LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 13 août 2020
Dans l’affaire R 2611/2019-5
Hans-Peter Wilfer ZUM Hackerhof 5
08258 Markneukirchen
Allemagne Demanderesse en nullité/requérante représentée par Meissner Bolte Patentanwälte Rechtsanwälte Partnerschaft MBB, Widenmayerstraße 47, 80538 München (Allemagne)
contre
Gibson Brands, Inc. 309 Plus Park Boulevard
Nashville Tennessee 37217
États-Unis d’Amérique Titulaire de la MUE/Défenderesse au recours représentée par Allen & Overy LLP, One Bishops Square, Londres E1 6AD (Royaume-Uni)
Recours concernant la procédure d’annulation no 22 226 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 11 067 295)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président et rapporteur), A. Pohlmann (membre) et C. Govers (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
13/08/2020, R 2611/2019-5, Gibson GUITAR (3D)

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 24 juillet 2012, Gibson Guitar Corp, qui a changé son nom en Gibson Brands, Inc. (ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne») a sollicité l’enregistrement de la marque 3D:

2 pour une liste de produits (comme modifiée le 27 novembre 2012) dans les classes 9, 15 et 25.
3 La demande a été publiée le 3 décembre 2012 et la marque a été enregistrée le 12 mars 2013.
4 Le 14 mai 2018, Hans-Peter Wilfer (ci-après le «demandeur en nullité») a introduit une demande en nullité de la marque enregistrée pour une partie des produits, à savoir les produits suivants:
Classe 15 — Instruments de musique; basses [instruments de musique]; instruments de musique électroniques; guitares; mandolines; instruments de musique; pipa [guitares chinoises]; instruments de musique à cordes.
5 Les motifs de la demande en nullité étaient ceux énoncés à l’article 59, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (version codifiée) (JO L 78, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, points a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l) et m), du RMUE.

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6 Par décision du 26 septembre 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division
d’annulation a rejeté la demande en nullité dans son intégralité. Elle a, en particulier, motivé sa décision comme suit:
la division d’annulation confirme qu’il n’a pas été jugé nécessaire de tenir une procédure orale et la demande est rejetée.
Le public pertinent se compose de guitaristes professionnels et amateurs électriques sur le territoire de l’Union européenne. En ce qui concerne le niveau d’attention de ce public, il est considéré comme supérieur à la moyenne, ce qu’il convient d’interpréter comme un degré plutôt élevé compte tenu de la nature spécialisée des produits en cause, qui ne relèvent pas de la catégorie des produits de consommation courante.
En l’espèce, la marque contestée n’est pas exclusivement composée de la
forme des produits comme, pour deux de ses vues, l’élément « » est clairement visible.
La demanderesse en nullité invoque l’arrêt CLIPPER (27/06/2017, T-580/15, CLIPPER, EU:T:2017:433). Toutefois, la présente affaire est différente puisque l’une des vues montre clairement l’élément distinctif «GIBSON». De plus, la description de la marque déposée mentionne la tête de la guitare de la peg, qui montre le mot «GIBSON».
Enfin, on peut ajouter que la taille d’un mot appliquée à un briquet est beaucoup plus petite que la taille d’un élément appliqué à la tête d’une guitare. La valeur des produits respectifs est très différente: l’une est jetable et l’autre est un produit cher; Le niveau d’attention lors de l’achat d’une guitare est supérieur à la moyenne. Par conséquent, la marque apposée sur la tête de la guitare est susceptible d’avoir un impact plus important par rapport à la marque apposée sur un briquet.
Même si les décisions antérieures présentées devant la division d’annulation étaient, dans une certaine mesure, similaires à l’espèce en ce qui concerne les faits, l’issue ne saurait être identique.
Même la forme standard d’un produit peut être enregistrée en tant que marque de forme si une marque verbale ou une étiquette distinctive y apparaît. Par conséquent, il n’est pas nécessaire d’examiner si la forme en elle-même est distinctive;
Étant donné que la marque contestée n’est pas exclusivement composée de la forme des produits (instruments de musique), puisqu’elle contient un élément verbal distinctif («Gibson»), qui est clairement perceptible, comme démontré ci-dessus, le motif absolu de refus au titre de l’article 7, paragraphe 1, point
e), i), du RMUE doit également être rejeté;

