DIVISION D’OPPOSITION
Opposition n B 3 073 123
Laboratorios ERN, S.A., C. Perú, 228, 08020 Barcelona, Espagne (opposante), représentée par Ponti & Partners, S.L.P, C. Consell de Cent, 322, 08007 Barcelone, Espagne (représentant professionnel)
i-n s t
Basic Fit International B.V., Wegalaan 60, 2132JC Hoofddorp, Pays-Bas ( demandeur), représenté par NLO Shieldmark B.V., New Babylon City Offices, 2e étage, Anna van Buerenplein 21A, 2595DA Den Haag, Pays-Bas (représentant professionnel)
Le 15/07/2020, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. l’ opposition no B est3 073 123 partiellement accueillie, à savoir pour les produits contestés suivants:

Classe 5: compléments alimentaires;compléments alimentaires de protéine;compléments alimentaires à base de poudre de protéines;substituts de repas sous forme de barres nutritionnelles pour donner de l’énergie;compléments alimentaires composés de vitamines;compléments alimentaires diététiques pour les personnes ayant des besoins diététiques particuliers;compléments nutritionnels et alimentaires.
2. la demande de marque de l’Union européenne no17 960 694 est rejetée pour tous les produits précités.Elle peut se poursuivre pour les autres produits.
3. chaque partie supporte ses propres frais.
MOTIFS
L’opposante a formé une opposition contre l’ ensemble des produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no17 960 694 pour la marque
figurative .L’opposition est fondée sur l’enregistrement espagnol no 3 092 831 de la marque verbale «LEVEL».L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE

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Décision sur l’opposition no B 3 073 123 page:2De9
Un risque de confusion existe lorsque le public est susceptible de croire que les produits ou les services en cause, à condition de porter les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement.L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants.Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit, et le public pertinent.
a) Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée sont les suivants:
Classe 5: produits pharmaceutiques et vétérinaires;Produits hygiéniques pour la médecine;Aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, aliments pour bébés;Compléments alimentaires pour êtres humains et animaux;Emplâtres, matériel pour pansements;Matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires;Désinfectants;Produits pour la destruction des animaux nuisibles;Fongicides, herbicides.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 5: compléments alimentaires;compléments alimentaires de protéine;compléments alimentaires à base de poudre de protéines;substituts de repas sous forme de barres nutritionnelles pour donner de l’énergie;compléments alimentaires composés de vitamines;compléments alimentaires diététiques pour les personnes ayant des besoins diététiques particuliers;compléments nutritionnels et alimentaires.
Classe 32: boissons pour sportifs;boissons protéinées pour sportifs.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Produits contestés compris dans la classe 5
Les compléments alimentaires contestés;compléments alimentaires de protéine;compléments alimentaires à base de poudre de protéines;substituts de repas sous forme de barres nutritionnelles pour donner de l’énergie;compléments alimentaires composés de vitamines;compléments alimentaires diététiques pour les personnes ayant des besoins diététiques particuliers;Les compléments nutritionnels et alimentaires sont inclus dans les compléments alimentaires pour êtres humains de l’opposante ou coïncident partiellement avec ces derniers.Ils sont dès lors identiques.
La demanderesse avance que les produits sont proposés dans des secteurs du marché très différents, parce que l’opposante est une société pharmaceutique et que la demanderesse est active en tant que chaîne de clubs et de clubs sport.Cependant, la comparaison des produits et des services doit être fondée sur le libellé indiqué dans les listes de produits/services respectives.Aucune utilisation

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Décision sur l’opposition no B 3 073 123 page:3De9
effective ou prévue non précisée dans la liste des produits/services n’est pertinente aux fins de cette comparaison, étant donné qu’elle fait partie de l’appréciation du risque de confusion en ce qui concerne les produits/services sur lesquels l’opposition est fondée et sur lesquels elle est dirigée;il ne s’agit pas d’une appréciation de la confusion effective ou de la contrefaçon (arrêt du 16/06/2010, T-487/08, Kremezin, EU:T:2010:237, § 71).

