LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 17 novembre 2020
Dans l’affaire R 795/2020-2
McDONALD’s International Property Company, Ltd. 110 N. Carpenter Street
Chicago, Illinois 60607
États-Unis d’Amérique Demanderesse/requérante représentée par Bardehle Pagenberg Partnerschaft mbB Patentanwälte, Rechtsanwälte, Prinzregentenplatz 7, 81675 München (Allemagne)
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 18 128 363
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée d’A. Szanyi Felkl en qualité de membre unique conformément à l’article 36 du RMUE et à l’article 7 de la décision du Présidium sur l’organisation des chambres de recours dans sa version actuellement en vigueur
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 25 septembre 2019, McDonald’s International
Property Company, Ltd. (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
APPLIQUER UNE THRU
pour les services suivants:
Classe 35 — Services de recrutement de personnel.
2 La demanderesse a maintenu sa demande d’enregistrement nonobstant les objections soulevées par l’examinateur.
3 Le 7 avril 2020, l’examinatrice a rendu une décision (ci-après la «décision attaquée») rejetant la marque demandée dans son intégralité sur la base de l’article
7, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (version codifiée) (JO L 78, p. 1) La décision reposait sur les conclusions suivantes:
«APPLY» signifie «déposer une demande ou une demande formelle; Se placer de manière formelle en tant que candidat à un emploi», tandis que
«thru» est une orthographe non standard de «par», ce qui signifie, à son tour, signifie «grâce à un (un intermédiaire ou un représentant)».
Le signe pour lequel la protection est demandée, «APPLY thru», serait simplement perçu par le public pertinent comme un slogan promotionnel élogieux, dont la fonction est de transmettre un message à valeur, source d’inspiration ou de motivation. En outre, dans le cas présent, le public pertinent ne sera pas amené à percevoir dans le signe, au-delà de cette information promotionnelle, une indication d’origine commerciale particulière, qui sert simplement à mettre en lumière les aspects positifs des services en question, à savoir le fait qu’ils permettent la soumission d’une demande d’emploi. C’est un appel à recours qui encourage le consommateur concerné à se porter candidat à un poste utilisant les services de la demanderesse.
La combinaison suit des règles grammaticales et des règles d’orthographe en anglais courant, à l’exception du fait que «thru» [en français, «thru»] est un orthographe non standard de «THROUGH». Il n’y a pas de variation inhabituelle en syntaxe ou signification ou tout élément de intrigue. Le signe ne demande pas un effort d’interprétation pour le comprendre. La combinaison de mots est une combinaison usuelle, dépourvue d’originalité et ne possède pas de caractère distinctif. La demanderesse a reconnu à juste titre que le signe demandé est un slogan promotionnel, mais a présumé à tort qu’il
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pourrait servir à indiquer l’origine commerciale de ses services. La marque demandée ne présente pas d’autres caractéristiques qui pourraient permettre au public pertinent de distinguer sans confusion possible les services de la titulaire de la marque de ceux qui ont une autre provenance commerciale.
Le demandeur a tort de présumer que «thru» est une abréviation. Cependant, il est en réalité une orthographe non standard du mot «par», qui est bien connue du public parce que les deux mots du mot sont presque identiques. La demanderesse n’a pas réussi à prouver que le mot est une abréviation.
L’Office n’accepte pas l’argument de la demanderesse selon lequel la connaissance de l’anglais par le public anglophone pertinent, en Irlande, à Malte et au Royaume-Uni, devrait être considérée comme basique. En outre, l’Office ne partage pas l’avis de l’Office selon lequel le public pertinent ne comprendra pas le verbe «APPLY» ou le mot «thru» et ne sera pas en mesure de traduire et de combiner les significations des deux mots.