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En l’espèce, la demanderesse en nullité n’a présenté aucun argument ni aucun document pour appuyer les autres motifs invoqués dans le délai imparti pour étayer l’opposition (article 16, paragraphe 1, du RDMUE). Les motifs de refus supplémentaires ne sont donc pas étayés et doivent être rejetés.
7 Le 19 novembre 2019, la demanderesse en nullité a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 24 janvier 2020.
8 Dans son mémoire en réponse reçu le 18 mai 2020, la titulaire de la MUE demande le rejet du recours.
Moyens et arguments des parties
9 Les arguments soulevés par le demandeur en nullité dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
Dans la décision «KJ KANGOO JUMPS XR» de [10/03/2014, R 1511/2013- 2, KJ KANGOO JUMPS XR (other), § 29], la chambre de recours a confirmé le refus de l’existence d’une marque montrant l’apparence d’une
représentation graphique soutenant que les lettres «KJ» et
«XR» ne pouvaient être perçues avec beaucoup de difficulté ou pas du tout.
Les parties qui ne peuvent être que remarquées avant de procéder à une inspection étroite ne sont généralement pas à percevoir comme une indication
d’origine . Le Tribunal (26/11/2015, T-390/14, JK KANGOO JUMPS XR, EU:T:2015:897, § 27) a confirmé la décision en déclarant que «les éléments verbaux et figuratifs de la marque sont extrêmement mineurs et, en conséquence, qu’ils n’apportent aucun caractère distinctif à la marque demandée dans leur ensemble, de nature superficielle».
Dans l’arrêt «CLIPPER» (27/06/2017, T-580/15, CLIPPER, EU:T:2017:433,
§ 37, 38), le Tribunal a confirmé le rejet d’une demande de marque 3D pour un briquet.
Il est constant que la marque contestée est une marque 3D sur laquelle figure l’apparence d’une guitare, à savoir la forme d’un corps de guitare. Les produits contestés compris dans la classe 15 sont des «instruments de
musique, y compris guitares». L’élément verbal apparaît en étant de très petite taille sur la tête de guitare et en partie couvert par les cordes de guitare. Elle est à peine visible et il ne peut qu’être sans devance quelle est sa signification.

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À l’ inverse, le mot «CLIPPER» est clairement visible, le mot «Gibson» n’est
pas: . Toutefois, la taille du mot «CLIPPER» n’est pas beaucoup plus petite que la taille d’un élément appliqué à la tête d’une guitare.
La titulaire de la marque de l’Union européenne estime ellemême que tout signe ou marque sur la tête d’une guitare est insignifiant. En ce qui concerne le recours devant le tribunal de grande instance de la titulaire de la marque de l’Union européenne à Hambourg, la désignation «FRAMUS» du demandeur
en nullité était très petite: . Dès lors, tout élément distinctif doit être perceptible dans l’usage normal du produit. Les photos suivantes montrent que, même si une guitare est utilisée par le guitariste, les marques ou les signes sur la tête d’une guitare sont difficilement reconnaissables:
.
Dans la décision attaquée, la division d’opposition a estimé qu’une description de la marque ne devait pas être considérée comme déterminante. Cependant, la question est celle de quelle incidence les vues de l’objet de l’objet ont été agrandies. Par exemple, la marque de l’Union européenne no 12 718 681 est enregistrée comme suit:
. Selon la description du signe, le logo tel qu’il apparaît dans le formulaire élargi ne fait pas partie de la marque: «La représentation 1 montre le visage de la marque et la représentation 2 de celle-ci montre une vue en perspective de la marque. La représentation 3 montre un élargissement du logo tel qu’indiqué sur la marque telle qu’illustrée dans les représentations 1 et 2. Il est uniquement utilisé pour une facilité de référence et n’est pas destiné à faire partie de la marque.» Si la description n’est pas décisive, toute autre mesure telle qu’un recours aux vues élargies ne saurait avoir d’incidence sur l’étendue de la protection de la marque telle qu’elle est enregistrée. Dès lors, la vue élargie du chef de la guitare peut uniquement être perçue comme illustrant la tête, sans toutefois donner de pertinence pour l’étendue de la protection.

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Les conclusions de la décision attaquée selon lesquelles la taille d’une marque verbale appliquée à un briquet est beaucoup plus petite que la taille d’un élément en faveur d’une tête de guitare peuvent être correctes. Toutefois, lors de la prise en considération des proportions d’un briquet et d’une guitare, sur le plan visuel, la marque verbale représentée sur la tête de
la guitare n’est pas: .
De plus, la valeur des produits mutuels ne saurait jouer un rôle dans cette situation. Il est évident que la valeur d’un produit jetable est différente de la valeur d’un produit cher.
Enfin, la demanderesse en nullité fait également référence à la décision d’annulation (21/07/2017, 11 911 C) en cas de nullité de la marque contestée no 12 850 814, en motivant sa décision.
Dans la mesure où un élément verbal peut ajouter un caractère distinctif à une marque en 3D représentant une forme bien, la question se pose de savoir si, en cas de conflit, des droits peuvent être tirés de cette forme. Les juridictions apprécient uniquement l’étendue de la protection des différentes parties de la marque dans le cas d’une «collision». Cela pourrait entraîner un défaut de protection des marques 3D.
sur la base de ce qui précède, la marque contestée doit être déclarée nulle,
étant donné que ce produit est le produit lui-même. . Les éléments verbaux sur le chef de guitare sont mineurs et d’une nature tellement superficielle qu’ils n’apportent aucun caractère distinctif à l’ensemble de la marque demandée.
La demanderesse en nullité demande à la chambre de recours, en tant qu’ «auxiliaire subsidiaire», de programmer l’annulation de la décision attaquée.
10 Les arguments soulevés en réponse au recours de la titulaire de la MUE peuvent être résumés comme suit:
La marque de l’Union européenne contestée possède un caractère distinctif intrinsèque. La forme elle-même, l’emblème et la célèbre Gibson, célèbre, est distinctive. En outre, la marque de l’Union européenne contestée contient en outre des éléments distinctifs clairement perceptibles, ce qui accroît encore le caractère distinctif intrinsèque.

