence, ce qui a pour conséquence que celle-ci ne trouve pas à s’appliquer à ce type de services. Enfin, je constate dans ce contexte que la notion de « service » au sens de la directive 2006/123 est elle-même de nature « économique » dans la mesure où, en vertu de l’article 4, point 1), de cette directive, cette notion s’entend de « toute activité économique non salariée, exercée normalement contre rémunération, visée à l’article [57 TFUE] » (mise en italique par mes soins). |
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57. |
Eu égard à ces observations, il y a lieu de retenir à ce stade de l’analyse, d’une part, que la qualification comme « service d’intérêt général non économique » est décisive pour établir quelle est la réglementation applicable à un cas particulier. D’autre part, il est évident que, dans la mesure où cette qualification dépend des caractéristiques du « service » en cause, celui-ci doit faire l’objet d’une appréciation au cas par cas. La notion de « services d’intérêt général non économiques », à laquelle l’organe de renvoi fait référence dans sa première question, apparaît à l’article 2 du protocole no 26 sur les services d’intérêt général, annexé au traité FUE (ci-après le « protocole no 26 »), selon lequel « [l]es dispositions des traités ne portent en aucune manière atteinte à la compétence des États membres pour fournir, faire exécuter et organiser des services non économiques d’intérêt général ». Toutefois, cette notion n’est pas définie dans le traité FUE ni dans le droit dérivé ( 19 ). En particulier, la directive 2014/23 ne définit pas la notion de « services d’intérêt général non économiques ». |
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58. |
Par ailleurs, je tiens à souligner que l’article 4, paragraphe 2, de cette directive ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres. La question se pose donc de savoir si ceux-ci restent libres de définir ce qui relève de cette notion en vertu de leur compétence pour fournir, faire exécuter et organiser des services non économiques d’intérêt général, compétence à laquelle, selon l’article 2 du protocole no 26, les dispositions des traités ne portent en aucune manière atteinte. Si, en revanche, la notion de « services d’intérêt général non économiques » relève d’une interprétation autonome du droit de l’Union, la question de son articulation avec l’article 2 du protocole no 26 peut se poser. La réponse à cette question découle des principes du fonctionnement du marché intérieur. |
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59. |
Le bon fonctionnement du marché intérieur de l’Union, qui comporte, entre autres, la libre prestation de services et la liberté d’établissement, comme il ressort de l’article 26, paragraphe 2, TFUE, ne peut être assuré que par une compréhension uniforme de la notion de « services d’intérêt général non économiques », faute de quoi il existerait un risque d’application hétérogène des règles de celui-ci, susceptible de provoquer sa fragmentation. |
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60. |
Le marché intérieur requiert par définition l’existence de conditions équivalentes pour l’exercice d’une activité économique partout dans l’Union. À cette fin, les libertés fondamentales, qui garantissent un espace sans frontières intérieures ni obstacles réglementaires, sont interprétées et appliquées de manière uniforme. En effet, pour que les personnes physiques et morales puissent les invoquer directement et sur un pied d’égalité, le contenu et la portée des droits consacrés par les traités doivent être les mêmes ( 20 ). En revanche, toute réglementation nationale contraire aux objectifs du marché intérieur reste inappliquée ( 21 ). Lorsqu’une réglementation dans certains domaines s’avère nécessaire aux fins de la réalisation du marché intérieur, le législateur de l’Union peut adopter des mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres, conformément à l’article 114 TFUE. Le marché intérieur constitue ainsi l’une des réalisations les plus importantes de l’Union, car il prévoit un espace économique intégré auquel participent tous les États membres et autres États associés ( 22 ). |
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61. |
Or, il me semble que, si l’on suivait sans réserve l’argumentation du gouvernement slovène selon laquelle les services en cause devraient être qualifiés d’activités « non économiques » au motif que le législateur national les a définis comme tels, conformément aux traditions historiques, culturelles et politiques de cet État membre, cela aurait exactement pour conséquence un tel risque de fragmentation du marché intérieur. Compte tenu du fait que les modalités de l’activité pharmaceutique peuvent varier sensiblement d’un État membre à l’autre, en raison des spécificités de la réglementation nationale applicable, la qualification juridique de sa nature par les États membres ne peut à elle seule être déterminante. En effet, on observera que, à ce stade de l’évolution du droit de l’Union, aucune des dispositions de ce dernier n’énonce de règles d’accès aux activités du domaine de la pharmacie visant à fixer les conditions dans lesquelles les nouvelles pharmacies et leurs éventuelles succursales peuvent être créées sur le territoire des États membres ( 23 ). |
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62. |