Produits contestés compris dans la classe 32
Les produits contestés compris dans la classe 32 sont des boissons pour sportifs;Boissons protéinées pour sportifs.
Les produits de l’opposante désignent les aliments diététiques et les substances à usage médical ou vétérinaire et les compléments alimentaires pour êtres humains et pour animaux.
Dans ses observations du 21/10/2019 et du 18/05/2020, l’opposante soutient que ces produits partagent les mêmes canaux de distribution (pharmacies et magasins spécialisés).En outre, ils sont au moins partiellement fabriqués par les mêmes producteurs.
À titre liminaire, il convient de noter que, d’après la note explicative de la classe 5 de la classification de Nice, les compléments alimentaires pour les êtres humains et pour les animaux relèvent de la classe 5, qu’ils soient destinés ou non à un usage médical.Il s’agit de substances qui peuvent ou non être nutritionnelles, telles que des protéines, des vitamines, des oligo-éléments, des herbes, des fibres alimentaires, du glucose, et des enzymes, sous forme de pilules, de gélules, de comprimés, de poudres ou de liquides.Ils peuvent être utilisés pour compléter un régime alimentaire normal ou pour parce qu’ils sont considérés comme bénéfiques pour la santé.Ce qui précède est également valable pour les compléments alimentaires à effet cosmétique compris dans la classe 5.
Il convient toutefois de noter que les denrées alimentaires et les boissons, telles que les barres céréalières, les thés, les biscuits, les boissons sans alcool, ainsi que les aliments pour animaux, qui contiennent des compléments alimentaires, ou qui, par exemple, sont moins caloriques, sel, sucre ou matières grasses, ne sont compris dans la classe 5 que s’ils sont spécifiés comme étant adaptés à des fins médicales ou vétérinaires.S’ils n’ont pas été désignés à des fins médicales ou vétérinaires, ils doivent être classés dans l’une des classes des produits alimentaires ou des boissons (classes 29, 30, 31, 32 ou 33).La note explicative inclut également une déclaration explicite selon laquelle la classe 5 n’inclut pas, notamment les substituts de repas et les aliments et boissons diététiques non indiqués comme étant destinés à un usage médical ou vétérinaire, lesquels doivent être classés dans les classes pertinentes en matière d’alimentation ou de boissons, par exemple, les chips à base de pommes chips (classe 29), les barres hautes de protéines (classe 30), les boissons énergétiques, les boissons énergisantes (classe 32).
De surcroît, conformément à la note explicative de la classe 32 de la classification de Nice, les eaux minérales et gazeuses font partie de la classe 32 en tant que boissons sans alcool, tandis que les eaux minérales à usage médical relèvent de la classe 5.Les boissons diététiques à usage médical sont également comprises dans la classe 5;il convient toutefois de mentionner que les boissons pour sportifs, les boissons isotoniques et les boissons protéinées pour sportifs relèvent de la classe 32, étant donné qu’elles ne sont pas considérées comme étant des boissons à usage médical.