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Dans la décision attaquée, la chambre de recours n’a pas abordé le caractère distinctif de la forme en soi, mais de la marque de l’Union européenne dans son ensemble, et donc du logo distinctif «Gibson». De même, la titulaire de la marque de l’Union européenne concentrera son mémoire en réponse au recours sur le caractère distinctif du signe dans son ensemble, mais se réserve le droit de répondre au caractère distinctif intrinsèque et acquis de la marque dans la mesure où cela s’avère nécessaire.

La titulaire de la marque de l’Union européenne ne voit aucune raison de programmer une audience dans le cadre de cette procédure.

La demanderesse en nullité affirme que la vue élargie du logo «Gibson» ne peut avoir aucune incidence sur l’étendue de la protection de la marque de l’Union européenne contestée. C’est la première fois que cette cause de nullité, à savoir l’article 7, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, a été soulevée dans le cadre de la procédure. Elle n’a jamais été étayée, et a fortiori mentionné, par le demandeur en nullité dans sa demande en nullité et il n’est donc pas en mesure d’être invoquée à ce stade en retard (conformément à l’article 16 du RDMUE). Néanmoins, les arguments de la demanderesse en nullité sont dénués de fondement. La représentation de la marque de l’Union européenne contestée est suffisamment claire et précise et permet une interprétation correcte de l’objet de la protection.

La fonction d’une représentation aux termes de l’article 4 et 7 (1) (a) du RMUE est de permettre l’identification précise du signe en cause, tel qu’établi par l’arrêt Sieckmann (12/12/2002, C-273/00, Sieckmann, EU:C:2002:748, § 47-55). Le principe directeur pour l’interprétation de la représentation d’une marque est «ce que l’on voit est ce que l’on obtient». Toutefois, le critère des sept établi par la CJUE dans l’arrêt Sieckmann reste applicable; plus précisément, elle est claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective. La représentation de la marque de l’Union européenne contestée est pleinement conforme à tous ces facteurs.

En ce qui concerne la forme de marque, l’article 3, point c), du REMUE dispose que la marque est représentée par la soumission soit d’une reproduction graphique de la forme, y compris une image créée par ordinateur, soit d’une reproduction photographique. La reproduction graphique ou photographique peut contenir différentes vue. Lorsque la représentation n’est pas fournie par voie électronique, elle peut contenir jusqu’à six vues différentes». La possibilité de déposer jusqu’à six vues ou points de vue différents a été appliquée lorsque la marque de l’Union européenne contestée a été déposée le 13 décembre 2011. La représentation de la MUE contestée contient deux vues différentes de la guitare. Le logo
«Gibson» est clairement visible sur ces vues.

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Le nouveau motif de nullité de la demanderesse en nullité sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point a), du RMUE doit être rejeté au motif qu’il est irrecevable et dénué de fondement.

Dans la mesure où la décision attaquée reposait sur le caractère distinctif du signe dans son ensemble, compte tenu du logo «Gibson», la titulaire de la marque de l’Union européenne ne discutera pas du caractère distinctif de la forme guitare du SG en soi dans ses observations en réponse au présent recours. Il est constant que le caractère distinctif des marques doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les éléments qui les composent.

La communication commune [Communication commune sur le PC 9, «Caractère distinctif des marques tridimensionnelles (marques de forme) contenant des éléments verbaux et/ou figuratifs lorsque la forme n’est pas distinctive en elle-même] contient des conseils sur la manière dont le caractère distinctif des marques en 3D doit être apprécié. Une copie de cette communication commune est jointe à l’annexe A1. Conformément aux critères définis dans la communication commune, le logo «Gibson» présent dans la marque de l’Union européenne contestée est représenté en bonne et due forme, à deux reprises, dans la représentation et ne sera pas ignoré par des tiers cherchant à évaluer l’objet de l’enregistrement; le logo «Gibson» sur une guitare électrique n’est pas de taille réduite, le public pertinent est également habitué à ce que le nom d’une guitare soit à l’étude de sa source (parmi d’autres indicateurs, y compris la forme).

De plus, il importe de garder à l’esprit l’étendue des produits concernés. Contrairement à l’exemple du briquet (27/06/2017, T-580/15, CLIPPER, EU:T:2017:433), il est fortement invoqué par la demanderesse en nullité ou son exemple de l’arrêt JK KANGOO JUMPS XR (26/11/2015, T-390/14, JK KANGOO JUMPS XR, EU:T:2015:897), une guitare étant d’une taille considérablement plus grande, comme le logo «Gibson» sur la guitare.

Les exemples les plus pertinents issus de la jurisprudence des marques de formes en vigueur comportant des éléments verbaux seraient les suivants:

• (08/05/2019, T-324/18, bottiglia dorata (3D), EU:T:2019:297 et 08/05/2019, T 325/18, bottiglia ROSA (3D), EU:T:2019:299) comportant les formes du flacon en-dessous de la lettre «B»:

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• [21/12/2018, R 1737/2018-4, DESSIN D’UNE BOUTEILLE, titulaire D’un dessin décoratif BENEATH A RED SEAL (marque fig.)], comportant la forme sur le juste a un dispositif de sceau rouge:
.