La compétence des États membres pour fournir, faire exécuter et organiser des services non économiques d’intérêt général, prévue à l’article 2 du protocole no 26, ne peut pas faire obstacle à une compréhension autonome de la notion de « services d’intérêt général non économiques ». Il est vrai que, conformément à l’article 168, paragraphe 7, TFUE, tel que précisé par la jurisprudence de la Cour, le droit de l’Union ne porte pas atteinte à la compétence des États membres pour aménager leurs systèmes de sécurité sociale et pour prendre, en particulier, des dispositions destinées à organiser des services de santé tels que les officines de pharmacie. Toutefois, il convient de rappeler que la Cour a réitéré que, dans l’exercice de cette compétence, les États membres doivent respecter le droit de l’Union, notamment les dispositions du traité relatives aux libertés fondamentales, y compris la liberté d’établissement. Ces dispositions comportent l’interdiction pour les États membres d’introduire ou de maintenir des restrictions injustifiées à l’exercice de ces libertés dans le domaine des soins de santé ( 24 ). |
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63. |
Le droit du marché intérieur de l’Union limite ainsi le pouvoir d’appréciation des États membres, indépendamment de leur faculté de définir le niveau auquel ils entendent assurer la protection de la santé publique ainsi que de la manière dont ce niveau doit être atteint. À cet égard, on rappellera que la Cour s’est déjà prononcée en plusieurs occasions sur les conditions d’établissement des succursales de pharmacie et a jugé qu’il était permis de restreindre la liberté d’établissement pour des raisons d’intérêt général, à condition qu’elles soient propres à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ( 25 ). |
c) Sur la qualification des services pharmaceutiques comme « activité économique » au sens des libertés fondamentales
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64. |
À mon avis, afin de répondre à la première question préjudicielle, il convient de rappeler la jurisprudence de la Cour, par laquelle celle-ci a défini ce qui constitue une « activité économique » au sens du droit du marché intérieur de l’Union. Comme je l’ai indiqué précédemment, la nature « économique » d’une activité donnée est déterminante aux fins de la démarcation entre le domaine des « services d’intérêt économique général » et celui des « services d’intérêt général non économiques ». Ce critère délimite ainsi l’étendue des compétences de l’Union par rapport à celles des États membres ( 26 ). Dans la mesure où les deux notions s’excluent mutuellement, tracer les contours de la notion d’« activité économique » permettra logiquement d’élucider ce que l’on doit entendre par « activité non économique ». Sur la base de cette distinction, il sera possible de déterminer comment les « services pharmaceutiques » doivent être qualifiés. |
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65. |
Une telle approche tiendrait compte du fait que la directive 2014/23 met en œuvre les règles relatives à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services – comme le montre le choix des bases juridiques de l’article 53, paragraphe 1, de l’article 61 et de l’article 114 TFUE sur lesquelles cette directive a été adoptée – dont le champ d’application est limité aux « activités économiques » ( 27 ). Cette interprétation est d’ailleurs corroborée par l’article 1er, paragraphe 4, de ladite directive qui prévoit expressément l’exclusion du champ d’application de la même directive de toute prestation contractuelle qui ne serait pas rémunérée. |
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66. |
À cet égard, il convient d’emblée de rappeler que la Cour a jugé que les prestations de services fournies normalement contre rémunération constituent des « activités économiques », étant entendu que la caractéristique essentielle de la rémunération réside dans le fait que celle-ci constitue la contrepartie économique de la prestation en cause, sans pour autant qu’elle doive être payée par le bénéficiaire de celle-ci ( 28 ). Il ressort de la décision de renvoi que les services pharmaceutiques en cause ont essentiellement pour objet la délivrance de médicaments à usage humain et vétérinaire, soumis ou non à prescription médicale, accompagnée de la fourniture de conseils aux fins de l’utilisation correcte et sûre de ces médicaments. Ces services pharmaceutiques sont financés soit par des fonds publics, dans le cas de médicaments soumis à prescription médicale et couverts par l’assurance de santé publique, soit directement par le consommateur, dans le cas de médicaments non couverts par cette assurance. |
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67. |
La Cour a expressément reconnu dans sa jurisprudence que l’activité pharmaceutique apporte des bénéfices aux exploitants de pharmacies, même si, compte tenu de l’importance de l’objectif de santé publique, elle est généralement exercée non seulement dans un intérêt économique, mais aussi dans un intérêt public social et professionnel ( 29 ). Cette jurisprudence est conforme au constat également fait par la Cour selon lequel l’acquisition d’une pharmacie, en ce qu’elle permet l’exercice d’une « activité économique » au moyen d’une installation stable pour une durée indéterminée, relève du champ d’application de l’article 49 TFUE concernant la liberté d’établissement ( 30 ). |
