LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 26 novembre 2020
Dans l’affaire R 1637/2020-4
Michał Toczyłowski ul. 3 Maja 11a 16-150 Suchowola Pologne et
Arman Dilanyan Vardanants 2nd lane, bâtiment 4, apt. 39 Yerevan 0010 Demandeurs/requérants Arménie représentée par Kancelaria Patentowa Igor Sawicki, ul. Żurawia 45, 00-680 Warszawa (Pologne) contre
Biofarma Société par actions simplifiée 50 rue Carnot 92284 Suresnes cedex France Opposante/défenderesse représentée par Plasseraud IP, 66, rue de la Chaussée d’Antin, 75440 Paris Cedex 09 (France)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 088 994 (demande de marque de l’Union européenne no 18 056 732)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de D. Schennen (président), L. Marijnissen (rapporteure) et R. Ocquet (membre)
Greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Anglais
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rend le présent
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 26 avril 2019, Michał Toczyłowski et Arman Dilanyan (ci-après les «demandeurs») ont sollicité l’enregistrement de la marque verbale
Narimax
en tant que marque de l’Union européenne (la «MUE») pour les produits suivants:

Classe 5 — Compléments alimentaires.

2 Le 16 juillet 2019, Biofarma Société par actions simplifiée(ci- aprèsl’ «opposante»)a formé opposition sur la base de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et de la marque de l’Union européenne antérieure no 8 445 207 pour la marque verbale
NATRIXAM
déposée le 6 juillet 2009, enregistrée le 21 janvier 2010 et renouvelée jusqu’au 6 juillet 2029 pour les produits suivants:

Classe 5 — Préparations pharmaceutiques à usage humain, à l’exception des préparations dermatologiques.

3 Par décision du 12 juin 2020 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a accueilli l’opposition dans son intégralité, rejeté la demande et condamné la demanderesse [sic] aux dépens.
4 La division d’opposition a estimé que les «compléments alimentaires» contestés, à usage médical ou non, étaient des substances préparées pour répondre à des besoins diététiques spéciaux, dans le but de traiter ou de prévenir les maladies. Leur finalité est similaire à celle des «préparations pharmaceutiques à usage humain, à l’exception des préparations dermatologiques» antérieures, qui sont des substances utilisées pour traiter des maladies, dans la mesure où elles sont utilisées pour améliorer l’état de santé d’un patient. Le public pertinent coïncidait et les produits ont généralement les mêmes canaux de distribution. Par conséquent, les produits sont similaires. Ils s’adressaient au grand public et aux clients professionnels du secteur de la
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santé, faisant tous deux preuve d’un niveau d’attention relativement élevé.
5 Les deux marques n’avaient pas de signification en rapport avec les produits pertinents. Bien que la demanderesse [sic] ait fait valoir que le signe contesté provenait des éléments «NARI» et «MAX», par lesquels «NARI» faisait référence à «narine», un produit de complément alimentaire connu de l’Arménie, la capture d’écran du site Internet d’une société japonaise, produite à titre de preuve, ne contenait aucune information à cet égard. Dans la mesure où le signe contesté ne comprenait qu’une partie du mot «narine» (à savoir «nari»), au moins une partie du grand public pertinent ne décomposera pas le signe contesté en deux (ou plusieurs) éléments.

6 Sur le plan visuel, les signes ont presque la même longueur et coïncident par les deux premières lettres «NA», les lettres «RI» et l’avant-dernière lettre «A» qui apparaissent dans le même ordre au sein du signe contesté. Ils coïncident également par la présence des lettres «M» et «X», même placées dans un ordre inversé. Les signes différaient par la présence de la troisième lettre, «T», de la marque antérieure, qui n’avait pas d’équivalent dans la marque contestée et qui a été considérée comme similaire au moins à un degré moyen sur le plan visuel. Sur le plan phonétique, les deux signes seraient prononcés en trois syllabes, comme/NA-TRI-XAM/et/NA-RI-MAX/, respectivement. Ils coïncident par la prononciation de leur première syllabe et par le son des lettres «RI» de la deuxième syllabe ainsi que par le son de la voyelle «A» dans leur troisième syllabe. Compte tenu des similitudes au début, les signes ont été jugés similaires à un degré moyen sur le plan phonétique. Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’ayant de signification pour le public du territoire pertinent, il n’était pas possible de procéder à une comparaison conceptuelle.