L’ application de cette norme en l’espèce, la décision de la division d’annulation concluant que la marque de l’Union européenne contestée est intrinsèquement distinctive doit être confirmée dans son ensemble. Le logo
«Gibson» ne véhicule pas une apparence typique à une guitare électrique et, dans leur combinaison, les éléments de la marque de l’Union européenne contestée sont distinctifs.

La demanderesse en nullité maintient que la valeur des produits et le niveau d’attention du public pertinent ne peuvent affecter le caractère distinctif de la marque. Cela est tout simplement incorrect. Le caractère distinctif n’est pas apprécié sous vide. Il y a lieu de prendre en considération les produits auxquels la marque est apposée et d’apprécier ce qui précède, eu égard à la perception du public pertinent (06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244, § 62). Le degré d’ attention du public pertinent est étroitement lié à cela lors du choix des produits, ce qui, en général, est fortement influencé par le prix des produits et la fréquence de leur achat. En raison de la coût d’une guitare, le public pertinent prendra du temps avant l’achat et percevra bien certainement le logo «Gibson» sur les casques de guitare (27/02/2014, T-226/12, LIDL, EU:T:2014:98, § 67; 08/09/2010, T-
458/08, Kopfplatte, EU:T:2010:358, § 48-51). À cet égard, les références de la demanderesse en nullité aux arguments avancés durant les procédures d’infraction non liées en Allemagne ont été retirées du contexte et ne sont pas pertinentes pour la procédure en cause.

Par ailleurs, la demanderesse en nullité affirme, d’une part, que la forme elle- même ne peut pas fonctionner comme une indication de l’origine et, d’autre part, que le public pertinent ne percevra pas la partie marque de la guitare dans un usage normal. Comment le public pertinent devrait-il alors identifier la guitare comme provenant d’une source particulière et comme plus qu’un simple produit standardisé?
La demanderesse en nullité fait valoir que permettre à la marque de l’UE contestée de rester sur le registre pourrait avoir pour effet que les tribunaux des États membres de l’UE interprètent de manière erronée sa portée de protection. Il ne s’agit pas là d’un facteur pertinent pour déterminer si une marque de l’Union européenne est valable. L’interprétation d’une MUE variera inévitablement en fonction de l’Etat membre où elle est exécutée du fait de considérations linguistiques ou culturelles.

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Motifs
11 Sauf disposition contraire dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement
(CE) no 207/2009 tel que modifié
12 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Demande auxiliaire de procédure orale
13 Le demandeur en nullité a fait une demande auxiliaire en audience orale. Conformément à l’article 96 du RMUE, en liaison avec l’article 27 du règlement de procédure des chambres de recours, la chambre de recours peut décider de recourir à une procédure orale lorsqu’elle estime qu’elle est opportune. Toute demande de audience orale présentée par une partie doit indiquer les raisons pour lesquelles elle souhaite être entendue.
14 En l’espèce, le demandeur en nullité a eu la possibilité de présenter des preuves convaincantes et des observations minutieuses au moyen de plusieurs série d’observations, à l’appui des arguments présentés. En outre, la demanderesse en nullité n’a fourni aucun motif quant à la raison pour laquelle elle souhaite être entendue.
15 En conséquence, il n’est pas jugé opportun d’accorder une audience conformément à l’article 96 du RMUE et à l’article 27 du règlement de procédure des chambres de recours et la demande est par la présente rejetée.

Demande de confidentialité
16 Les observations présentées par la titulaire de la marque de l’Union européenne devant la chambre de recours étaient confidentielles. Conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, et à l’article 6 du règlement de procédure des chambres de recours devant les chambres de recours, la partie qui demande la confidentialité d’un document doit démontrer et expliquer son intérêt particulier à ce que le dossier soit confidentiel. Cette demande doit également être explicite, elle doit être définie dans son champ d’application et être justifiée. En l’espèce, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a avancé aucun argument expliquant pourquoi elle considérait que les observations en réponse déposées devaient être considérées comme confidentielles. En conséquence, la demande est rejetée.
Portée du recours
17 La demanderesse en nullité a formé un recours contre la décision attaquée dans son intégralité.