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68. |
Dans un domaine apparenté, la Cour a précisé que les services médicaux spécialisés fournis par des médecins spécialistes indépendants en leur qualité d’opérateurs économiques indépendants à leurs propres risques et contre rémunération devraient être considérés comme une « activité économique » ( 31 ). La référence à la notion de « prise de risque », qui caractérise précisément le droit de l’Union en matière de concessions ( 32 ), n’est pas inintéressante dans ce contexte, car elle montre que l’attribution de concessions dans le secteur de la santé publique n’est pas exclue. |
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69. |
Si la jurisprudence citée précédemment apporte certainement de précieux points de repère pour aborder certaines des questions qui ont été soulevées par les parties intéressées dans la présente affaire, j’estime néanmoins qu’une analyse plus approfondie est nécessaire afin d’étayer le caractère « économique » de l’activité de pharmacien. Cette analyse se centrera sur les raisons qui, selon moi, ont conduit la Cour à effectuer une telle qualification. |
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70. |
D’une part, il doit être pris en compte que la Cour a souligné dans sa jurisprudence que les notions d’« activité économique » et de « prestation de services », en ce qu’elles définissent le champ d’application d’une des libertés fondamentales garanties par le traité, ne peuvent pas être interprétées restrictivement ( 33 ). Vu sous cet angle, il me semble cohérent d’un point de vue juridique de conclure qu’une activité étroitement liée à la santé publique, comme celle d’un pharmacien, relève du champ d’application des libertés fondamentales en question, à savoir la liberté d’établissement, et revêt, en conséquence, un caractère « économique ». |
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71. |
D’autre part, le fait que la Cour se soit appuyée sur l’élément de la rémunération pour apprécier la nature économique de l’activité en cause, indépendamment de celui qui a versé cette rémunération, permet d’inclure dans la notion d’« activité économique » des prestations payées par l’utilisateur, mais également par l’État membre. Ce dernier cas de figure implique que des aspects liés au financement d’un système national de santé peuvent jouer un certain rôle et, partant, doivent être pris en compte dans l’analyse. |
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72. |
Dans la présente affaire, la Cour est amenée à examiner si une activité cesse d’être de nature « économique » au motif qu’elle est financée également par des ressources de l’État. L’argumentation du gouvernement slovène revient essentiellement à nier le caractère « économique » du système de gestion des pharmacies en Slovénie en invoquant le principe de solidarité qui sous-tend ce système. Selon ce raisonnement, la finalité sociale du régime, la mise en œuvre du principe de solidarité, l’absence de but lucratif ainsi que le contrôle étatique de cette activité distinguent clairement l’exploitation d’une pharmacie d’une « activité économique ». |
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73. |
Je ne trouve pas cette argumentation convaincante, et ce pour les raisons que j’exposerai dans la suite des présentes conclusions. À l’instar du gouvernement tchèque, j’estime que le fait que l’activité pharmaceutique en Slovénie est exercée dans le cadre du système de santé publique n’est pas pertinent pour déterminer la nature des services en question. La prestation d’un service pharmaceutique dans les pharmacies, telle que décrite dans la décision de renvoi, n’implique pas l’exercice de l’autorité publique, au sens de l’article 51 TFUE, lu en combinaison avec l’article 62 TFUE, dès lors que les activités en cause ne sont pas directement et spécifiquement liées à l’exercice des prérogatives de puissance publique ( 34 ). Il n’existe donc aucune raison objective d’exclure ce service de la qualification d’« activité économique » du simple fait qu’il présente une proximité avec une politique gouvernementale, en l’occurrence la politique de santé. |
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74. |
De surcroît, l’existence d’un transfert de fonds publics pour financer les médicaments couverts par l’assurance maladie ne me semble pas susceptible d’affecter la nature « économique » du service fourni par les pharmacies. Un service conserve son caractère onéreux même lorsque sa fourniture est financée par des fonds publics. À cet égard, il convient de rappeler que la Cour a déjà considéré que les paiements effectués par les caisses de maladie constituent la contrepartie économique des prestations hospitalières et présentent un caractère rémunératoire dans le chef de l’établissement hospitalier qui en bénéficie et qui est engagé dans une activité de type « économique » ( 35 ). |
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75. |
L’argument avancé par le gouvernement slovène, selon lequel l’activité lucrative de la pharmacie n’est que l’accessoire de l’activité principale de service public non économique sans objectif premier de recherche de bénéfices, ne me semble pas suffisant pour nier le caractère « économique » de cette activité. Comme la Cour l’a établi dans sa jurisprudence, la nature« économique » d’une activité est indépendante d’un quelconque but lucratif ( 36 ). Plus particulièrement, la Cour a considéré que le fait que l’activité soit exercée par une entité ne poursuivant pas de but lucratif n’exclut pas que cette dernière puisse exercer une « activité économique » ( 37 ). Cela vaut d’autant plus que les exploitants privés de pharmacies poursuivent un but lucratif, comme l’a reconnu le gouvernement slovène lors de l’audience, même si ce but est subordonné à d’autres objectifs, notamment liés à la protection de la santé publique. |