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Décision sur l’opposition no B 3 073 123 page:4De9
Il s’ ensuit que le critère pour délimiter les produits relevant de la classe 5 à l’égard de ceux relevant de la classe 32 n’est pas le caractère liquide ou comestible de ces produits, mais leur utilisation, à savoir, leur fonction principale (23/01/2014, T-221/12, SUN FRESH, EU:T:2014:25, § 31-32).À cet égard, il ressort clairement des remarques préliminaires de la classification de Nice que les «aliments et boissons diététiques compris dans la classe 5» sont tous destinés à des fins médicales, tandis que les compléments nutritionnels et alimentaires, médicinaux ou non, sont utilisés en plus de l’élaboration habituelle principalement en vue d’équilibrer des déficiences nutritionnelles ou à des fins médicales au sens large, et incluent également des produits destinés principalement à avoir un effet cosmétique, tels que des pilules et des pilules amaigrissantes.
Les produits de l’opposante énumérés ci-dessus sont donc principalement utilisés pour rétablir ou préserver la santé, et incluent également les produits à usage cosmétique.En revanche, les boissons pour sportifs contestées ont pour finalité d’étancher la soif et, dans le même temps, aident à se substituer à l’eau, aux électrolytes et à l’énergie perdue pendant les exercices pénis.De même, la principale finalité des boissons protéinées enrichies en protéines contestées est d’améliorer la nutrition des athlètes et des culturistes et de maximiser le gain musculaire et la perte de graisse grâce à l’apport en protéine.
Par conséquent, les produits contestés ne sont pas destinés à accroître l’état de santé (ou l’aspect cosmétique) du consommateur et sa finalité principale est toujours nutritionnelle et étanche sa soif.
Par conséquent, s’il est vrai qu’au moins certains des produits de l’opposante compris dans la classe 5 sont des boissons ou peuvent l’être sous forme liquide et, par conséquent, ils ont la même nature ou une nature similaire que les boissons pour sportifs;Les boissons protéinées pour sportifs comprises dans la classe 32, au sens où il s’agit de boissons ou de liquides, présentent un objectif manifeste de différence, pour les raisons exposées en détail ci-dessus.
En ce qui concerne les canaux de distribution, il convient de souligner que les produits contestés compris dans la classe 32 se trouvent habituellement dans les supermarchés, les magasins d’aliments et les magasins de sport.Les produits de l’opposante sont principalement vendus en pharmacie.Il n’est pas du courant pour les pharmacies de vendre des boissons sportives.E S’agissant des boissons contestées de la classe 32 et au moins d’une partie des produits contestés en classe 5 dans quelques points de vente, tels que des magasins de sport, cette circonstance ne saurait, en elle-même, rendre des produits similaires aux yeux d’un consommateur moyen, dans la mesure où ils sont vendus dans des rayons différents (voir, en ce sens, 23/01/2014, T-221/12, SUN FRESH, EU:T:2014:25, § 77, 79).
En outre, le public pertinent ne percevra les produits comme ayant une origine commerciale commune que lorsque les consommateurs considèrent comme courant que ces produits soient commercialisés sous la même marque, ce qui implique, normalement, qu’une grande partie des fabricants ou des distributeurs respectifs de ces produits soient les mêmes (voir, à cet effet, 11/07/2007, T-150/04, Tosca Blu, EU:T:2007:214, § 37).À cet égard, bien qu’il ne puisse être exclu que certains fabricants puissent produire les deux catégories de produits à comparer, leur origine commerciale habituelle ne saurait être considérée comme la même et l’opposante n’a produit aucune preuve du contraire.
De surcroît, les produits comparés ne sont ni complémentaires, ni en concurrence.

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Décision sur l’opposition no B 3 073 123 page:5De9
Il s’ ensuit que tous les produits contestés compris dans la classe 32 doivent être considérés comme différents des produits de l’opposante compris dans la classe 5, tels qu’énumérés ci-dessus.
En outre, les produits contestés dans la classe 32 n’ont aucun point en commun avec les produits de l’opposante compris dans la classe 5, à savoir les produits pharmaceutiques et vétérinaires;produits hygiéniques pour la médecine;aliments pour bébés;emplâtres, matériel pour pansements;matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires;désinfectants;produits pour la destruction des animaux nuisibles;fongicides, herbicides.Leur nature, leur destination et leur utilisation sont différents.Ils ne sont ni concurrents ni complémentaires.En conséquence, ils ne sont pas similaires.
L’opposante a également cité la décision du 27/10/2015, R-3229/2014-4, FARMI vs FARMINO NO-GMO, afin d’étayer l’allégation de similitude des produits comparés.Cependant, le paragraphe cité concerne la comparaison entre différents produits (aliments pour bébés compris dans la classe 5 avec du lait et des produits laitiers compris dans la classe 29) et ne peut s’appliquer directement à l’espèce.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernés est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés identiques ( compléments alimentaires) sont destinés à la fois aux moyens suivants:Le grand public et le public spécialisé, les médecins et les professionnels actifs dans le domaine de la santé.
Les produits concernés compris dans la classe 5 affectent l’état de santé et la nutrition de leurs consommateurs.Par conséquent, le public pertinent, à savoir tant les professionnels que le grand public, fera preuve d’un degré d’attention plus élevé lors de leur achat.(23/01/2014, T-221/12, Sun Fresh, EU:T:2014:25, § 64; 10/02/2015, T-368/13, ANGIPAX, EU:T:2015:81, § 46).
c) Les signes
NIVEAU
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Espagne.