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18 Dans sa demande, la demanderesse en nullité a invoqué l’article 59, paragraphe 1, point a), RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point a), points b), c), d), e), f), g), h) i), j), k), l) et m), du RMUE. Toutefois, ainsi que l’a considéré à juste titre la division d’annulation, conformément à l’article 16, paragraphe 1, du RMUE, la demanderesse en nullité n’en a invoqué qu’au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), et de l’article 7, paragraphe 1, point e), i), du RMUE et n’a produit aucun argument ni aucun document pour étayer les autres motifs invoqués, entre autres, au titre de l’article 7, paragraphe 1, point a), du RMUE, sur lequel la demanderesse en nullité s’appuie dans le présent recours.
19 Il s’ensuit que le motif supplémentaire dans son mémoire exposant les motifs du recours visé à l’article 7, paragraphe 1, point a), du RMUE, dans la mesure où il n’a pas été initialement étayé dans le délai pertinent imparti par la division d’annulation, doit être rejeté dans le présent recours;
20 De plus, dans son mémoire exposant les motifs du recours, la demanderesse en nullité n’a présenté aucun argument à l’encontre de la décision au titre de l’article 7, paragraphe 1, point e), i), du RMUE. Par souci d’exhaustivité et compte tenu des motifs exposés ci-dessous, la chambre de recours approuve la conclusion de la décision attaquée, laquelle a rejeté à juste titre la revendication au titre de l’article 7, paragraphe 1, point e), sous i), du RMUE dans la mesure où la marque contestée n’est pas exclusivement composée de la forme des produits (instruments de musique), étant donné qu’elle contient un élément verbal distinctif, «Gibson».
21 Il s’ensuit que la question à trancher dans le cadre du présent recours est le caractère distinctif de la marque de l’Union européenne contestée, no 11 067 295, conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (version codifiée) (JO L 78, p. 1), tel
Article 59, paragraphe 1, point a) du RMUE en combinaison avec l’article 7, paragraphe 1 du RMUE.
22 Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, la marque de l’Union européenne est déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’Office lorsque la marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE.
23 Lorsque l’EUIPO examine une demande de marque sur la base des motifs absolus, il doit prendre en considération tous les faits et circonstances pertinents et ne peut procéder à un examen in abstracto. Premièrement, il doit prendre en considération les caractéristiques propres de la marque et, dans le cas d’une marque en 3D, sa forme, afin de déterminer si cette marque relève ou non d’un des motifs de refus énoncés à l’article 7 du RMUE. Deuxièmement, il doit prendre en considération les produits ou services (12/02/2004, C-363/99,
Postkantoor, EU:C:2004:86, § 31-35). Troisièmement, il doit prendre en considération la perception qu’a le public pertinent de la marque.
24 Cependant, dans le cadre d’une procédure de nullité, l’Office ne peut être contraint à effectuer une nouvelle fois l’examen d’office que l’examinateur a

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procédé de sa propre initiative en ce qui concerne les faits pertinents qui auraient pu le pas appliquer les motifs absolus de refus (28/09/2016, T-476/15, FITNESS,
EU:T:2016:568, § 47).
25 Il ressort des dispositions des articles 59 et 62 du RMUE que la marque de l’UE est considérée comme étant valide jusqu’à ce qu’elle soit déclarée nulle par l’Office à la suite d’une procédure de nullité. Elle bénéficie donc d’une présomption de validité, qui constitue la conséquence logique du contrôle mené par l’Office dans le cadre de l’examen d’une demande d’enregistrement. Cette présomption de validité limite l’obligation de l’Office, figurant à l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, d’examiner d’office les faits pertinents qui pourraient l’amener à appliquer les motifs absolus de refus à l’examen de la demande de marque de l’Union européenne effectué par les examinateurs de l’Office et, sur recours, par les chambres de recours lors de la procédure d’enregistrement de ladite marque. Il appartient à la personne ayant présenté la demande en nullité d’invoquer devant l’Office les éléments concrets qui mettraient en cause sa validité (13/09/2013, T-320/10, Castel, EU:T:2013:424, § 27-29).
Public pertinent et degré d’attention
26 Il est de jurisprudence constante que le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié en tenant compte, premièrement, des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, deuxièmement, de la perception du public pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen des produits ou des services en cause, qui est suffisamment informé et raisonnablement attentif et rationnel (29/04/2004, C-473/01 P & C-474/01 P, Tabs, EU:C:2004:260, § 33;
08/05/2008, C-304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 67; 21/01/2010, C-398/08
P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 34).
27 Les produits en cause sont des «instruments de musique; basses [instruments de musique]; instruments de musique électroniques; guitares; mandolines; instruments de musique; pipa [guitares chinoises]; Instruments de musique à cordes» compris dans la classe 15;
28 Le public pertinent est composé d’utilisateurs professionnels et d’utilisateurs d’instruments de musique sur le territoire de l’Union européenne. En ce qui concerne le niveau d’attention de ce public, il est jugé supérieur à la moyenne, compte tenu du prix des instruments de musique et du fait qu’ils ne sont pas achetés de manière fréquente puisqu’ils sont supposés last (08/09/2010, T- 458/08, Kopfplatte, EU:T:2010:358, § 48-51).
Caractère distinctif de la marque
29 Selon une jurisprudence constante, le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, concerne la capacité de la marque en cause d’identifier les produits pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ces produits de ceux d’autres entreprises (29/04/2004, C-473/01 P & C-474/01 P, Tabs (3D), EU:C:2004:260, § 32; 04/10/2007, C-144/06 P, Tabs (3D), EU:C:2007:577, §
34; 25/10/2007, C-238/06 P, Plastikflaschenform, EU:C:2007:635, § 79).