7 La marque antérieure jouissait d’un caractère distinctif intrinsèque moyen. Les signes étaient composés respectivement de huit et sept lettres et toutes les lettres du signe contesté étaient incluses dans la marque antérieure et, dans une large mesure, dans le même ordre. Les différences entre les signes résident dans la présence de la lettre supplémentaire «T», placée vers le centre de la marque antérieure, où elle revêtait une importance moindre sur le plan visuel dans l’impression d’ensemble, ainsi que par la position différente des lettres «M» et «X» à la fin des signes. Étant donné que les signes ne véhiculent aucune signification ou aucun concept susceptible de les différencier clairement, il a été considéré qu’au moins la partie du public qui ne décomposera aucun des signes en deux (ou plus) éléments — même lorsqu’ils font preuve d’un niveau
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d’attention relativement élevé — confondrait les signes et supposerait que les produits en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.

8 La demanderesse [sic] a fait valoir que le signe «Narimax» existait déjà sur le marché avant l’enregistrement antérieur et que les signes coexistaient pacifiquement, mais en l’absence d’arguments convaincants et de preuves à cet égard, cet argument a été rejeté comme non fondé. Il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE dans l’esprit du public qui ne décomposera aucun des signes en deux (ou plus) éléments.

Moyens et arguments des parties
9 Le 6 août 2020, les demandeurs ont formé un recours contre la décision attaquée, accompagné du mémoire exposant les motifs du recours. Elle demande à la chambre de recours d’annuler la décision attaquée, de rejeter l’opposition, de rembourser la taxe de recours et de condamner l’opposante à supporter les frais exposés aux fins des procédures d’opposition et de recours.
10 Les requérants font valoir que les signes ne sont similaires à un degré moyen ni sur le plan visuel, ni sur les plans phonétique et conceptuel. L’impression d’ensemble produite par les signes n’est pas principalement dominée par leurs débuts, mais les parties centrales et finales jouent également un rôle déterminant. Les signes ont des longueurs différentes et bien qu’ils aient en commun les lettres «NA-», ils diffèrent totalement par leurs autres lettres «-TRIXAM»/«-RIMAX». Non seulement les terminaisons n’ont aucune lettre en commun, mais les lettres différentes ne se ressemblent pas non seulement par leur apparence, comme par exemple «T» et «R». Les signes sont composés d’un nombre et/ou d’une structure de syllabes différents: «NA-TRI-XAM»/«NA-RI-MAX». En outre, ils diffèrent clairement par leur structure consonne. Le milieu et la fin, et donc la partie principale du signe contesté, «RIMAX», sont — également en raison des prononciations différentes — phonétiquement très différents des parties centrales et finales de la marque de l’opposante «TRIXAM». Les différences phonétiques l’emportent clairement sur les faibles ressemblances entre les signes.

11 La division d’opposition non seulement n’a pas considéré que l’élément «NARI» est un élément distinctif, mais a également totalement ignoré l’élément «MAX», élément verbal ayant une signification particulière. Il s’agit d’un terme courant utilisé dans le nom des compléments alimentaires informant de la force du
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produit. Par conséquent, le signe contesté possède une signification fondée sur les éléments «NARI» et «MAX», par opposition à la marque antérieure dépourvue de signification. Étant donné qu’il existe un nombre limité de lettres, il est inévitable que de nombreux mots partagent certains d’entre eux. Le public pertinent faisant preuve d’un niveau d’attention élevé percevra les différences majeures entre les signes. Il n’existe pas de risque de confusion.
12 À l’appui de leur argumentation, les requérants renvoient également à des décisions de la division d’opposition concernant des affaires prétendument similaires, dans lesquelles un risque de confusion a été exclu.

13 Le 28 septembre 2020, l’opposante a présenté ses observations en réponse. Elle demande à la chambre de recours de rejeter le recours et de confirmer la décision attaquée.

