LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 30 novembre 2020
Dans l’affaire R 116/2020-2
Ferton Holding S.A. c/o Management Services S.A. Rue Saint Maurice 34 2800 Delemont Suisse Opposante/requérante représentée par Müller Schupfner majoritaire Partner Patent- und RECHTSANWALTSPARTNERSCHAFT mbB, Bavariing 11, 80336 Munich (Allemagne) contre
EMS Training Spain, S.L. c/Maldonado, 22-1° izda. 28006 Madrid Espagne Demanderesse/défenderesse représentée par GT. de Propiedad Industrial, S.L., c/Capitán Haya, núm. 38-7°-izda., 28020, Madrid (Espagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 013 573 (demande de marque de l’Union européenne no 17 214 867)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), S. Martin (rapporteur) et H. Salmi (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 15 septembre 2017, EMS Training Spain, S.L. (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative
pour les produits suivants, tels que limités:

Classe 10 — Appareils pour la stimulation thérapeutique des muscles; appareils pour la stimulation électrique de groupes musculaires; à l’exception des appareils et instruments médicaux et vétérinaires, en particulier les équipements et instruments électromédicaux.

2 La demande a été publiée le 21 septembre 2017.

3 Le 21 décembre 2017, Ferton Holding S.A. (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les produits précités.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.

5 L’opposition était fondée sur les droits antérieurs suivants:

a) Marque figurative de l’Union européenne no 5 036 496 (marque antérieure no 1)
déposée le 24 avril 2006 et enregistrée le 12 mars 2007 pour les produits et services suivants:
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Classe 10 – Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires,en particulier équipements et instruments électromédicaux; articles orthopédiques; parties constitutives des produits précités;

Classe 11 — Appareils de nettoyage, de désinfection, de stérilisation, de séchage et de refroidissement chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, en particulier instruments et équipements électromédicaux; parties constitutives des produits précités;

Classe 37 — Réparation et entretien d’appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, en particulier équipements et instruments électromédicaux;

Classe 42 — Recherche scientifique et industrielle dans le domaine de la technologie médicale; conseils techniques dans le domaine de la technologie médicale;

Classe 44 — Consultation médicale et vétérinaire; services médicaux, soins d’hygiène et de beauté; thérapie; conseils dans le domaine de la médecine et de la médecine vétérinaire, des services médicaux et des soins d’hygiène et de beauté.

b) L’enregistrement allemand no 39 729 809 (marque antérieure no 2) de la marque figurative
déposée le 27 juin 1997 et enregistrée le 13 octobre 1997 pour les produits et services suivants:
Classe 10 — Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires; appareils technologiques médicaux; les éléments de ces produits;
Classe 11 — Appareils de purification, de désinfection, de stérilisation, de séchage et de réfrigération des produits susmentionnés; les éléments de ces produits;
Classe 37 — Services de réparation et d’entretien;

Classe 42 — Soins médicaux, d’hygiène et de beauté. recherche scientifique et industrielle, consultations technologiques et instructions relatives à ces produits.
c) L’enregistrement international no 689 508 (marque antérieure no 3) désignant les pays du Benelux, l’Espagne, la France, l’Italie et le Royaume-Uni pour la marque figurative
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déposée et enregistrée le 16 décembre 1997 pour les produits et services suivants:

Classe 10 — Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires; appareils technologiques médicaux; les éléments de ces produits;

Classe 11 — Appareils de purification, de désinfection, de stérilisation, de séchage et de réfrigération des produits susmentionnés; les éléments de ces produits;

Classe 37 — Services de réparation et d’entretien;

Classe 42 — Soins médicaux, d’hygiène et de beauté. recherche scientifique et industrielle, consultations technologiques et instructions relatives à ces produits.

6 Par décision du 20 novembre 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition pour l’ensemble des produits contestés au motif qu’il n’existait pas de risque de confusion. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:

– La division d’opposition n’a pas examiné les preuves de l’usage produites par l’opposante, mais a apprécié l’affaire comme si l’usage avait été prouvé pour tous les produits désignés par la marque antérieure.