En ce qui concerne la fonction suggestive de l’élément «thru», il suffit de constater qu’il existe une différence importante entre les concepts de «APPLY thru» et «drive-thru» et le public pertinent est suffisamment intelligent pour les différencier et comprendre les deux. Il ne ressort pas des arguments de la demanderesse, et non corroborée par une quelconque information motivée, que le public pertinent choisi par les services de recrutement pour des services de recrutement le relie aux services de «drive- thru» des demandeurs, car il s’agit de services complètement différents de type, de contenu, de lieu et de public cible. En outre, la demanderesse n’est pas le seul fournisseur offrant des services «drive-thru». Le fait que la demanderesse affirme que ses services «drive-thru» sont réputés pour autant qu’ils ne contribuent pas à neutraliser le caractère non distinctif du signe demandé n’est pas pertinent. Ni «thru», pas «APPLY» ni «APPLY thru» n’suggestive. Aucun d’entre eux ne déclenche, dans l’esprit du public pertinent, de processus cognitif, ni d’un effort d’interprétation, ni d’usage linguistique et stylistique, tel que l’allitération, l’metaphor, le rime et le paradox.
L’absence d’usage préalable du signe n’indique pas automatiquement que le signe est perçu comme distinctif.
4 Le 29 avril 2020, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 31 juillet 2020.
Motifs du recours
5 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
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– Les consommateurs percevront l’expression «APPLY thru» dans son ensemble et ne la divisera pas en ses différents éléments. Elle n’a dans son ensemble qu’une signification vague.
– L’expression «APPLY thru» correspond à un jeu de mots et est perçue comme surprenante et inattendue.
– La «thru» n’est pas une orthographe habituelle et courante de «à travers».
– L’ examinateur n’a pas tenu compte du fait que la demanderesse est titulaire des marques utilisées par McDonald’s Corporation, ses filiales et leurs franchisés. McDonald’s Corporation est l’un détaillant de première instance dans le domaine des services alimentaires mis en place avec plus de 37,000 restaurants et alimenté chaque jour par 69 millions de personnes dans 120 pays. Actuellement, McDonald’s est propriétaire et/ou gère au moins un restaurant ou plus dans chacun des 28 États membres de l’UE. En 1975, McDonald’s ouvre son premier restaurant «drive-in», choisissant l’appellation «drive thru».
– Compte tenu de ce que les services offerts par les restaurants «drive thru» de McDonald’s sont destinés au grand public et étant donné la publicité élevée de ces services et restaurants, le public européen pertinent connaîtra bien la désignation «drive thru» concernant les services de restauration «McDonald'» proposés aux chauffeurs de voitures.
– Ainsi, les consommateurs pertinents associeront l’expression «APPLY thru» à des restaurants «drive thru» de la demanderesse.
– L’examinateur pourrait, tout au plus, être suivi si les «services de recrutement de travailleurs» étaient proposés par des installations «drive thru» ou si le demandeur avait proposé la possibilité de déposer une demande pour un emploi en utilisant une voie «drive thru». Toutefois, tel n’est pas le cas, et, en particulier, une telle limitation des services n’est ni appropriée, ni apparente de la spécification.
– Dès lors, l’examinateur a faussement avancé que la marque est descriptive ou que le public pertinent percevra le signe comme un simple slogan laudatif qui est dépourvu de caractère distinctif.
– L’examinatrice n’a pas répondu à l’argument selon lequel un signe peut être perçu à la fois comme une formule promotionnelle et une indication d’origine, comme exposé dans l’arrêt Vorsprung durch Technik (C-398/08).
Motifs
6 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable. Il n’est toutefois pas fondé, et ce pour les raisons exposées ci-après.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
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7 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif sont refusées à l’enregistrement. Conformément à l’article 7, paragraphe 2, l’article 7, paragraphe 1, est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne.
8 Pour qu’une marque possède un caractère distinctif au sens de cette disposition, elle doit servir à identifier les produits ou les services pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits de ceux d’autres entreprises (17/01/2019, T-91/18, DIAMOND CARD (fig.), EU:T:2019:17, § 13 et la jurisprudence citée).
9 Les signes dépourvus de caractère distinctif sont considérés incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine des produits ou services, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative.
10 Tel est également le cas, en particulier, en ce qui concerne les signes composés de mots génériques qui informent le public sur une caractéristique des produits ou services (19/09/2002, C-104/00 P, Companyline, EU:C:2002:506, § 21) ou qui sont communément utilisés pour la commercialisation des produits ou des services concernés (25/09/2015, T-366/14, 2good, EU:T:2015:697, § 13 et la jurisprudence citée).