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76. |
En effet, compte tenu de la définition large de la notion d’« activité économique » dans le contexte des libertés fondamentales, la Cour n’a pas hésité, par exemple, à qualifier de « services » au sens de la directive 2004/18/CE ( 38 ) des accords contractuels en matière de transport sanitaire, même lorsque le pouvoir adjudicateur a conclu ces accords avec des associations de bénévolat et que ces accords reposaient sur le principe de solidarité ( 39 ). Dans cette même logique, la Cour a estimé que le fait que l’activité soit exercée sans but lucratif par un partenaire privé tel qu’une institution de solidarité sociale n’empêche pas de la qualifier d’« activité économique » ( 40 ). |
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77. |
En outre, comme je l’ai déjà indiqué dans mon exposé du cadre juridique applicable, le fait que le législateur de l’Union ait décidé que les services pharmaceutiques devaient être expressément exclus du champ d’application de la directive 2006/123 démontre, selon moi, qu’il ne les a pas considérés comme des « services non économiques ». Il n’a tout simplement pas souhaité soumettre ce type de services aux règles spécifiques de cette directive ( 41 ). |
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78. |
Enfin, je tiens à relever que l’intégralité des systèmes de santé publique des États membres se caractérise par le fait qu’ils se fondent sur les principes d’accessibilité à des soins de santé, d’universalité et, à un degré plus ou moins important, sur le principe de solidarité. C’est la raison pour laquelle ces principes sont considérés, au même titre que le principe d’équité, comme des valeurs et des principes communs aux systèmes de santé de l’Union ( 42 ). Ce fait se reflète notamment dans leur financement. Il me semble donc que le système de santé en cause dans la présente affaire, tel que décrit par le gouvernement slovène ( 43 ), ne présente pas de caractéristiques particulières qui justifieraient une appréciation différente. |
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79. |
Cette conclusion n’est, à mon avis, pas infirmée par la décision C(2024) 3755 final de la Commission, du 10 juin 2024, dans l’affaire SA.45844 ( 44 ) déclarant, sur le fondement du principe de solidarité, que le système de fourniture des services de santé en Slovénie ne comporte pas d’aides d’État au sens de l’article 107 TFUE. À cet égard, il convient de noter, d’une part, que cette décision ne concerne pas l’exploitation des pharmacies en Slovénie, comme l’a précisé la Commission lors de l’audience à la demande de la Cour. D’autre part, si les règles en matière de concessions en droit de l’Union ont été développées dans un premier temps dans le contexte des libertés fondamentales ( 45 ), une situation juridique qui a d’ailleurs duré jusqu’à la codification de ces règles dans la directive 2014/23 ( 46 ), et bien qu’il existe un certain chevauchement entre ces libertés et d’autres domaines du droit (à savoir le droit de la concurrence ou des aides d’État) ( 47 ), il n’en reste pas moins que les notions de « services d’intérêt général » et d’« activité économique » tendent à diverger selon qu’elles sont utilisées dans le contexte des libertés fondamentales ou développées dans ces autres domaines du droit ( 48 ). |
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80. |
Bien qu’elles visent également à atteindre l’objectif commun de la réalisation du marché intérieur, les règles relatives au droit de la concurrence et des aides d’État se caractérisent par le fait qu’elles ont des objectifs réglementaires spécifiques, ainsi que des modalités d’application propres à ces domaines du droit, ce qui les distingue clairement des libertés fondamentales. Ainsi, la notion d’« activité économique » est étroitement liée à la notion d’« entreprise » au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, laquelle, si des critères supplémentaires sont remplis, déclenche l’application de ces règles, tandis que l’absence d’« entreprise » au sens du droit de la concurrence n’exclut pas forcément l’application des dispositions relatives aux libertés fondamentales ( 49 ). |
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81. |
Il s’ensuit que des considérations éventuelles relatives au domaine du droit des aides d’État ne sauraient être entièrement transposables au droit des concessions. En tout état de cause, force est de constater que leur application au cas d’espèce ne fait pas l’objet de la présente affaire. Comme cela a été indiqué aux points précédents, selon la jurisprudence en matière de liberté d’établissement et de libre prestation de services, c’est la prestation de services rémunérée qui doit être considérée comme étant une « activité économique ». C’est précisément ce critère qui doit, selon moi, être utilisé par la Cour dans la présente affaire aux fins d’une distinction vis-à-vis des « services d’intérêt général non économiques » ( 50 ). |