– Ence qui concerne la comparaison des produits, la division d’opposition a conclu que les «appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, en particulier équipements et instruments électromédicaux; articles orthopédiques; pièces des produits précités» sont au moins similaires aux «appareils pour la stimulation thérapeutique des muscles, appareils pour la stimulation électrique de groupes musculaires; à l’exception des appareils et instruments médicaux et vétérinaires, en particulier les équipements et instruments électromédicaux». La division d’opposition n’a pas précisé le degré de similitude.
– La division d’opposition a conclu que les marques étaient similaires à un degré tout au plus faible sur le plan visuel en raison de la lettre frappante «M» du signe contesté. Compte tenu de la présence des trois lettres «EMS», les signes ont été jugés similaires sur le plan phonétique, à tout le moins à un degré moyen, à un degré moyen, selon que les éléments
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5 de différenciation sont prononcés ou non. La division d’opposition a conclu que les deux marques faisaient référence à la «stimulation électrique des muscles», qui n’était pas considérée comme étant en mesure d’indiquer l’origine commerciale et, par conséquent, les signes ont été jugés faiblement similaires, voire aucun, sur le plan conceptuel. En tout état de cause, compte tenu de sa nature clairement descriptive, la similitude conceptuelle n’a pas été considérée comme pertinente dans l’appréciation globale de la similitude des marques.
– Enoutre, la division d’opposition n’a pas apprécié si la marque antérieure avait acquis un caractère distinctif accru sur la base des éléments de preuve produits pour prouver l’usage, qui ont été produits après le délai imparti pour étayer les faits, mais dans le cadre de la phase contradictoire de la procédure.

– Malgré la similitude (non précisée) entre les produits et les similitudes entre les marques en conflit, la division d’opposition a nié l’existence d’un risque de confusion, compte tenu du niveau d’attention accru des consommateurs pertinents en ce qui concerne les produits liés à la santé compris dans la classe 10 et de la caractéristique graphique frappante («M») de l’élément du signe contesté, «EMS», qui n’a pas d’équivalent dans la marque antérieure, et qui est la caractéristique la plus distinctive du signe.

7 Le 16 janvier 2020, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 20 mars 2020.

8 Aucun mémoire en réponse n’a été déposé. Moyens et arguments de l’opposante
9 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:

– Les produitss’adressent au grand public et à certains professionnels possédant des connaissances ou une expertise professionnelles spécifiques, comme les kinésithérapeutes. Toutefois, il ne saurait être ignoré que tant les produits de la requérante que les produits de la défenderesse sont utilisés par le consommateur final. Le sport et la santé constituent un thème important dans la société actuelle, qui concerne également les particuliers. Certains amateurs de sport et ceux souffrant de maladies chroniques utilisent également des équipements appropriés à usage domestique ou avec leur kinésithérapeute. Par
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6 conséquent, le public pertinent est composé de professionnels et du grand public.

– Les signes sont très similaires en raison de l’élément commun «EMS», qui est l’élément dominant des deux marques.

– Les éléments de preuve révèlent que la marque antérieure jouit d’un caractère distinctif et d’une renommée très élevés au sein de l’Union européenne, en particulier en Allemagne, en ce qui concerne les appareils orthopédiques pour la thérapie à usage orthopédique.

Motifs
10 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.

Question liminaire: recevabilité des éléments de preuve produits tardivement pour prouver le caractère distinctif accru de la marque antérieure
11 Afin d’étayer sa revendication de caractère distinctif accru, l’opposante a présenté certains documents, que la division d’opposition a jugés «manifestement insuffisants pour démontrer que la marque antérieure a acquis un caractère distinctif élevé par son usage».

12 Toutefois, la division d’opposition a refusé d’examiner les documents présentés par l’opposante en réponse à la demande de preuve de l’usage: «En l’espèce, comme expliqué ci-dessus, les éléments de preuve relatifs au caractère distinctif accru de la marque antérieure au moment de l’expiration du délai imparti pour la production de preuves étaient manifestement insuffisants. Par conséquent, les éléments de preuve produits par l’opposante à titre de preuve de l’usage de la ou des marques antérieures ne sauraient être considérés comme «supplémentaires» aux éléments de preuve initiaux et aucun pouvoir discrétionnaire n’est disponible» (page 7 de la décision attaquée).
13 La Chambre ne partage pas cette conclusion. Il est vrai que, conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des preuves que la partie concernée n’a pas produites en temps utile.