11 Les signes visés à l’article 7, point l), point b), du RMUE sont donc notamment ceux qui ne permettent pas au public pertinent de répéter une expérience d’achat, si elle s’avère positive, ou de l’éviter, si elle s’avère négative, lors de l’acquisition ultérieure des produits ou services en question (05/12/2002, T-130/01, Real
People, Real Solutions, EU:T:2002:301, § 18; 29/09/2009, T-139/08, Smiley,
EU:T:2009:364, § 14 et jurisprudence citée). Tel est le cas, notamment, en ce qui concerne les signes composés de mots génériques qui informent le public d’une caractéristique des produits ou services (19/09/2002, C-104/00 P, Companyline,
EU:C:2002:506, § 21) ou qui sont communément utilisés pour la commercialisation des produits ou des services concernés (25/09/2015, T-366/14,
2good, EU:T:2015:697, § 13 et la jurisprudence citée).
12 La notion d’intérêt général sous-jacente à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE se confond, à l’évidence, avec la fonction essentielle de la marque qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou service de ceux qui ont une autre provenance
(08/05/2008, C-304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 56; 15/09/2005, C-37/03
P, BioID, EU:C:2005:547, § 60).
13 Le caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par les consommateurs desdits produits ou services (17/01/2019, T-91/18, DIAMOND
CARD, EU:T:2019:17, § 14 et jurisprudence citée).
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14 Les services pour lesquels la protection est demandée sont des «services de recrutement» compris dans la classe 35. Ils s’adressent à des professionnels, mais également au grand public, à savoir une personne qui recherche un poste. Compte tenu de l’importance de la recherche d’emplois, la chambre de recours considère que le niveau d’attention sera supérieur à la moyenne.
15 En tout état de cause, le fait que le degré d’attention soit plus élevé ne signifie pas qu’un degré distinctif plus faible du signe sera considéré comme suffisant à l’enregistrement. Au contraire, une plus grande sensibilisation permettra au public de saisir plus facilement et plus précisément la signification d’un signe verbal et son importance au regard des services en cause (voir, par analogie, 12/07/2012,
C-311/11 P, Wir machen des Besondere einfach, EU:C:2012:460, § 48;
11/10/2011, 87/10, Pipeline, EU:T:2011:582, § 27-28).
16 La marque demandée contient des mots anglais. Il s’ensuit que l’appréciation de son caractère distinctif doit être effectuée du point de vue du public anglophone de l’Union européenne, à savoir les consommateurs du moins le Royaume-Uni, d’Irlande et de Malte (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323,
§ 26). 27/11/2003, T-348/02, Quick, EU:T:2003:318, § 30).
17 La marque verbale demandée «APPLY thru» consiste dans le terme «APPLY», qui, ainsi que l’examinateur l’a correctement établi, signifie «qu’il s’ agisse d’une demande ou d’une demande formelles; s’exprimer formellement en tant que candidat à un emploi» et « thru», ce qui est une variante orthographique commune de l’adverbe «THROUGH». Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, l’orthographe «thru» est en réalité assez commune, dans la mesure où des dictionnaires comme Merriam-Webster ne la voient pas comme une
«déformation orthographique» mais comme une «orthographe moins commune» ou une «variante orthographique moins courante»:
(source: https://www.merriam-webster.com/dictionary/thru, consulté le 17 novembre 2020.
18 Quant à la signification du mot «by» ou «thru», la chambre de recours ne partage pas l’avis de l’examinatrice selon lequel dans le cadre de l’affaire «APPLY thru», il sera compris comme indiquant que quelque chose se ferait via (un intermédiaire ou un agent). Au contraire, dans le signe demandé, «à travers» ou «thru» comme un adverbe indique que l’on achète des produits plus complets, il va de le début à
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la fin. C’est conforme aux définitions suivantes extraites du Merriam-Webster dictionary:
(source: https://www.merriam-webster.com/dictionary/through, consulté le 17 novembre 2020.