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82. |
Pour les raisons exposées aux points précédents des présentes conclusions, j’estime que l’activité pharmaceutique dont l’objet essentiel est de délivrer des médicaments à usage humain soumis ou non à prescription médicale à l’utilisateur, y compris de fournir à ce dernier des conseils aux fins d’une utilisation correcte et sûre de ces médicaments, doit être considérée comme une « activité économique » et ne saurait dès lors être qualifiée de « service d’intérêt général non économique » au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2014/23. Par conséquent, je propose de répondre à la première question préjudicielle par la négative. |
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83. |
Cette conclusion, à laquelle je suis parvenu à partir de la notion d’« activité économique » telle qu’elle a été interprétée par la Cour, me semble également correcte sur le fond. En effet, il convient de garder à l’esprit que les « services d’intérêt général » ont connu une évolution considérable au cours des dernières décennies, tant du point de vue politique que du point de vue social. Les services autrefois considérés comme « non économiques » sont de plus en plus sous l’influence des règles du marché intérieur. Ils font également l’objet de réglementations au niveau de l’Union. De même, un nombre croissant de services d’intérêt général sont effectués par des opérateurs économiques. Le secteur de la santé ne fait certainement pas exception ( 51 ). La notion de « services non économiques d’intérêt général » est ainsi soumise aux appréciations de l’époque, de sorte que, de nos jours, seuls certains domaines peuvent encore être définis de manière univoque comme « non économiques » au sens de la jurisprudence de la Cour, comme la justice, la police, la sécurité nationale, la gestion du système de signalisation, certains services éducatifs ( 52 ), etc. Ces domaines relèvent des prérogatives de la puissance publique de l’État et sont financés par des impôts. Or, tel n’est manifestement pas le cas de figure dont il est question dans la présente affaire. |
2. Sur la seconde question préjudicielle
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84. |
Compte tenu de la réponse que je propose d’apporter à la première question préjudicielle, il convient d’aborder également la seconde question préjudicielle, par laquelle l’organe de renvoi demande, en substance, si l’exercice de l’activité pharmaceutique relève des « services sociaux et autres services spécifiques » au sens de l’article 19 de la directive 2014/23. |
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85. |
À cet égard, je relève que l’attribution de concessions pour la fourniture des « services sociaux et autres services spécifiques » dont la liste figure à l’annexe IV de la directive 2014/23 est soumise aux modalités particulières prévues à l’article 19 de cette directive, à savoir une procédure simplifiée. En conséquence, ces services sont exemptés de l’application intégrale de ladite directive. Cette procédure d’attribution simplifiée se caractérise par le fait que, conformément à la disposition susmentionnée, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices sont uniquement tenus de faire connaître l’attribution envisagée au moyen d’un avis de préinformation, conformément à l’article 31, paragraphe 3, de la même directive, et d’un avis d’attribution de concession relatif aux résultats de la procédure d’attribution de concession, conformément à l’article 32 de la directive 2014/23. |
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86. |
La raison de cette procédure de passation simplifiée est que les services en question n’ont qu’une dimension transnationale limitée. Ainsi qu’il ressort du considérant 53 de la directive 2014/23, les services sociaux, de santé et d’éducation en particulier sont fournis dans un contexte spécifique qui varie grandement d’un État membre à l’autre, du fait de traditions culturelles différentes. Les exigences formelles sont donc moins strictes, même s’il doit être souligné que, conformément à l’article 3 de cette directive, les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence doivent être respectés dans tous les cas. |
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87. |
Par ailleurs, il convient de noter que parmi la catégorie des « services sanitaires, sociaux et connexes » mentionnés à l’annexe IV de ladite directive figurent les codes « de 85000000-9 à 85323000-9 » du vocabulaire commun pour les marchés publics (ci-après le « CPV ») ( 53 ). Le CPV établit un système de classification unique des marchés publics visant à normaliser les références utilisées par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices pour décrire les contrats de marchés publics. Comme la Cour l’a rappelé en faisant référence à l’article 27 de la directive 2014/23 et à l’article 1er du règlement no 2195/2002, le pouvoir adjudicateur est tenu d’appliquer le CPV dans les procédures d’attribution de concessions ( 54 ). Étant donné que les « services de pharmacie » correspondent au code CPV 85149000-5, ces services doivent être considérés comme faisant partie des « services spécifiques » au sens de l’article 19 de cette directive. Ce constat suffit, en principe, pour répondre par l’affirmative à la seconde question préjudicielle. D’ailleurs, le fait que les services pharmaceutiques soient visés à l’annexe IV de ladite directive confirme une fois encore que le législateur de l’Union les considère comme une « activité économique ». |