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30 Ce caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement a été demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent [29/04/2004, C-473/01 P & C- 474/01 P, Tabs (3D), EU:C:2004:260, § 33; 22/06/2006, C-25/05 P,
Bonbonverpackung, EU:C:2006:422, § 25).
31 S’agissant des marques tridimensionnelles, il ressort de la jurisprudence que seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et est de ce fait susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (12/01/2006, C-173/04 P, Standbeutel, EU:C:2006:20, § 31;
22/06/2006, C-25/05 P, Bonbonverpackung, EU:C:2006:422, § 28).
32 Ainsi, pour qu’une marque tridimensionnelle soit considérée comme distinctive, elle ne doit pas, en particulier, ne pas être une simple variante des formes de base du produit en cause, communément utilisées dans le commerce (31/05/2006, T-
15/05, Sausage, EU:T:2006:142, § 38).
33 Selon une jurisprudence constante, les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques tridimensionnelles constituées par l’apparence du produit lui-même ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques [24/02/2016, T-411/14, Shape of a bottle (3D), EU:T:2016:94, § 37;
20/10/2011, C-344/10 P & C-345/10 P, Botella esmerilada II, EU:C:2011:680, §
46).
34 La représentation de la marque contestée ne suscite pas de controverse. La marque de l’Union européenne en cause est une marque tridimensionnelle comportant le dessin d’un corps de guitare avec des chapeaux, des cornichons, des boutons d’empreintes digitales et des boutons de volume. En outre, la marque comprend un logo placé dans l’casque de l’élément verbal «GIBSON» représenté en italique noir avec en plus les lettres stylisées «G» et «N». L’élément «GIBSON» occupe approximativement la 10e du guitare en cause. La marque de l’Union européenne en cause consiste en une deuxième, la vue étroite de l’écouteur portant le logo et la description suivante, présentée sur la demande: L’épeautre de la guitare montre le mot «GIBSON».
35 Il n’a pas non plus été contesté que l’apparence de la marque en cause ne diverge pas de manière significative de la norme ou des habitudes de l’industrie des instruments de musique (guitare) et produit une impression d’ensemble dans le domaine de compétence et de spécialisation des produits visés par la marque en cause, en l’occurrence des instruments de musique; basses [instruments de musique]; instruments de musique électroniques; guitares; mandolines; instruments de musique; pipa [guitares chinoises]; Instruments de musique à cordes de la classe 15
36 Toutefois, la marque contestée n’est pas exclusivement composée de la forme tridimensionnelle d’une guitare, dès lors que, dans les deux points de vue de la marque, l’élément «GIBSON» est visible. Par conséquent, le principal point susceptible d’être controversé en l’espèce reste l’incidence de cet élément verbal dans la perception de la marque, à savoir de savoir si ce logo composé d’un

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élément verbal, «GIBSON», exclut la constatation de la marque dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
37 En règle générale, tout élément qui, à lui seul, possède un caractère distinctif, attirera le caractère distinctif de la marque dans la mesure où il est perceptible dans l’utilisation normale du produit et suffit à rendre la marque admissible à l’enregistrement [18/07/2016, R 2303/2015-4, SHAPE OF A handbag (3D), § 19].
38 Il n’a pas été discuté qu’au moins l’élément verbal apposé sur le chef de la guitare «GIBSON» soit distinctif. La chambre observe que l’élément verbal «GIBSON», tel que spécifié par la titulaire de la MUE, fait référence au nom du fondateur de sa société, à savoir M. Orville Gibson, qui a commencé à vendre ses instruments en 1894, puis a fondé en 1902 la société Gibson Mandolin-Guitar Mfg. Co, Ltd. outre qu’elle a été reconnue en tant que nom du fondateur de la titulaire de la marque de l’Union européenne, l’élément verbal «GIBSON» n’a aucune signification pour les produits en cause, c’est-à-dire les «instruments de musique; basses [instruments de musique]; instruments de musique électroniques; guitares; mandolines; instruments de musique; pipa [guitares chinoises]; Instruments de musique à cordes» compris dans la classe 15; Il est donc distinctif pour les instruments de musique en cause.
39 Toutefois, la demanderesse en nullité maintient que puisque l’élément distinctif «GIBSON» est très petit par rapport à la taille entière de la marque, il ne sera pas perçu. Au soutien de ses prétentions, la demanderesse en nullité a fait référence à une jurisprudence dans laquelle les marques tridimensionnelles ayant un élément verbal distinctif dans une proportion réduite à la forme se sont refusées à l’enregistrement (26/11/2015, T-390/14, JK KANGOO JUMPS XR, EU:T:2015:897; 27/06/2017, T-580/15, CLIPPER, EU:T:2017:433).
40 En outre, il affirme que seule la représentation de la marque devrait être décisive, tandis que l’élargissement des vues des éléments de marque doit être négligé par rapport à la définition de l’étendue de la protection.
41 En premier lieu, la chambre de recours rappelle que, d’après la communication commune sur le PC9, «Caractère distinctif des marques tridimensionnelles
(marques de forme) contenant des éléments verbaux et/ou figuratifs lorsque la forme n’est pas distinctive en soi» (PU blished le 1 avril 2020 à l’adresse https://euipo.europa.eu/ohimportal/en/news/-/action/view/5683799) , auxquelles la titulaire de la marque de l’Union européenne fait référence, à côté de la taille et de la proportion des éléments verbaux/figuratifs, «leur contraste par rapport à la forme et leur position effective sur celle-ci sont tous susceptibles d’affecter la perception du signe lors de l’appréciation de son caractère distinctif». La pratique commune est actuellement contraignante pour tous les États membres de l’UE et l’EUIPO.
42 En outre, la communication commune exige que «l’appréciation se fonde avant tout sur la représentation du signe, comme le soutient le demandeur, indépendamment de la taille habituelle du produit. L’élément distinctif doit être clairement visible dans la représentation et doit rendre le signe distinctif dans son