14 Elle approuve la décision attaquée et ajoute que même si l’élément «MAX» du signe contesté peut être perçu par certains consommateurs comme ayant une signification, cette signification n’est pas particulièrement distinctive et n’est pas susceptible de les imiter. Il ne sera donc pas un élément décisif permettant de distinguer les signes.
15 L’opposantesouligne en outre que le degré d’attention n’a été reconnu comme élevé qu’à un degré relatif, ce qui réduit son impact dans l’appréciation globale. Le public pertinent comprend également le grand public, qui peut ne pas faire preuve du niveau d’attention le plus élevé, en particulier pour les «compléments alimentaires». Même s’ils peuvent avoir un impact sur la santé, les consommateurs sont conscients qu’ils ne peuvent pas causer de graves dommages et peuvent donc être moins attentifs. Il ne saurait être sérieusement contesté que les marques présentent des ressemblances globales susceptibles d’entraîner une confusion.

Motifs
16 Le recours n’est pas fondé. L’opposition est accueillie dans son intégralité sur le fondement de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
17 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée doit être refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison
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de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée.

18 La marque antérieureétant une marque de l’Union européenne, le territoire pertinent aux fins de l’analyse du risque de confusion est l’Union européenne et tous ses États membres. Pour refuser l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, il suffit que le motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’existe que dans une partie de l’Union européenne (05/02/2020, T-44/19, TC Touring Club, EU:T:2020:31, § 84).

Comparaison des produits
19 Pour apprécier la similitude entre les produits ou services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que, par exemple, les canaux de distribution des produits et services concernés (11/07/2007, T-443/05, Pirañam, EU:T:2007:219, § 37).

20 L’élément déterminant est de savoir si, dans l’esprit du public pertinent, les produits ou services en cause peuvent avoir une origine commerciale commune (04/11/2003, T-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 38) et si les consommateurs considèrent comme courant que ces produits ou services soient commercialisés sous la même marque, ce qui implique, normalement, qu’une grande partie des fabricants ou des fournisseurs soient les mêmes (11/07/2007, T-150/04, Tosca Blu, EU:T:2007:214, § 37).

21 Les produits ou les services complémentaires sont ceux entre lesquels existe un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise (19/12/2019, T-729/18, Lloyd, EU:T:2019:889, § 35).

22 Les «compléments alimentaires» contestés compris dans la classe 5 sont des substances consommées par des êtres humains dans le but d’améliorer leur santé, soit de traiter ou de
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prévenir des problèmes médicaux au sens large, soit d’équilibrer des déficiences nutritionnelles en complétant un régime alimentaire normal (23/01/2014, T-221/12, Sun fresh, EU:T:2014:25, § 70; 26/11/2015, T-262/14, BIONECS, EU:T:2015:888, § 26). Leur finalité sanitaire est similaire à celle des «produits pharmaceutiques à usage humain, à l’exception des produits dermatologiques» antérieurs compris dans la même classe, qui sont des substances utilisées pour traiter les maladies, dans la mesure où elles sont utilisées pour améliorer les fonctions physiologiques chez l’homme.
23 Par conséquent, les produits en conflit relèvent tous du domaine de la santé, étant généralement destinés à améliorer la santé, et ont une nature et une destination similaires. Ils s’adressent aux mêmes consommateurs et sont susceptibles d’être produits par les mêmes fabricants et distribués par les mêmes canaux de distribution, par exemple les pharmacies (26/11/2015, T-262/14, Bionecs, EU:T:2015:888, § 27-28, 31; 11/11/2009, T-277/08, CITRACAL, EU:T:2009:433, § 43). En outre, il existe un certain degré de complémentarité, les produits en conflit pouvant être considérés ensemble, en combinaison, dans le cadre d’une même thérapie médicale.
24 Par conséquent, les produits sont similaires à un degré moyen, comme l’a d’ailleurs conclu à juste titre la division d’opposition et non contesté par les parties.

Comparaison des signes
25 La comparaison des marques en conflit vise à apprécier la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des signes en cause, fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles- ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants (06/10/2005,120/04, Thomson Life, EU:C:2005:594, § 28).
26 Les marques à comparer sont les suivantes:

