EUIPO, 7 février 2020, n° 000026546

EUIPO 7 février 2020

Arguments

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Accepté
Non-usage sérieux de la marque
La cour a constaté que la titulaire de la marque n'a pas démontré l'usage sérieux de la marque pour les services contestés, mais seulement pour d'autres services pour lesquels elle ne bénéficie pas d'une protection.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 7 févr. 2020, n° 000026546
Numéro(s) :	000026546
Textes appliqués :	Article 58(1)(a) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Demande d’annulation entièrement accueillie et déchéance partielle de la MUE/de l’EI prononcée
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Texte intégral

DIVISION D’ANNULATION
ANNULATION N° 26 546 C (DÉCHÉANCE)
Sophie Martinelli, 19, rue Jean Jaurès, 93230 Romainville, France (demanderesse), représentée par T Mark Conseils, 9 avenue Percier, 75008 Paris, France (représentant professionnel)
c o n t r e
Cactus S.A., Route d’Arlon, La Belle Etoile, 8050 Bertrange, Luxembourg (titulaire de la marque de l’Union européenne), représentée par Office Freylinger S.A., 234, route d’Arlon, B.P. 48, 8001 Strassen, Luxembourg (représentant professionnel).

Le 07/02/2020, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en déchéance est confirmée.

2. La titulaire de la marque de l’Union européenne est déchue de ses droits sur la marque de l’Union européenne n° 6 837 611 à compter du 10/08/2018 pour tous les services contestés, à savoir:
Classe 35: Publicité; publicité par correspondance; publicité radiophonique, télévisée, par voie de presse et en ligne sur un réseau de communication mondiale ou privée informatique; publicité directe par distribution de courrier, de prospectus et d’imprimés publicitaires; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; travaux de bureau; distribution de prospectus et d’échantillons (publicité); conseils, informations ou renseignements d’affaires; études et recherches de marchés; comptabilité; reproduction de documents; bureaux de placement; gestion de fichiers informatiques; location de temps publicitaire sous tous moyens de communication; organisation d’expositions à buts commerciaux ou de publicité; opérations de mercatique; promotion des ventes pour des tiers; services de promotion des ventes pour des tiers par fidélisation de la clientèle; services de fidélisation utilisant ou non une carte (promotion des ventes); services de mercatique téléphonique; gérance administrative de supermarchés et de magasins; établissement de relevés de comptes; recueil et systématisation de données dans un fichier central; services de comparaison de prix; présentation de produits sur tous moyens de communication pour la vente au détail; informations et conseils commerciaux aux consommateurs; traitement administratif de commandes d’achats.

3. La marque de l’Union européenne reste enregistrée pour tous les produits et services non contestés, à savoir tous les produits et services compris dans les classes 9 et 36.

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4. La titulaire de la marque de l’Union européenne supporte les frais fixés à 1 080 EUR.

MOTIFS
La demanderesse a déposé une demande en déchéance de la marque de l’Union européenne n° 6 837 611 « CACTUS » (marque verbale) (la marque de l’Union européenne). La demande est dirigée contre une partie des produits et services couverts par la marque de l’Union européenne, à savoir contre tous les services compris dans la classe 35:
Publicité; publicité par correspondance; publicité radiophonique, télévisée, par voie de presse et en ligne sur un réseau de communication mondiale ou privée informatique; publicité directe par distribution de courrier, de prospectus et d’imprimés publicitaires; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; travaux de bureau; distribution de prospectus et d’échantillons (publicité); conseils, informations ou renseignements d’affaires; études et recherches de marchés; comptabilité; reproduction de documents; bureaux de placement; gestion de fichiers informatiques; location de temps publicitaire sous tous moyens de communication; organisation d’expositions à buts commerciaux ou de publicité; opérations de mercatique; promotion des ventes pour des tiers; services de promotion des ventes pour des tiers par fidélisation de la clientèle; services de fidélisation utilisant ou non une carte (promotion des ventes); services de mercatique téléphonique; gérance administrative de supermarchés et de magasins; établissement de relevés de comptes; recueil et systématisation de données dans un fichier central; services de comparaison de prix; présentation de produits sur tous moyens de communication pour la vente au détail; informations et conseils commerciaux aux consommateurs; traitement administratif de commandes d’achats.