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ensemble. Aucune proportion spécifique n’est requise entre les éléments et la forme ne sont nécessaires».
43 En l’espèce, bien que la demanderesse en nullité affirme à juste titre que les proportions de l’élément verbal au regard de la taille tridimensionnelle en
l’espèce peuvent être similaires à celles de l’affaire «CLIPPER» , l’élément verbal «CLIPPER» ne pourrait être perçu dans la forme du briquet, alors qu’en l’espèce, l’élément «GIBSON» peut être vu simplement parce que les guitares sont substantiellement plus grandes que les briquets dans l’ensemble.
44 Il importe de garder à l’esprit l’échelle des produits concernés, c’est-à-dire, dans la grande guitare, le logo respectif sera nettement plus gros lettres qu’un briquet de petite taille, dont les lettres sont même plus petites. Comme l’a confirmé la Cour, «un tel élément, placé sur un petit produit comme un briquet, n’est donc pas très visible sur les consommateurs» (27/06/2017, T-580/15, CLIPPER,
EU:T:2017:433, § 38). Comme l’a mentionné à juste titre la division d’annulation, une guitare ne peut toutefois être considérée comme un petit produit et le mot «GIBSON» n’apparaît pas sur un petit objet et n’est pas écrit en petits caractères.
45 Si dans l’ arrêt cité par la demanderesse en nullité ( 26/11/2015, T-390/14, JK KANGOO JUMPS XR, EU:T:2015:897, § 37), le Tribunal a confirmé que «les éléments verbaux et figuratifs de la marque sont extrêmement mineurs et, en conséquence, qu’ils n’apportent aucun caractère distinctif à l’ensemble de la marque demandée, de nature superficielle». Un tel élément ne permet donc pas à la marque en cause de remplir sa fonction essentielle d’identification de l’origine des services qu’elle désigne. Or, en l’espèce, l’élément verbal «GIBSON» ne saurait être considéré comme extrêmement mineur, et non pas de grande taille, mais il est placé à une position proéminente de la guitare, à savoir son chapeau et, dès lors, cet élément sera aisément perçu par le public pertinent.
46 De toute façon, comme mentionné ci-dessus, la taille et les proportions ne sont pas le seul facteur d’appréciation. Selon la communication commune «il convient également de prendre en considération les réalités du marché spécifique. Les consommateurs ont pour habitude d’identifier les petits éléments sur certains produits, auquel cas des éléments de taille relativement réduite peuvent néanmoins avoir une incidence suffisante pour rendre le signe distinctif globalement distinctif, dès lors que leur taille les permet néanmoins d’être clairement identifiés comme distinctifs.»
47 La chambre de recours rappelle en outre que le caractère distinctif n’est pas apprécié dans un vide. Il y a lieu de prendre en considération les produits auxquels la marque est apposée et d’apprécier ce qui précède, eu égard à la perception du public pertinent (06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244,
§ 62). Le degré d’ attention du public pertinent est étroitement lié à cela lors du

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choix des produits, ce qui, en général, est fortement influencé par le prix des produits et la fréquence de leur achat.
48 Contrairement aux briquets à bon marché qui peuvent être achetés régulièrement, comme dans l’affaire «CLIPPER», les instruments de musique sont assez coûteux pour les produits achetés lors d’occasions spéciales. L’acheteur moyen de cet article peu coûteux reposerait plutôt, pour vérifier son origine commerciale, sur le nom de marque de l’instrument.
49 Les instruments de musique sont des produits très sophistiqués, souvent artisanaux, et les fabricants qui les fabriquent sont un paramètre très important en choisissant un. Par conséquent, ce nom est celui de l’acheteur moyen amateur, selon le bon sens, afin de distinguer les produits d’une autre marque, avant de dépenser un autre montant (22/07/2010, R 1035/2004-1, SHAPE OF GUITAR
(R, SHAPE OF GUITAR (3D), § 49-51).
50 En raison de la coût d’une guitare, le public pertinent prendra du temps avant l’achat et percevra bien certainement le logo «Gibson» sur les casques de guitare (27/02/2014, T-226/12, LIDL, EU:T:2014:98, § 67; 08/09/2010, T-458/08,
Kopfplatte, EU:T:2010:358, § 48-51). Il s’ensuit que l’affirmation de la demanderesse en nullité selon laquelle la valeur des produits ne saurait jouer un rôle est dénuée de fondement.
51 Deuxièmement, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse en nullité selon le fait que l’élément verbal «GIBSON» n’est pas perçu lors de l’utilisation de la guitare, il est clairement rejeté car le caractère distinctif d’une marque est apprécié au moment d’acquérir les produits qu’elle protège. Il se trouve sur le marché — c’est-à-dire le lieu où l’acheteur passe l’achat des produits — dont il faut se pencher pour déterminer si le signe peut remplir une fonction de marque
[22/07/2010, R 1035/2004-1, SHAPE OF GUITAR (3D), § 48] et non à
l’utilisation du produit, en l’espèce en présence d’une guitare lors d’un concert, à laquelle les demanderesses en nullité évoquent:
. Il s’ensuit que les arguments de la demanderesse en nullité se rapportant à l’affaire pendante devant le tribunal de district de Hambourg, dans lesquels il était affirmé que l’élément distinctif
«FRAMUS» placé sur la tête de guitare étaient minuscules, est également rejeté.
52 Les autres arguments de la demanderesse en nullité sont clairement dénués de fondement.
53 Premièrement, la référence aux décisions de l’Office, dans lesquelles les MUE étaient exclusivement constituées de la forme des guitares ou de leurs composants: 21/07/2017, 11 911 C, Gibson (3D); 17/05/2013, 5 625 C, FORME DE LA SILHOUETTE D’UNE GUITARE (3D)); 21/12/2016, 9 908 C, FORME D’UN VOL/GUITARE (3D); Les demandes de MUE no 2 249 654; No 661 504;