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88. |
À titre surabondant, il peut s’avérer utile de relever que la qualification de « service spécifique » aurait pour conséquence que seules les obligations découlant de l’article 31, paragraphe 3, ainsi que des articles 32, 46 et 47 de la directive 2014/23 s’appliqueraient aux activités pharmaceutiques exercées dans une succursale de pharmacie. Dès lors, si l’organe de renvoi devait, dans l’exercice de sa compétence pour apprécier les faits et appliquer le droit de l’Union, confirmer l’octroi d’une « concession » en l’espèce, il serait vraisemblablement amené à établir si les exigences légales découlant des articles susmentionnés ont été satisfaites. Il lui appartiendrait alors de vérifier si l’exploitation de la succursale de pharmacie a fait l’objet de l’avis de préinformation prévu à l’article 31, paragraphe 3, de cette directive et de l’avis d’attribution de concession prévu à l’article 32, paragraphe 1, de ladite directive. |
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89. |
En plus, à l’instar des directives en matière de marchés publics, la directive 2014/23 fixe un seuil au-dessus duquel elle s’applique ( 55 ). En vertu de l’article 8, paragraphe 1, de cette directive dans sa version en vigueur au moment des faits, tel est le cas pour les concessions dont la valeur est égale ou supérieure à 5186000 euros. Or, la décision de renvoi ne contient aucune information sur la valeur de la concession. Dès lors, dans la mesure où la demande de décision préjudicielle se fonde sur la prémisse selon laquelle le litige au principal concerne l’attribution d’une « concession », il appartient à l’organe de renvoi de vérifier si la valeur de cette dernière dépasse le seuil pertinent afin d’établir si ladite directive est applicable en l’espèce ( 56 ). En l’absence d’informations plus précises, la durée de la concession pourrait éventuellement fournir une indication indirecte à ce propos. En effet, ainsi qu’il ressort de l’article 8, paragraphe 2, de la même directive, « [l]a valeur d’une concession correspond au chiffre d’affaires total du concessionnaire généré pendant la durée du contrat » (mise en italique par mes soins), ce qui plaide en faveur de l’application de ce critère. À cet égard, il est constant que l’autorisation pour l’exploitation d’une succursale de pharmacie a été octroyée pour une durée indéterminée. Dans ces circonstances, il ne peut être exclu que le seuil pertinent ait été dépassé. |
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90. |
Eu égard à ces considérations, j’estime que l’activité pharmaceutique dont l’objet essentiel est la délivrance à l’utilisateur de médicaments à usage humain soumis ou non à prescription médicale, y compris la fourniture de conseils à l’utilisateur aux fins d’une utilisation correcte et sûre de ces médicaments, relève des « services sociaux et autres services spécifiques » au sens de l’article 19 de la directive 2014/23. |
VI. Conclusion
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91. |
À la lumière de l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre comme suit aux questions préjudicielles posées par la Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Commission nationale de contrôle des procédures de passation des marchés publics, Slovénie) :
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( 1 ) Langue originale : le français.
( 2 ) JO 2014, L 94, p. 1.
( 3 ) Journal officiel de la République de Slovénie no 9/2019 du 11.2.2019.
( 4 ) Journal officiel de la République de Slovénie no 9/92 du 21.2.1992.
( 5 ) Journal officiel de la République de Slovénie no 85/16 du 28.12.2016.
( 6 ) Voir arrêt du 14 juillet 2016, Promoimpresa e.a. (C-458/14 et C-67/15, EU:C:2016:558, point 45).
( 7 ) Voir arrêts du 21 juillet 2005, Coname (C-231/03, EU:C:2005:487, point 10) ; du 10 mars 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (C-274/09, EU:C:2011:130, points 29 et 36), ainsi que du 21 mai 2015, Kansaneläkelaitos (C-269/14, EU:C:2015:329, point 25), concernant la compétence exclusive du juge national de procéder à la qualification de l’opération en cause. Le rôle de la Cour se cantonne à fournir à ce dernier une interprétation du droit de l’Union utile pour la décision qu’il lui revient de prendre dans le litige dont il est saisi.
( 8 ) Voir arrêts du 11 juin 2009, Hans & Christophorus Oymanns (C-300/07, EU:C:2009:358, point 71), et du 14 juillet 2016, Promoimpresa e.a. (C-458/14 et C-67/15, EU:C:2016:558, point 46).
( 9 ) Voir arrêt du 8 juin 2017, Medisanus (C-296/15, EU:C:2017:431, point 33 et jurisprudence citée).
( 10 ) Arrêt du 8 juin 2017, Medisanus (C-296/15, EU:C:2017:431, points 32 à 38).
( 11 ) Journal officiel de la République de Slovénie no 43/11 du 3.6.2011.
( 12 ) Arrêt du 10 septembre 2020, Tax-Fin-Lex (C-367/19, EU:C:2020:685).
( 13 ) Arrêt du 10 novembre 2022, SHARENGO (C-486/21, EU:C:2022:868).
( 14 ) Voir arrêts du 10 décembre 2018, Wightman e.a. (C-621/18, EU:C:2018:999, point 30), et du 30 septembre 2020, CPAS de Liège (C-233/19, EU:C:2020:757, point 36 et jurisprudence citée), ainsi que conclusions de l’avocat général Szpunar dans l’affaire TGSS (Chômage des employés de maison) (C-389/20, EU:C:2021:777, point 28).