La demanderesse a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.

RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse affirme que la marque contestée n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux pendant une période ininterrompue de cinq ans pour les services en classe 35.

La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté des preuves de l’usage de la marque contestée (lesquelles seront listées et analysées ci- dessous dans la décision) et sollicite le rejet de la demande en déchéance.
La titulaire explique que Cactus S.A. a depuis 1967 développé un réseau de supermarchés et de commerces de proximité au Luxembourg ayant pour vocation de rayonner sur la « Grande Région » qui regroupe les territoires suivants : Allemagne (Sarre et Rhénanie-Palatinat), France (Lorraine), Luxembourg (Grand-Duché de Luxembourg) et Belgique (Wallonie, Fédération Wallonie-Bruxelles, Communauté Germanophone). Elle précise qu’en 2017, le groupe CACTUS possédait 47 points de vente répartis sur le territoire luxembourgeois.

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Outre son activité de services de vente au détail, la titulaire avance qu’elle effectue de la promotion des ventes de produits pour des tiers, de la présentation de produits pour la vente au détail et qu’elle fournit également des informations et conseils commerciaux aux consommateurs par le biais de dépliants publicitaires. Elle fournit à l’appui de ses observations de nombreux dépliants publicitaires distribués en 2013-2018 relatifs à une large gamme de produits. Elle explique également qu’elle fournit de manière plus large des services de publicité et qu’elle est engagée dans diverses opérations marketing et qu’elle communique avec ses clients par le biais des dépliants papier mais aussi par le biais de son site internet, de son blog, de son application et de ses newsletters. Elle fidélise également sa clientèle par un système de cartes de fidélité, ce qui vaut un usage de la marque pour les services de promotion des ventes pour des tiers par fidélisation de la clientèle et services de fidélisation. Enfin, elle fait valoir que les éléments de preuve permettent de démontrer un usage pour des services de gérance administrative de magasins et supermarchés.
En réponse, la demanderesse fait valoir que les éléments de preuve produits ne démontrent aucun usage de la marque contestée pour les services en cause en classe 35. Elle rappelle que selon la notice explicative de la classification de Nice, la classe 35 comprend essentiellement les services rendus dont le but principal est (1) l’aide dans l’exploitation ou la direction d’une entreprise commerciale ou (2) l’aide à la direction des affaires ou des fonctions commerciales d’une entreprise industrielle ou commerciale ainsi que les services des établissements de publicité se chargeant essentiellement de communications au public, de déclarations ou d’annonces par tous les moyens de diffusion et concernant toutes sortes de marchandises ou de services. En l’espèce, la demanderesse considère que les documents fournis par la titulaire se réfèrent exclusivement à l’usage d’un nom commercial dont la portée géographique est très limitée et qu’ils se rapportent à la communication de l’enseigne luxembourgeoise Cactus. En particulier, la demanderesse rappelle que les services de publicité, de promotion de ventes pour des tiers et de fidélisation en classe 35 font référence à des services rendus pour le compte de tiers, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Les exemples de publicité fournis par la titulaire via des brochures/dépliants promotionnels sont fournis dans le cadre de ses activités de vente et ne sont pas fournis à des tiers de manière indépendante. De même, le système de fidélisation de la clientèle mis en place par la titulaire a pour but de fidéliser sa propre clientèle et ces services ne sont pas rendus pour le compte de tiers. Quant aux services de gérance administrative de magasins et supermarchés, la demanderesse considère qu’ils correspondent à des services de gestion offerts à des tiers, distincts des services de vente au détail.
La demanderesse invoque également un usage géographiquement très limité et insuffisant dans la mesure où les preuves se rapportent exclusivement au territoire du Luxembourg représentant 0,06% du territoire de l’Union européenne et 0,11% de la population. Par conséquent, elle considère que la marque n’a pas été utilisée dans une partie substantielle de l’Union européenne. En ce qui concerne la prétendue distribution des dépliants sur le territoire de la « Grande Région », la demanderesse fait valoir que les factures apportées proviennent de la titulaire elle-même ou de l’agence Createam qui est une sorte de filiale de Cactus S.A. et en tout état de cause, cette distribution n’a qu’une portée symbolique. La demanderesse