19 La chambre de recours est consciente du fait que la définition de «par voie» ci- dessus diffère de celle que l’examinateur a donnée dans la décision attaquée. À cet égard, l’attention est portée sur les conclusions du Tribunal dans l’arrêt du 12/03/2019, T-463/18, SMARTSURFACE, EU:T:2019:152, § 29, selon lequel la chambre de recours peut, aux fins d’éliminer la lumière sur la signification du signe demandé, utiliser des définitions de dictionnaires qui n’avaient pas été mentionnées en première instance. En outre, dans lesdites circonstances, la Chambre n’est pas obligée de donner au demandeur la possibilité de présenter ses observations au sens de l’article 94, paragraphe 1, deuxième phrase, du RMUE.
20 Selon une jurisprudence constante, l’absence de caractère distinctif d’un signe ne peut pas être appréciée de manière abstraite, mais doit toujours être appréciée in concreto, pour les produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé et par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (02/04/2008, T- 181/07, Steadycontrol, EU:T:2008:362, § 38; 21/05/2008, T-329/06, E,
EU:T:2008:161, § 23).
21 En l’espèce également, le contexte des services pertinents est très utile pour comprendre la manière dont les consommateurs sont susceptibles de percevoir la signification de «APPLY thru» [«APPLY thru»]. Comme indiqué ci-dessus, les services visés par la demande sont des «services de recrutement». Par conséquent, conformément aux définitions données précédemment citées, «APPLY thru» renvoie au processus de mise en avant d’un candidat officiellement en qualité de candidat à un emploi de manière complète et rigoureuse, passer du début à la fin. Étant donné que le but ultime d’une demande d’emploi consiste à obtenir ce poste, l’expression «APPLY thru» fait clairement allusion à la conclusion souhaitée d’obtention effective du poste demandé.
22 Par conséquent, «APPLY thru» n’est rien d’autre qu’un message promotionnel informant le public pertinent que les services de recrutement en cause seront mis en œuvre de manière à couvrir l’ensemble du processus de demande d’emploi,
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tout au long du processus, jusqu’à ce que le futur salarié soit recruté. Dès lors, contrairement à ce que soutient la demanderesse dans son recours, la signification de «APPLY thru», prise dans son ensemble, n’est pas du tout vague, puisqu’elle renvoie expressément au processus de recrutement et au souhait des demandeurs d’emploi de la réaliser de manière complète, sous toutes leurs formes, jusqu’à ce qu’ils parviennent à la tâche.
23 L’expression «APPLY thru» n’est pas non plus un jeu de mots, et l’argument avancé par la requérante selon lequel ses restaurants «drive thru» de Mc Donald’s sont allués et ne peut être suivie. Tout d’abord, la demanderesse n’a nullement démontré que le public pertinent associerait en général spécifiquement des restaurants de thru à la demanderesse elle-même. À cet égard, il ne suffit pas de démontrer que le demandeur est notoirement connu ou que ce dernier était le premier à introduire les «restaurants via» restaurants. En substance, la demanderesse n’a fourni aucun élément de preuve concernant la manière dont l’expression «drive in thru» est perçue par le public pertinent.
24 Ainsi, en ce qui concerne les services demandés, «APPLY thru» est un simple slogan qui informe le public pertinent que les services de recrutement couvrent l’ensemble du processus de demande d’emploi, du début à la fin, ce qui correspond au passage de l’offre d’emploi recherchés à la demande. Le signe demandé présente un lien étroit entre le message promotionnel qu’il véhicule et les aspects désirables des services en cause, et sert spécifiquement à souligner les caractéristiques positives de ces services. Dès lors, il ne sera pas perçu comme une indication de l’origine commerciale, mais comme une information transportante d’informations promotionnelles, et qu’il relèvera dès lors du champ d’application de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (06/06/2013, T- 126/12, Inspired by efficiency, EU:T:2013:303, § 41). Une signification non distinctive suffit pour conclure à l’absence de caractère distinctif de la marque (25/04/2013, T-145/12, Eco Pro, EU:T:2013:220, § 34).