( 15 ) Voir arrêt du 16 juillet 2020, Governo della Repubblica italiana (Statut des juges de paix italiens) (C-658/18, EU:C:2020:572, point 61).
( 16 ) Sous réserve du contrôle par une juridiction supérieure prévu par l’ordre juridique national.
( 17 ) Voir arrêts du 1er juillet 2010, Sbarigia (C-393/08, EU:C:2010:388, points 19 et 20) ; du 27 mars 2014, Consejería de Infraestructuras y Transporte de la Generalitat Valenciana et Iberdrola Distribución Eléctrica (C-300/13, EU:C:2014:188, point 16), ainsi que du 21 mars 2024, LEA (C-10/22, EU:C:2024:254, points 36 et 37).
( 18 ) Voir point 39 des présentes conclusions.
( 19 ) Il n’existe d’ailleurs pas de définition des « services d’intérêt économique général », bien que ceux-ci soient mentionnés à l’article 14 et à l’article 106, paragraphe 2, TFUE, ainsi que dans le protocole no 26.
( 20 ) Voir arrêt du 24 mai 2011, Commission/France (C-50/08, EU:C:2011:335, points 67 et suiv.).
( 21 ) Voir arrêt du 8 septembre 2010, Winner Wetten (C-409/06, EU:C:2010:503, point 69).
( 22 ) Un des principaux objectifs de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) est de réaliser de la manière la plus complète possible la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux dans l’ensemble de l’EEE, de sorte que le marché intérieur réalisé sur le territoire de l’Union soit étendu aux États de l’Association européenne de libre-échange (AELE). Dans cette perspective, plusieurs stipulations de cet accord visent à garantir une interprétation aussi uniforme que possible de celui-ci sur l’ensemble de l’EEE. Il appartient à la Cour, dans ce cadre, de veiller à ce que les règles dudit accord identiques en substance à celles du traité FUE soient interprétées de manière uniforme à l’intérieur des États membres (voir arrêt du 2 avril 2020, Ruska Federacija, C-897/19 PPU, EU:C:2020:262, point 50).
( 23 ) Voir arrêts du 1er juin 2010, Blanco Pérez et Chao Gómez (C-570/07 et C-571/07, EU:C:2010:300, point 45), ainsi que du 21 juin 2012, Susisalo e.a. (C-84/11, EU:C:2012:374, point 29).
( 24 ) Voir arrêts du 19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a. (C-171/07 et C-172/07, EU:C:2009:316, point 18), ainsi que du 21 juin 2012, Susisalo e.a. (C-84/11, EU:C:2012:374, points 26 et 27).
( 25 ) Voir arrêts du 19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a. (C-171/07 et C-172/07, EU:C:2009:316, point 25), ainsi que du 1er juin 2010, Blanco Pérez et Chao Gómez (C-570/07 et C-571/07, EU:C:2010:300, point 61).
( 26 ) Hatzopoulos, V., Regulating Services in the European Union, Oxford University Press, 2012, p. 46, explique que l’article 2 du protocole no 26 détermine l’étendue du droit de l’Union.
( 27 ) Voir arrêt du 14 juillet 2022, ASADE (C-436/20, EU:C:2022:559, point 59).
( 28 ) Voir arrêt du 14 juillet 2022, ASADE (C-436/20, EU:C:2022:559, point 60).
( 29 ) Voir arrêt du 19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a. (C-171/07 et C-172/07, EU:C:2009:316, point 37). Plus précisément, la Cour a jugé que, « en ce qui concerne l’exploitant ayant la qualité de pharmacien, il ne saurait être nié qu’il poursuit, à l’instar d’autres personnes, l’objectif de la recherche de bénéfices » (mise en italique par mes soins).
( 30 ) Voir arrêts du 19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a. (C-171/07 et C-172/07, EU:C:2009:316, points 23 et 24), ainsi que du 19 décembre 2019, Comune di Bernareggio (C-465/18, EU:C:2019:1125, point 27).
( 31 ) Voir arrêt du 12 septembre 2000, Pavlov e.a. (C-180/98 à C-184/98, EU:C:2000:428, points 76 et 77).
( 32 ) Voir point 40 des présentes conclusions.
( 33 ) Voir arrêt du 11 avril 2000, Deliège (C-51/96 et C-191/97, EU:C:2000:199, point 52).
( 34 ) Voir arrêt du 6 septembre 2011, Scattolon (C-108/10, EU:C:2011:542, points 43 et 44).
( 35 ) Voir arrêt du 12 juillet 2001, Smits et Peerbooms (C-157/99, EU:C:2001:404, point 58).
( 36 ) Voir arrêts du 18 décembre 2007, Jundt (C-281/06, EU:C:2007:816, point 33), et du 23 février 2016, Commission/Hongrie (C-179/14, EU:C:2016:108, point 154).