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fait valoir qu’aucun point de vente « Cactus » n’a été ouvert en dehors du territoire du Luxembourg et le site internet du groupe Cactus n’existe que sous l’extension luxembourgeoise .lu.

Enfin, la demanderesse fait valoir qu’il n’existe pas de justes motifs de non- exploitation.

A l’appui de ses allégations, la demanderesse fournit les statistiques d’Eurostat sur le Luxembourg extraites du site internet https://europa.eu, une copie de la décision T-386/16 du 06/10/2017, « Porte & Porte » sur l’étendue territoriale et des documents à l’appui du fait qu’il n’existe aucune indépendance entre Createam et Cactus.

Dans ses allégations finales, la titulaire clarifie qu’elle n’a pas invoqué de justes motifs de non-usage. Elle souligne également que la marque « CACTUS », sous sa forme verbale ou figurative
, est utilisée à titre de marque (et à non à titre de nom commercial ou de dénomination sociale) par la titulaire et notamment la société « Care S.A. » via un contrat de licence pour désigner des activités de supermarchés et de magasins de proximité au Luxembourg mettant à disposition des consommateurs de larges gammes de produits. La titulaire fait valoir que les dépliants et les tickets de caisse reproduisent clairement la marque « CACTUS », séparément de la dénomination sociale CACTUS S.A.. La vision de la demanderesse selon laquelle une chaîne de supermarchés ne peut agir autrement que par le biais de sa dénomination sociale, son nom commercial ou son enseigne, reviendrait à limiter drastiquement les possibilités de tous les acteurs du marché et à n’accorder aucune protection pour les services de vente.

En outre, la titulaire réitère qu’elle fournit des services de promotion et de communication pour les produits mis en vente par le biais des dépliants publicitaires distribués sous la marque contestée qui mettent en avant les fabricants des produits, leurs histoires et leurs marques. Elle fait valoir qu’elle ne se borne pas à reproduire les produits sur les dépliants, conformément aux normes du secteur. Elle précise que les services de fidélisation de la clientèle n’impliquent pas forcément une fidélisation de la clientèle pour des tiers.

Quant à l’importance territoriale de l’usage, la titulaire fait valoir que ce critère peut être contrebalancé par le volume de l’usage ou le chiffre d’affaires (l’importance de l’usage), la durée et la nature de l’usage. De plus, en l’espèce, il convient de prendre en compte les spécificités du Luxembourg avec son caractère international et multiculturel et notamment ses nombreux travailleurs frontaliers belges, allemands et français qui sont quotidiennement exposés à la marque contestée. La titulaire rappelle également que le Luxembourg se situe au cœur de la « Grande Région » qui compte 11,5 millions d’habitants et qui a une superficie de 65 500 km2 et que le site internet de la titulaire ainsi que les newsletters sont rédigés en français, allemand, luxembourgeois et anglais. Dans le cadre de ses observations, elle dépose également des preuves additionnelles (voir liste ci-dessous).

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MOTIFS DE LA DÉCISION
Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, la titulaire d’une marque peut être déchue de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans la Communauté pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
Il y a «usage sérieux» d’une marque lorsque celle-ci est utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux d’une marque suppose une utilisation effective de cette marque sur le marché des produits et services pour lesquels elle a été enregistrée, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque et des usages exclusivement internes (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145,
§ 35-37, 43).