14 Toutefois, conformément à l’article 8, paragraphe 5, du RDMUE: «Lorsque, après l’expiration du délai visé à l’article 7, paragraphe 1, l’opposant présente des faits ou des preuves qui complètent des faits ou des preuves pertinents fournis dans ce
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7 délai et qui se rapportent à la même exigence que celle prévue à l’article 7, paragraphe 2, l’Office exerce le pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du règlement (UE) 2017/1001 pour décider s’il accepte ou non ces faits ou preuves complémentaires. À cette fin, l’Office tient compte, notamment, du stade de la procédure et de la question de savoir si les faits ou preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et s’il existe des raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves».

15 Étant donné que les éléments de preuve produits pour prouver l’usage consistent en plusieurs documents montrant la marque antérieure, ils sont en effet complémentaires à ceux déjà produits devant la division d’opposition. En outre, il peut être utilisé comme preuve du caractère distinctif accru de la marque antérieure et, par conséquent, il se rapporte à la même condition que celle énoncée à l’article 7, paragraphe 2, du RDMUE.

16 Étant donné que le caractère distinctif est l’un des critères à prendre en considération dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion, les éléments de preuve sont manifestement pertinents pour l’issue de l’opposition.
17 En outre, le stade de la procédure auquel intervient la production tardive des preuves et les circonstances qui l’entourent ne s’opposent pas à leur prise en compte par l’Office, d’autant plus que l’opposante les a produites devant la division d’opposition.

18 Enfin, rien ne suggère une négligence ou des tactiques dilatoires (18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 36) en l’espèce.

19 Par conséquent, la division d’opposition aurait dû tenir compte des éléments de preuve produits à titre de preuve de l’usage de la marque antérieure lorsqu’elle a apprécié la question du caractère distinctif accru de la marque antérieure.

Le public pertinent et son niveau d’attention
20 La division a conclu que: «Même s’il ne peut être exclu que les produits de la demanderesse soient achetés non seulement par les professionnels susmentionnés, mais aussi par le grand public (pour exercer à la maison pour se présenter à des fins de remise en forme, de récupération ou autre), le public cible principal des produits contestés est le public professionnel. Dès lors, le public pertinent pour apprécier le risque de confusion sera uniquement le public professionnel (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 81)».

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21 Lachambre de recours ne partage pas cet avis. Comme l’a suggéré la division d’opposition, malgré sa conclusion contraire, certains des produits de l’opposante s’adressent également au grand public. Par exemple, les «appareils et instruments médicaux» de l’opposante pourraient inclure des appareils de mesure de la pression sanguine ciblant le grand public, qui ne connaît pas la définition de l’acronyme «EMS».

Comparaison des signes
22 Les signes à comparer sont les suivants:
marque antérieure marque contestée
23 Ladivision d’opposition a conclu que, compte tenu du faible caractère distinctif de l’acronyme «EMS», les signes seraient similaires à un faible degré sur le plan visuel, similaires sur le plan phonétique de faible à moyen et faiblement similaires sur le plan conceptuel.
24 La chambre de recours observe qu’à la section c) de la décision attaquée, il est indiqué ce qui suit: «Les signes coïncident par l’élément «EMS», qui est dominant dans les deux signes. Toutefois, cet élément est l’abréviation de «stimulation électrique musculaire», argument soulevé par la demanderesse et accepté par la division d’opposition». En outre, la division d’opposition indique ce qui suit dans la même section: «il est considéré que le contexte des produits en cause facilitera la perception du concept de 'stimulation musculaire électrique’ dans les deux signes. En ce qui concerne les appareils pour la stimulation thérapeutique ou électrique des muscles, et indépendamment du fait qu’ils soient utilisés ou non pour un traitement médical, le concept de «stimulation électrique musculaire» transmet des informations directes sur l’espèce et la destination de ces produits. Par conséquent, l’élément «EMS» est descriptif et dépourvu de tout caractère distinctif pour tous les produits désignés par les deux marques».