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No 907 964; Les no 907 949 et no 4 869 723 doivent être considérées comme non fondées. Aucune des décisions susmentionnées ne s’applique en l’espèce.
54 En effet, ces cas concernaient de simples variantes de guitares ou des parties de formes de guitares qui, en l’absence de tout autre élément, telles que des éléments verbaux visibles et distinctifs, ne se distingueraient pas suffisamment d’autres formes communément utilisées pour les produits. Aucune de ces marques n’a consisté en un élément verbal distinctif.
55 La chambre de recours rappelle en outre que l’Office n’est pas lié par ses décisions antérieures, chaque affaire devant être traitée séparément et en fonction de ses particularités. Cette pratique est pleinement soutenue par le Tribunal, qui a affirmé que, conformément à la jurisprudence constante, la légalité des décisions doit être appréciée uniquement sur la base du RMUE, et non pas sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office (30/06/2004, T-281/02, Mehr für Ihr
Geld, EU:T:2004:198, § 35; 13/02/2008, C-212/07 P, Hairtransfer,
EU:C:2008:83, § 43-44; 15/09/2005, C-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 47;
16/05/2013, T-356/11, Equipement, EU:T:2013:253, § 74; 27/02/2002, T-
106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 47).
56 Bien que les décisions antérieures de l’Office ne soient pas contraignantes, leur raisonnement et leur conclusion doivent tout de même être dûment examinés lorsqu’il s’agit de statuer sur une affaire spécifique (10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 73 à 75). Des décisions antérieures de l’Office peuvent dès lors être invoquées et, si un précédent réellement comparable est cité, la chambre de recours doit examiner s’il convient de le suivre. Pour les raisons exposées au point 48 ci-dessus, les affaires citées par la demanderesse en nullité sont substantiellement différentes de celles du cas d’espèce.
57 Deuxièmement, d’après la demanderesse en nullité, c’est la représentation de la marque qui définit l’étendue de la protection, pas l’analyse élargie de ses éléments. La demanderesse en nullité affirme que dans la mesure où la division d’annulation a décidé que la description du signe n’était pas déterminante, des vues élargies des parties des marques ne pouvaient avoir aucune incidence sur l’étendue de la protection.
58 À cet égard, il suffit de relever que, conformément à l’article 3 du REMUE, six vues différentes de la marque demandée peuvent être déposées, tandis que la description des marques est facultative. C’était également le cas au moment du dépôt de la marque de l’ UE contestée (2011). La chambre de recours rappelle que la fonction de représentation du signe visé à l’article 4 est de permettre l’identification précise du signe en cause, à savoir que la représentation est claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective (12/12/2002, C-273/00, Sieckmann, EU:C:2002:748, § 47-55). C’est donc sur la base de la représentation de la marque seule que la division d’annulation a trouvé la capacité de transmettre toutes les informations nécessaires sur le sujet et a, en conséquence, évalué la marque en cause.
59 Au vu de ce qui précède, la chambre de recours conclut que les arguments de la demanderesse en nullité ne sont pas suffisants pour mettre en cause le caractère

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distinctif de la marque de l’Union européenne contestée. Étant donné que le logo «GIBSON» est clairement représenté dans la marque, la chambre de recours confirme que la marque de l’Union européenne no 11 067 295 est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
60 Dans la mesure où il a été conclu que la marque possède un caractère distinctif intrinsèque, il n’est pas nécessaire d’examiner les éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne à l’égard de son caractère distinctif acquis conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
61 Par conséquent, la MUE contestée n’a pas été enregistrée contrairement à l’interdiction prévue par l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Conclusion
62 La décision attaquée est confirmée et le recours est rejeté.
Coûts
63 La demanderesse en nullité étant la partie perdante au sens de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, elle est condamnée à supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins des procédures d’annulation et de recours.
64 Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE, et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), et iii), du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission du 13 décembre 1995 portant modalités d’application du règlement (CE) no 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015, le montant des frais de représentation que le demandeur en nullité doit rembourser à la titulaire Le montant total s’élève à 1 000 EUR.

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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse en nullité à supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins des procédures de recours et de nullité pour un montant total de 1 000 EUR.
Signé Signé Signé
V. Melgar A. Pohlmann C. Govers
Greffier:

Signé
P.O. P. Nafz