Il convient de prendre en considération, dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38). Cependant, la disposition exigeant l’usage sérieux de la marque antérieure «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).

En vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE en combinaison avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et pièces visant à apporter la preuve de l’usage portent sur le lieu, la durée, l’ampleur et la nature de l’usage de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.

Dans les procédures en déchéance fondées sur le non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la marque de l’Union européenne. En effet, on ne saurait attendre de la demanderesse qu’elle prouve une négation, à savoir que la marque n’a pas été utilisée au cours d’une période ininterrompue de cinq ans. Il incombe donc à la titulaire de la marque de l’Union européenne de prouver l’usage sérieux au sein de l’Union européenne ou de présenter des motifs valables de non-usage.

Dans le cas présent, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 22/01/2009. La demande en déchéance a été déposée le 10/08/2018. Par conséquent, la marque de l’Union européenne avait été enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande. La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de

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l’Union européenne contestée au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, soit du 10/08/2013 au 09/08/2018 inclus, pour les services contestés énumérés dans la section «Motifs» ci- dessus.

La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté la preuve de l’usage le 09/11/2018 sur une clé USB comportant 19 487 pages.

Les éléments de preuve se composent des documents suivants:

Annexe 1: dépliants publicitaires ('Cactus News', flyers promotionnels, magazine beauté) distribués en 2013-2018 et représentant la marque
figurative . Ils se réfèrent à de nombreux produits, notamment toutes sortes de produits alimentaires, des plats préparés, des boissons, des produits hygiéniques, de toilette, de beauté, des cosmétiques, des produits textiles, des vêtements et sous- vêtements, des chaussures, des produits pour l’entretien, le ménage, le nettoyage, des ustensiles et récipients de cuisine, des produits pour la maison, pour la décoration, des produits de papeterie, des DVDs, des parapluies, des jeux, jouets, des articles de sport, des vélos, des produits informatiques et électroniques, des produits de jardinerie, des plantes et fleurs, des articles de bureau, des boîtes de rangement, des cartons de déménagement, des meubles, des aliments pour animaux, de la vaisselle, des produits de bricolage, de la peinture, des appareils d’éclairage, de chauffage, de ventilation, de réfrigération, des installations sanitaires, des produits électroménagers, des ampoules, des livres, des montres, des bijoux, des machines-outils, de l’outillage, des tondeuses, des valises, des produits de maroquinerie, des prises, des câbles, des piles, des casques, des parasols, des housses de téléphone, des produits de téléphonie, des articles de puériculture, des sièges autos pour enfants, des articles de literie, des appareils de beauté, des feux d’artifices, des coffre-fort, etc.
La quasi-totalité des produits comportent des marques tierces même si certains produits comme de la crème glacée, du lait bio et du beurre comportent la dénomination « CACTUS » (voir par exemple
, ).
Annexe 2: informations relatives à la distribution des dépliants dans la « Grande Région », à savoir au Luxembourg, en Allemagne, en Belgique et en France, et factures établies par les sociétés responsables de la distribution des dépliants en faveur de Cactus/Createam S.A..

Annexe 3: photographies de magasins « Cactus » et de leurs rayonnages. La marque contestée n’est pas visible alors que dans les

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rayons on peut voir les marques des produits vendus, telles que « L’Oréal Paris » ou « NIVEA » dans le rayon des produits d’hygiène et de beauté.

Annexe 4: revue de presse, à savoir articles relatifs à l’ouverture d’un supermarché « CACTUS » à Bettembourg (novembre 2017) et à Howald (mai 2018); articles relatifs à l’ouverture d’un « CACTUS Marché » à Bonnevoie (novembre 2014), à Differdange (janvier 2016), à Merl (mars 2014), à Marnach (septembre 2017); articles relatifs à l’ouverture d’un « CACTUS Shoppi » à Luxembourg-ville (janvier 2016) et à Junglinster (avril 2017) et articles de presse sur les 50 ans de « CACTUS ». Les journaux en question sont « Tageblatt », « Luxemburger Wort », « L’Essentiel », « Contacto », « Paperjam » et ils sont rédigés en français, allemand, luxembourgeois et anglais. Sur les photographies reproduites dans les articles on voit la marque figurative « CACTUS » utilisée pour désigner le supermarché (apposée sur la façade du bâtiment).