25 Par ailleurs, l’absence, dans le signe demandé, de tout élément verbal ou stylistique supplémentaire susceptible d’avoir pour effet que la marque soit, dans son ensemble, une déclaration purement informative; L’expression «APPLY thru» ne possède aucune signification qui va au-delà de sa signification promotionnelle et élogieuse évidente et qui pourrait dès lors permettre au public pertinent de mémoriser facilement et immédiatement le signe en tant que marque distinctive pour les services en cause. Par conséquent, le signe demandé ne saurait servir à indiquer la provenance commerciale pour permettre au consommateur de distinguer les services demandés de ceux de différentes entreprises.
26 Dans le recours, la demanderesse fait valoir à juste titre qu’il ne saurait être exigé qu’un slogan publicitaire présente une imagination ou est particulièrement mémorisable pour qu’il dispose du caractère distinctif minimal requis, ce qui renvoie aux conclusions de la Cour de justice dans son arrêt du 21/01/2010, C-
398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29 et pour faire valoir que l’examinateur n’a pas expliqué pourquoi ces principes n’ont pas été appliqués en l’espèce;
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27 À ce sujet, la chambre note que des messages publicitaires ordinaires perçus comme de simples slogans publicitaires, comme la marque demandée, n’indiquent pas au consommateur l’origine commerciale des produits ou services (11/12/2012, T-22/12, Qualität hat Zukunft, EU:T:2012:663, § 22). Pour ce faire, elles doivent posséder une certaine originalité ou prégnance, nécessiter un minimum d’effort d’interprétation ou déclencher un processus cognitif dans l’esprit du public concerné (21/01/2010, C-398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 57; 11/12/2012, T-22/12, Qualität hat Zukunft, EU:T:2012:663,
§ 30). Si cet arrêt clarifie certaines questions relatives à l’acceptabilité des slogans en tant que marques, il ne peut et ne doit pas être interprété comme suggérant que toute expression promotionnelle, même si elle est descriptive ou banale, pourrait désormais être enregistrée en tant que marque, simplement parce qu’elle est présentée sous la forme d’un slogan publicitaire. Dans l’arrêt précité, le Tribunal a notamment accordé de l’importance à la conclusion selon laquelle le slogan était renommé en raison de l’ancienneté de longue durée de l’usage du demandeur en tant que slogan pour promouvoir la vente de voitures ( 21/01/2010, C-398/08
P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 59). Or, tel n’est pas le cas en l’espèce et l’usage fréquent d’une simple préposition mal orthographiée est difficilement susceptible de conférer un message aussi court avec l’originalité ou la prégnance indiquée ci-dessus.
28 En l’espèce, le simple message verbal de la marque demandée est immédiatement évident pour le public pertinent et est dépourvu de caractère distinctif. En effet, une marque verbale est dépourvue de caractère distinctif lorsque son contenu sémantique indique au consommateur une caractéristique du produit ou du service qui, sans être précise, procède d’une information à caractère promotionnel ou publicitaire et que le public pertinent percevra en premier lieu en tant que tel, plutôt que comme une indication de l’origine commerciale des produits ou des services en cause.
29 A cet égard, la Chambre souhaite également rappeler que le refus de la demande en cause n’est pas fondé sur le caractère descriptif ou sur l’article 7, paragraphe 1, point c) du RMUE. L’expression «APPLY thru» ne peut pas être enregistrée en tant que marque de l’Union européenne non pas parce qu’elle décrit directement une caractéristique des services visés par la demande, mais parce qu’elle consiste en un simple message informatif et promotionnel, dont la fonction est de transmettre au consommateur une déclaration factuelle, soulignant les aspects souhaitables des services concernés, à savoir des aspects qui, au vu de leur importance pour les consommateurs, sont susceptibles d’être mis en exergue et mis en exergue dans un sens purement promotionnel (06/06/2013, T-515/11,
Innovation for the real world, EU:T:2013:300, § 37).
30 Pour les raisons exposées ci-dessus, la marque contestée relève clairement de l’interdiction prévue à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
31 Le recours est donc infondé et doit être rejeté en conséquence.
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Ordre
Par ces motifs,
décide:
Rejette le recours;
Signé
A. Szanyi Felkl
Greffier:
Signé
P.O. P. Nafz
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LA CHAMBRE
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