Marque contestée MUE antérieure
Narimax NATRIXAM
27 Les deux signes sont des marques verbales, chacune consistant en un élément verbal, à savoir «NATRIXAM» dans le cas de la marque antérieure et «Narimax» dans le cas du signe contesté. Le fait qu’ils soient écrits en minuscules ou en majuscules est dénué de pertinence. Aucun de ces éléments, pris dans leur
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ensemble, n’a de signification pour le public pertinent dans aucune des langues pertinentes.
28 Il est vrai que, en percevant un signe verbal, le public pertinent décomposera celui-ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît (03/10/2019, T-500/18, MG Puma, EU:T:2019:721, § 29). Toutefois, ainsi que la division d’opposition l’a indiqué à juste titre, l’argument des demandeurs selon lequel l’élément verbal «Narimax» provenait des éléments «NARI» et «MAX», selon lequel «NARI» faisait référence à «narine», prétendument un produit alimentaire notoirement connu de l’Arménie, n’a pas été prouvé. En effet, l’impression d’un site web japonais, produite à titre de preuve, ne concerne pas le territoire pertinent de l’Union européenne et ne dit rien sur la notoriété du «narine» sur ce territoire. On ne voit pas pourquoi le public pertinent distinguerait l’élément «NARI» dans le signe contesté, qui, en tout état de cause, ne correspond pas au terme «narine». De même, il est très peu probable que le public pertinent distingue l’élément «MAX» dans le signe contesté en tant que mot indépendant faisant référence à la force du produit. Les deux signes seront perçus comme un tout dépourvu de signification, qui n’est pas divisé en parties.
29 Sur le plan visuel, les signes ont presque la même longueur, à savoir respectivement huit et sept lettres. Toutes les lettres du signe contesté se retrouvent dans la marque antérieure, une grande partie de celles-ci étant placées dans le même ordre et la même position. En particulier, les signes coïncident par leur début sur lequel les consommateurs ont tendance à se concentrer, à savoir les deux premières lettres «NA», les lettres «RI», placées au milieu des deux signes, et par leur avant- dernière lettre «A», qui apparaissent toutes dans le même ordre dans les deux signes. Ils partagent également la présence des lettres «M» et «X», placées avant et après l’avant-dernière lettre «A», mais dans un ordre inversé, à savoir «XAM» dans la marque antérieure contre «MAX» dans le signe contesté. Compte tenu de la longueur des signes et de l’identité des lettres inversées, qui sont toutes des consonnes, il ne saurait être attendu que le public se souvienne de leur ordre exact (09/12/2009, T-484/08, Kids Vits, EU:T:2009:486, § 32). Hormis la différence de longueur susmentionnée (d’une lettre seulement) et l’ordre inversé des lettres «M» et «X», les signes diffèrent également par la présence de la troisième lettre de la marque antérieure, «T», qui a moins d’impact au milieu du signe. Les signes seront perçus par le public dansleur intégralité, ce qui produit une impression d’ensemble similaire qui n’est pas neutralisée par les deux lettres inversées à la fin des signes et la lettre supplémentaire au milieu de la marque
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antérieure. Ils présentent à tout le moins un degré moyen de similitude visuelle.

30 Sur le plan phonétique, les signes comportent chacun trois syllabes et seront prononcés /NA-TRI-XAM/et/NA-RI-MAX/, respectivement. Ils sont identiques en ce qui concerne leurs premières syllabes sur lesquelles les consommateurs ont tendance à se concentrer et sont similaires au niveau des deux syllabes suivantes. Lors de la prononciation des signes, la séquence identique de voyelles «A-I-A», la première consonne identique «N» et la consonne forte «R», présente dans la deuxième syllabe des deux signes, ainsi que les sons répétés «M» et «X» à la fin des signes, mais dans un ordre inversé, créent des similitudes phonétiques évidentes entre les signes. Le public pertinent ne remarquera pas et ne se souviendra pas particulièrement de l’ordre des consonnes de la dernière syllabe et de la présence d’un «T» supplémentaire au milieu de la marque antérieure, car les signes, lorsqu’ils seront prononcés, produiront une impression générale similaire en raison du son identique de la séquence de lettres «NA * RIMAX (XAM)». Les signes présentent donc un degré de similitude moyen sur le plan phonétique.

31 Sur le plan conceptuel, aucun des signes ne véhicule de signification dans aucune des langues de l’Union européenne. La comparaison conceptuelle reste neutre.

Appréciation globale du risque de confusion
32 Selon la jurisprudence de la Cour, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Il découle du libellé même de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE que la notion de risque d’association n’est pas une alternative à la notion de risque de confusion, mais sert à en préciser l’étendue (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17).