Annexe 5: échantillons de tickets de caisse émis en 2013-2017.

Annexe 6: listings des produits vendus par les supermarchés « Cactus » et chiffres d’affaires générés par les ventes en 2013-2018. Les catégories mentionnées sont: articles de boulangerie, de pâtisserie, confiserie, petits fours et biscuits, chocolats, snacking, traiteurs froids, traiteurs chauds, boissons chaudes, boissons froides, alimentation, boucherie et charcuterie, biscuiterie, snacks, entretien de la maison, lavage, accessoires de lavage, produits papier, accessoires, entretien des cuirs, droguerie, entretien des bois et des sols, entretien des métaux et des vitres, nettoyants ménagers et sanitaires, désodorisants et insecticides, brosserie, balais, éponges de ménage, allumettes, allume-feu, cintres, produits vétérinaires, litières, jouets pour animaux, divers animaux, parfumerie, hygiène, beauté, pinces à cheveux, savons, produits de bains et douches, soins de beauté du corps, soins des dents, produits de rasage, rasoirs et lames blaireaux, après-rasage, déodorants, eaux de toilette, parfums, coffrets parfumerie, produits solaires, maquillage visage, ongles et corps, beauté du visage, accessoires de salles de bains, accessoires divers de beauté, produits de soin pour bébés et enfants, couches, soins dentaires, parapharmacie, premiers soins, pansements, désinfectants, podologie, hygiène intime, coton hydrophile à démaquiller, mouchoirs papier, incontinence adulte, protection des lèvres, produits de protection (oreille, nez), phytothérapie, vitamines, oligo-éléments, accessoires de parapharmacie, produits ophtalmologiques, lentilles de contact, puériculture, jouets, biberonnerie.

Annexe 7: chiffres d’affaires générés par les supermarchés « Cactus » par années et par secteurs concernés pour les années 2013-2018. Les secteurs mentionnés sont « alimentation, boissons, entretien de la maison, parfumerie, hygiène et beauté, smoke, crèmerie, fruits et légumes, boucherie et charcuterie, surgelés, poissonnerie, pains et pâtisseries, produits d’exploitation, ménage, équipement électroménager, images et sons, téléphonie et micro-informatique, papeterie et librairie, jouets et jeux vidéo, électricité et luminaires, auto, mobilier et décoration, plomberie, sanitaire et chauffage, fleurs et

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jardin, sport, maroquinerie et bagagerie, bijoux, montres et cadeaux, bricolage, textile, restauration, actions de fidélisation et marketing ».

Annexe 8: Liste des 47 points de vente « Cactus » répartis sur le territoire luxembourgeois en 2017, extraite de la page internet www.cactus.lu (liste imprimée le 10/10/2018). Le signe « CACTUS » apparaît dans sa forme verbale et, très souvent, dans sa forme figurative avec le dessin d’un cactus. Il est également parfois utilisé avec les termes « Marché », « Hobbi » et « Shoppi ».
Annexe 9: plaquette de présentation du groupe Cactus, édition 2014. Il est spécifié que le groupe Cactus dispose d’un réseau multi-canal avec des formats variés de magasins et qu’en 2014 il est le quatrième employeur privé du Luxembourg. Il dispose de 2 hypermarchés, 11 supermarchés, 7 marchés, 4 hobbi, 1 magasin en ligne et 20 épiceries de proximité.

Annexe 10: déclaration sur l’honneur de M. Schonckert, administrateur- directeur du groupe Cactus S.A., datée du 02/11/2018. Il est spécifié que Cactus est une société spécialisée dans la grande distribution avec 48 enseignes réparties sur le territoire luxembourgeois. Les chiffres d’affaires fournis pour les années 2013-2018 sont les suivants:
.