( 37 ) Voir arrêts du 23 décembre 2009, CoNISMa (C-305/08, EU:C:2009:807, point 45), et du 19 juin 2014, Centro Hospitalar de Setúbal et SUCH (C-574/12, EU:C:2014:2004, point 33), ainsi que conclusions de l’avocate générale Medina dans l’affaire ASADE (C-436/20, EU:C:2022:77, point 54).
( 38 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114).
( 39 ) Arrêts du 29 novembre 2007, Commission/Italie (C-119/06, EU:C:2007:729, points 36 à 41) ; du 11 décembre 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino e.a. (C-113/13, EU:C:2014:2440, points 32 à 43), et du 28 janvier 2016, CASTA e.a. (C-50/14, EU:C:2016:56, points 33 à 41).
( 40 ) Voir arrêt du 19 juin 2014, Centro Hospitalar de Setúbal et SUCH (C-574/12, EU:C:2014:2004, point 33).
( 41 ) Voir point 56 des présentes conclusions.
( 42 ) Voir Conclusions du Conseil sur les valeurs et principes communs aux systèmes de santé de l’Union européenne (2006/C 146/01) (JO 2006, C 146, p. 1).
( 43 ) L’exercice de l’activité pharmaceutique en Slovénie est financé, dans une large mesure, par des fonds publics et, en partie, par des fonds privés.
( 44 ) JO C, C/2024/4421.
( 45 ) Voir arrêts du 21 juillet 2005, Coname (C-231/03, EU:C:2005:487, points 15 et suiv.) ; du 13 octobre 2005, Parking Brixen (C-458/03, EU:C:2005:605, points 46 et suiv.) ; du 13 septembre 2007, Commission/Italie (C-260/04, EU:C:2007:508, points 22 et suiv.), ainsi que du 10 mars 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (C-274/09, EU:C:2011:130, point 49).
( 46 ) Voir arrêts du 8 mai 2019, Rhenus Veniro (C-253/18, EU:C:2019:386, point 27), et du 16 mars 2023, OL (Prorogation des concessions italiennes) (C-517/20, EU:C:2023:219, point 27).
( 47 ) Sánchez-Graells, A., « State Aid and EU Public Procurement : More Interactions, Fuzzier Boundaries », dans Piernas López, J. J., et Hancher, L. (dir.), Research Handbook on European State Aid Law, Cheltenham, 2021, p. 329 et suiv. ; Grith Skovgaard, Ø., « The Notice of the Notion of State Aid and Public Procurement Law », European State Aid Law Quarterly, vol. 15, no 4, 2016, p. 508 et suiv.
( 48 ) Voir conclusions de l’avocate générale Medina dans l’affaire ASADE (C-436/20, EU:C:2022:77, point 52) et de l’avocat général Poiares Maduro dans l’affaire FENIN/Commission (C-205/03 P, EU:C:2005:666, point 51).
( 49 ) Voir arrêts du 19 décembre 2012, Mitteldeutsche Flughafen et Flughafen Leipzig-Halle/Commission (C-288/11 P, EU:C:2012:821, point 50), et du 22 octobre 2015, EasyPay et Finance Engineering (C-185/14, EU:C:2015:716, point 37), ainsi que Communication de la Commission relative à la notion d’« aide d’État » visée à l’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (2016/C 262/01) (JO 2016, C 262, p. 3), point 6.
( 50 ) Voir aussi, Commission européenne, Manuel relatif à la mise en œuvre de la directive « services », Luxembourg, 2022, p. 8, point 1.1.2.1 (« Services d’intérêt général non économiques »).
( 51 ) Hatzopoulos, V., Regulating Services in the European Union, Oxford University Press, 2012, p. 38 et suiv.
( 52 ) Voir arrêt du 7 décembre 1993, Wirth (C-109/92, EU:C:1993:916).
( 53 ) Adopté en vertu du règlement (CE) no 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil, du 5 novembre 2002, relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV) (JO 2002, L 340, p. 1).
( 54 ) Voir arrêt du 10 novembre 2022, SHARENGO (C-486/21, EU:C:2022:868, points 94 et suiv.).
( 55 ) Sánchez-Graells, A., « The Concessions Directive 2014/23/EU, Title I, Subject-Matter, Scope, Principles and Definitions, Art. 8, 8.1 : Value Threshold and Cross-Border Interest », dans Steinicke, M., et Vesterdorf, P. (dir.), Brussels Commentary on EU Public Procurement Law, 1re édition, Nomos, Munich, 2018, p. 1130.
( 56 ) Voir arrêt du 1er août 2022, Roma Multiservizi et Rekeep (C-332/20, EU:C:2022:610, point 80).
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Textes cités dans la décision
- Directive Services - Directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur
- Règlement (CE) 2195/2002 du 5 novembre 2002 relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV)
- Directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession
- Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services
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