25 Ence qui concerne l’appréciation du caractère distinctif de l’élément verbal «EMS» à la section d) de la décision attaquée, la division d’opposition indique ce qui suit: «Compte tenu de ce qui a été indiqué ci-dessus à la section c) de la présente décision, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme faible pour tous les produits en cause. Son
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9 caractère distinctif résulte de la juxtaposition spécifique de l’élément verbal descriptif «EMS» et de l’élément figuratif faible».

26 La chambre de recours observe que certains produits s’adressent au grand public; par exemple, les «appareils et instruments médicaux» de l’opposante pourraient inclure des appareils de mesure de la pression sanguine. En outre, comme l’a souligné la division d’opposition, les «appareils pour la stimulation électrique de groupes muscles» contestés pourraient également être achetés par le grand public pour être utilisés comme un dispositif de remise en forme.
27 À cet égard, la requérante n’a pas démontré, et il n’est pas notoire, que le grand public sait que le sigle «EMS» signifie «Electrical Muscle Stimulation».

28 Enoutre, bien que les «appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires» de l’opposante soient principalement destinés aux professionnels du domaine médical, qui connaissent vraisemblablement ce que signifie «EMS» (à savoir «Electrical Muscle Stimulation»), et bien que certains des produits de l’opposante puissent être des appareils et instruments pour la stimulation électrique des muscles, la Chambre considère qu’il est douteux que cela soit le cas pour tous ces produits. Par exemple, en ce qui concerne les «appareils et instruments dentaires», «EMS» n’est pas faible, mais distinctif à un degré normal.
29 Par conséquent, la division d’opposition a commis une erreur en affirmant que l’acronyme «EMS» est faible pour tous les produits de l’opposante.

30 En tout état de cause, pour apprécier cette question, la division d’opposition aurait dû d’abord réexaminer la preuve de l’usage afin de déterminer les produits précis couverts par la marque antérieure.

31 Enoutre, le fait qu’une partie importante des consommateurs pertinents verra la lettre «M» dans le signe contesté, sans accorder une attention particulière à l’élément verbal «revolution», ne saurait être ignoré. En outre, le carré avec la croix qui apparaît dans le coin supérieur droit de la marque antérieure est plutôt secondaire. Par conséquent, l’élément verbal de la marque antérieure apparaît comme entièrement reproduit dans l’élément dominant du signe contesté. Par conséquent, les signes sont similaires sur les plans visuel et phonétique non pas à un degré faible, mais moyen (voire très similaire sur le plan phonétique).

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32 Comptetenu de ce qui précède, conformément à l’article 71, paragraphe 2, du RMUE, la chambre de recours renvoie l’affaire à la division d’opposition pour suite à donner. Il est dès lors contraignant pour la division d’opposition d’apprécier la preuve de l’usage, d’apprécier le caractère distinctif de la marque antérieure sur la base des conclusions précédentes et d’apprécier les éléments de preuve produits en rapport avec la demande de preuve de l’usage dans le contexte du caractère distinctif de la marque antérieure.

33 La décision attaquée est donc annulée et l’affaire est renvoyée à la division d’opposition pour réexamen du risque de confusion.

34 Leraisonnement précité s’applique mutatis mutandis à l’examen des autres marques antérieures.

35 Étant donné que l’affaire est renvoyée pour suite à donner, cette décision ne constitue pas une décision définitive sur le risque de confusion.

Frais
36 Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, la chambre de recours estime équitable que chaque partie supporte ses frais de représentation aux fins de la présente procédure de recours.

37 En outre, conformément à l’article 33, point d), du RDMUE, la chambre de recours ordonne le remboursement de la taxe de recours.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:

1. Annule la décision attaquée;
2. Renvoie l’affaire à la division d’opposition pour suite à donner, comme indiqué dans la présente décision;
3. Condamne chaque partie à supporter ses propres frais exposés aux fins de la présente procédure de recours;
4. Ordonne le remboursement de la taxe de recours de l’opposante de 720 EUR.
Signature Signature Signature
S. Stürmann S. Martin H. Salmi
Greffier:

Signature
P.O. R. Vidal
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