Les chiffres d’affaires pour le secteur parfumerie, hygiène et beauté pour les mêmes années oscillent entre EUR 29 890 512 (en 2018) et EUR 43 616 770 (en 2013).

Le 23/07/2019, en réponse aux observations de la demanderesse sur les preuves de l’usage, la titulaire a fourni les preuves d’usage complémentaires suivantes :

Annexe 11: statuts de la société « Care S.A. », laquelle est autorisée via un contrat de licence à utiliser la marque « Cactus Shoppi ».

Annexe 12: contrat type de partenariat « Cactus Shoppi » selon lequel « Care S.A. » est autorisée à concéder à des partenaires agréés des licences concernant l’utilisation de « Cactus Shoppi » pour des magasins de proximité.

Annexe 13: communiqué de presse de la STATEC du 15/03/2018 intitulé « informations statistiques récentes » concernant le Luxembourg et mentionnant l’augmentation du nombre de travailleurs frontaliers.

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Remarques préliminaires
Le 23/07/2019, après l’expiration du délai, la demanderesse a produit des preuves supplémentaires (voir liste ci-dessus).

Même si, conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, la titulaire doit présenter la preuve de l’usage dans un délai fixé par l’Office, l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE (applicable à la procédure d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE) invite expressément l’Office à exercer son pouvoir discrétionnaire si des éléments de preuve pertinents ont été présentés en temps voulu et, après l’expiration du délai, des preuves supplémentaires ont été déposées.

Conformément à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE, lorsque, après l’expiration du délai imparti par l’Office, des indications ou des preuves sont présentées, qui complètent les indications ou les preuves pertinentes déjà présentées dans ledit délai, l’Office peut tenir compte des éléments de preuve soumis hors délai en raison du pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE. En exerçant son pouvoir discrétionnaire, l’Office tient compte, en particulier, du stade de la procédure, de la question de savoir si les faits ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et de l’existence de raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves.

À cet égard, la division d’annulation considère que la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des preuves pertinentes dans le délai initialement fixé par l’Office et que, par conséquent, les preuves présentées tardivement peuvent être considérées comme supplémentaires.

Le fait que la demanderesse ait contesté les preuves initialement présentées par la titulaire de la marque de l’Union européenne justifie le dépôt d’éléments de preuve supplémentaires en réponse à l’objection soulevée (29/09/2011, T-415/09, Fishbone, EU:T:2011:550, § 30, 33; 18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 36).

En outre, les preuves supplémentaires ne font que renforcer et clarifier les preuves produites initialement, étant donné qu’elles n’introduisent pas de nouveaux éléments de preuve.

Pour les raisons énoncées ci-dessus, et dans le cadre du pouvoir d’appréciation que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la division d’annulation décide par conséquent de tenir compte des preuves supplémentaires présentées le 23/07/2019.

Etant donné que les preuves additionnelles ne changent pas l’issue de la procédure et ne portent pas préjudice aux intérêts de la demanderesse, la division d’annulation a considéré qu’il n’était pas nécessaire de rouvrir la procédure et d’accorder un nouveau délai à la demanderesse.

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Appréciation de l’usage sérieux – facteurs
La preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque en relation avec les produits et services pertinents.

Ces exigences en matière de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI / Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que la titulaire est tenue non seulement de fournir des indications, mais aussi de répondre par des preuves à chacune de ces exigences.
L’usage sérieux d’une marque ne saurait être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 22).

Usage pour les services enregistrés
L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE imposent à la titulaire de la marque de l’Union européenne de démontrer l’usage sérieux pour les produits et services contestés pour lesquels la marque de l’Union européenne a été enregistrée.