33 Le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement. Cette appréciation globale implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services couverts. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19). Le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la
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marque antérieure s’avère important, et les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la renommée de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).

34 Aux fins de cette appréciation globale, le consommateur moyen de la catégorie de produits ou de services concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Le niveau d’attention du consommateur pertinent est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause et le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26; 30/06/2004, T-186/02, Dieselit, EU:T:2004:197, § 38).

35 En l’absence de toute signification dans son ensemble, la marque antérieure possède un caractère distinctif intrinsèque normal. L’opposante n’a pas fait valoir que sa marque était particulièrement distinctive en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.

36 Ence qui concerne les produits pharmaceutiques antérieurs compris dans la classe 5, ils s’adressent au grand public ainsi qu’aux professionnels du domaine médical et pharmaceutique faisant preuve d’un niveau d’attention élevé ou accru
[24/10/2019, T-41/19, nume (fig.), EU:T:2019:764, § 28, 32]. De même, en ce qui concerne les compléments alimentaires compris dans la même classe, qui peuvent être prescrits par des professionnels ou achetés librement par le grand public, le niveau d’attention du consommateur moyen pourrait être accru, l’utilisation de ces produits pouvant affecter sa santé
[24/10/2019, T-41/19, nume (fig.), EU:T:2019:764, § 29, 32; 23/01/2014, T-221/12, sun fresh, EU:T:2014:25, § 64).
37 Le fait que le public pertinent sera plus attentif à l’identité du producteur des produits ne signifie pas pour autant qu’il examinera la marque à laquelle il sera confronté dans le moindre détail ou qu’il la comparera minutieusement à une autre marque. Même pour un public faisant preuve d’un niveau d’attention plus élevé, il n’en demeure pas moins que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il en a gardée en mémoire (16/07/2014, T-324/13, Femivia, EU:T:2014:672, § 48; 28/05/2020, T-333/19, GN Genetic Nutrition Laboratories, EU:T:2020:232, § 59).

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38 Compte tenu du degré moyen de similitude entre les produits contestés, du degré à tout le moins moyen de similitude visuelle et du degré moyen de similitude phonétique entre les signes en conflit et du caractère distinctif normal de la marque antérieure, il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, même en tenant compte d’un degré d’attention plus élevé de la part du public pertinent.
39 En ce qui concerne les décisions antérieures citées par les demandeurs, elles ne concernent pas des signes identiques ou présentant à tout le moins une structure ou une impression d’ensemble similaires. En outre, l’Office n’est nullement lié par des décisions antérieures (12/02/2009, C-39/08 indirects C- 43/08, Volks.Handy, EU:C:2009:91, § 17) et le risque de confusion doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce et uniquement sur la base du RMUE (29/01/2020, T-239/19, Encanto, EU:T:2020:12,
§ 36; 13/09/2010, T-292/08, souvent, EU:T:2010:399, § 84; 25/10/2006, T-13/05, ODA, EU:T:2006:335, § 59). La chambre de recours, à l’instar de la division d’opposition, a pris en considération tous les facteurs pertinents et confirme comme conclu à juste titre qu’il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b),du RMUE.

40 Le recours doit être rejeté.
Frais
41 Les demandeurs (requérants) étant la partie perdante au sensdel’ article 109, paragraphe 1, du RMUE, ils doivent être condamnés à supporter les frais exposés par l’opposante (la défenderesse)aux fins de la procédure de recours. En ce qui concerne les frais de première instance, les demandeurs (requérantes) doivent supporter les frais exposés dans le cadre de la procédure d’opposition.
Fixation des frais
42 Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i) et iii), du REMUE, la chambre de recours fixe à 550 EUR le montant des frais de représentation à payer par les requérants à la défenderesse aux fins de la procédure de recours et à 300 EUR aux fins de la procédure d’opposition. Les requérants doivent également supporter la taxe d’opposition de 320 EUR. Le montant total s’élève à 1 170 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:

1. Rejette le recours;
2. Condamne les requérants à supporter les frais de la procédure de recours;
3. Fixe le montant des frais à payer par les requérants à la défenderesse pour les procédures d’opposition et de recours à 1 170 EUR.
Signature Signature Signature
D. Schennen L. Marijnissen R. Ocquet
Greffier:

Signature
P.O. P. Nafz
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