La demande est dirigée contre une partie des produits et services couverts par la marque de l’Union européenne, à savoir contre les services en classe 35 pour lesquels la marque de l’Union européenne a été enregistrée, à savoir:

Classe 35: Publicité; publicité par correspondance; publicité radiophonique, télévisée, par voie de presse et en ligne sur un réseau de communication mondiale ou privée informatique; publicité directe par distribution de courrier, de prospectus et d’imprimés publicitaires; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; travaux de bureau; distribution de prospectus et d’échantillons (publicité); conseils, informations ou renseignements d’affaires; études et recherches de marchés; comptabilité; reproduction de documents; bureaux de placement; gestion de fichiers informatiques; location de temps publicitaire sous tous moyens de communication; organisation d’expositions à buts commerciaux ou de publicité; opérations de mercatique; promotion des ventes pour des tiers; services de promotion des ventes pour des tiers par fidélisation de la clientèle; services de fidélisation utilisant ou non une carte (promotion des ventes); services de mercatique téléphonique; gérance administrative de supermarchés et de magasins; établissement de relevés de comptes; recueil et systématisation de données dans un fichier central; services de comparaison de prix; présentation de produits sur tous moyens de communication pour la vente au détail; informations et conseils commerciaux aux consommateurs; traitement administratif de commandes d’achats.

En l’espèce, les services de la marque contestée sont des services de publicité; gestion des affaires commerciales; administration commerciale et travaux de bureau.

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Les services de publicité consistent à offrir à d’autres entreprises une assistance dans la vente de leurs produits et services en assurant la promotion de leur lancement et/ou de leur vente, ou à assurer le renforcement de la position des entreprises clientes sur le marché et à acquérir un avantage concurrentiel grâce à la publicité. Afin de remplir cet objectif, des moyens et des produits divers et variés peuvent être utilisés. Ces services sont fournis par des agences de publicité qui étudient les besoins du client, lui fournissent toutes les informations et tous les conseils nécessaires pour la commercialisation de ses produits et services et créent une stratégie personnalisée concernant la publicité de ses produits et services dans les journaux, sur les sites internet, au moyen de vidéos, sur internet, etc.

Les services de gestion des affaires commerciales ont pour vocation d’aider les entreprises à gérer leurs affaires en définissant la stratégie et/ou la direction à suivre de l’entreprise. Il s’agit de services habituellement proposés par des sociétés spécialisées dans ce domaine spécifique, telles que les cabinets de consultants auprès des entreprises.
Les services d’administration commerciale ont pour vocation d’aider les entreprises à exécuter des opérations commerciales et, par conséquent, à interpréter et mettre en oeuvre la politique arrêtée par le conseil d’administration d’une organisation. Ils sont rendus par, entre autres, des agences pour l’emploi, des auditeurs et des entreprises spécialisées dans l’externalisation.

Les travaux de bureau sont les opérations quotidiennes qu’une organisation gère en interne, en ce compris l’administration et les services de soutien en « arrière-guichet ». Ils couvrent les services qui sont destinés à réaliser les tâches quotidiennes requises par une entreprise pour atteindre ses objectifs commerciaux. Ils couvrent principalement les activités qui aident au fonctionnement d’une entreprise commerciale. Ils comprennent les activités habituelles de services de secrétariat, telles que les services de sténographie et de dactylographie, la compilation d’informations dans des bases de données informatiques, la facturation, le traitement administratif des ordres d’achat, ainsi que les services de support.
Selon la note explicative de la classification de Nice (9ème édition, en vigueur lors du dépôt de la marque contestée en 2008), « la classe 35 comprend essentiellement les services rendus par des personnes ou par des organisations dont le but principal est: 1) l’aide dans l’exploitation ou la direction d’une entreprise commerciale ou 2) l’aide à la direction des affaires ou des fonctions commerciales d’une entreprise industrielle ou commerciale, ainsi que les services des établissements de publicité se chargeant essentiellement de communications au public, de déclarations ou d’annonces par tous les moyens de diffusion et concernant toutes sortes de marchandises ou de services ».

Tous ces services visant à aider d’autres entreprises dans leurs fonctions commerciales.

En l’espèce, il ressort clairement du dossier et des arguments des deux parties que la marque « CACTUS » (verbale ou figurative) est utilisée pour des services de vente au détail de produits.

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La titulaire fait valoir qu’outre les services de vente, la marque contestée a été utilisée pour des services de promotion des ventes de produits pour des tiers, de présentation de produits pour la vente au détail, d’informations et de conseils commerciaux aux consommateurs par le biais de dépliants publicitaires, et plus largement pour des services de publicité, des opérations de mercatique, des services de promotion des ventes pour des tiers par fidélisation de la clientèle, des services de fidélisation utilisant ou non une carte et des services de gestion de supermarchés et hypermarchés.

Elle explique qu’elle effectue de la promotion en faveur de tiers dans le cadre de ses dépliants publicitaires distribués sous la marque contestée dans lesquels elle met en avant des sociétés tierces à travers leurs histoires, leurs marques et leurs produits, contrairement aux normes du secteur. Elle avance également qu’elle est engagée dans des opérations de marketing, qu’elle communique avec ses clients et qu’elle a mis en place un système de fidélisation de la clientèle.

En l’espèce, même si la titulaire met en avant des entreprises tierces/les fabricants des produits dans ses dépliants et brochures, il ne s’agit pas d’un service de publicité fourni à des tiers de manière indépendante. Les services de publicité visés par la classification de Nice ne sont pas dirigés aux consommateurs finaux mais à des entreprises qui souhaitent promouvoir leurs produits. En l’espèce, les services de promotion et de publicité sont destinés aux consommateurs des magasins « Cactus » et il s’agit donc d’un service fourni par la titulaire à ses propres consommateurs dans le cadre de ses activités de vente.
De même, si la titulaire effectue des opérations de mercatique, assure la promotion de ses ventes par le biais d’un système de fidélisation ou gère ses propres magasins, supermarchés et hypermarchés, elle ne fournit pas ces services de manière indépendante (par rapport à ses services de vente au détail) en faveur d’autres entreprises. Contrairement aux allégations de la titulaire, même si au final ces services peuvent conduire les consommateurs à acheter les produits des marques tierces dans d’autres établissements que ceux de la titulaire, ces services ne peuvent être qualifiés de services de publicité ou de gestion des affaires commerciales selon l’interprétation donnée par la classification de Nice.

Par conséquent, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas démontré l’usage pour les services pour lesquels la marque a été enregistrée, mais pour d’autres pour lesquels elle ne bénéficie pas d’une protection.

Lorsqu’une marque est enregistrée pour les indications générales de la classe 35, mais qu’un usage n’est établi que pour des « services de vente au détail » pour des produits particuliers, cela ne saurait constituer une preuve valable de l’usage de l’une des indications spécifiques de la classe 35 ou de l’intitulé de classe dans son ensemble (23/08/2012, R 1330/2011- 4, AF (fig mark) / A&F, § 25 par analogie).

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Conclusion
Il ressort de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas démontré l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne pour les services contestés. En conséquence, il est accédé entièrement à la demande de déchéance et la titulaire de la marque de l’Union européenne doit être déchue de ses droits pour tous les services contestés, à savoir:

La marque de l’Union européenne reste dans le registre pour tous les produits et services non contestés.

En vertu de l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la déchéance prend effet à la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire au 10/08/2018.

FRAIS
En vertu de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation supporte les taxes ainsi que les frais exposés par l’autre partie.

Étant donné que la titulaire de la marque de l’Union européenne est la partie perdante, elle doit supporter les frais d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse au cours de cette procédure.

En vertu de l’article 109, paragraphes 1 et 7, et de l’article 18, paragraphe 1, point c), sous ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, fixés sur la base du tarif maximal indiqué dans cet article.

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La division d’annulation
Julie, Marie-Charlotte Frédérique SULPICE Catherine MEDINA HAMEL
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie lésée par cette décision peut former un recours à son encontre. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. Il doit être déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette même date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours de 720 EUR.