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Décision sur l’opposition no B 3 073 123 page:6De9
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997,- 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
La marque antérieure est une marque verbale composée d’un élément verbal, «LEVEL».Cet élément n’a pas de signification pour le public hispanophone pertinent et donc normalement distinctif.En outre, une marque verbale ne présente aucun élément dominant.
Le signe contesté est une marque figurative, composée des éléments verbaux «NXT LEVEL», écrits sur un fond noir en blanc et légèrement stylisés sur deux lignes, en bas d’un cercle orange non complètement fermé avec un dessin abstrait blanc et abstrait à l’intérieur.
L’opposante affirme que l’élément «NXT» serait interprété comme le mot anglais «next» par le public pertinent, mais il ne fournit aucun raisonnement ni aucune preuve à l’appui de cette affirmation.Compte tenu du fait que le territoire pertinent est l’Espagne et la connaissance de l’anglais n’est pas très répandue chez le public hispanophone; la division d’opposition considère que les deux éléments « NXT» et «LEVEL» seront perçus comme des termes dépourvus de signification.Elles sont dès lors normalement distinctives.
La représentation abstraite au milieu du signe ne donne aucune raison, en soi, à une association sémantique.Toutefois, étant donné qu’il est suivi par l’élément verbal «NXT», une partie du public pertinent peut la percevoir comme une référence à sa première lettre et reconnaître dans sa forme la lettre «N».En tout état de cause, étant donné qu’il n’a aucun rapport avec les produits en cause, il est normalement distinctif.
Le cercle orange a une fonction essentiellement décorative.Le public est habitué à percevoir ces représentations comme une ornementation et confère instantanément une importance plus grande aux éléments verbaux du signe.Dès lors, cet élément possède un caractère distinctif très limité, s’il en existe.
Malgré la taille plus grande du cercle orange semi-fermé par le dessin ou modèle par rapport aux autres éléments verbaux, la division d’opposition estime que ces dernières ont néanmoins un volume perceptible et, par conséquent, un certain impact sur le consommateur.Par conséquent, la marque contestée ne contient aucun élément qui pourrait être considéré comme clairement plus dominant que d’autres éléments;
En outre, des signes parus se composent à la fois d’éléments verbaux et figuratifs, en principe pas d’un impact plus fort sur le consommateur que l’élément figuratif.Ceci s’explique par le fait que le public n’a pas tendance à analyser les signes et fera plus facilement référence aux signes en cause en citant leur élément verbal qu’en décrivant leurs éléments figuratifs (14/07/2005-, 312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37).Ce principe s’applique tout particulièrement au cas d’espèce, car le cercle sera perçu uniquement comme un contour et le dessin central sera abstrait, difficile à mémoriser et décrit, ou sera perçu comme une référence à l’élément verbal situé au-dessous.
Sur le plan visuel, les signes ont en commun le fait que l’ensemble de la marque antérieure, «LEVEL», est inclus dans les éléments verbaux distinctifs du signe

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Décision sur l’opposition no B 3 073 123 page:7De9
contesté, «NXT LEVEL», en tant qu’élément indépendant.Les signes diffèrent par l’élément verbal initial du signe contesté, «NXT».Les signes diffèrent également par les éléments figuratifs du signe contesté, ses couleurs et la stylisation légère de ses éléments verbaux, qui ont toutefois une incidence limitée sur sa perception, pour les raisons expliquées ci-dessus.
Par conséquent, les signes présentent un degré de similitude visuelle inférieur à la moyenne.
Sur le plan phonétique, les sons à comparer sont «LEVEL» et «NXT LEVEL».Pour ce qui est de la partie du public qui perçoit l’élément figuratif central du signe contesté comme la représentation graphique de la première lettre de l’élément verbal suivant «NXT», la division d’opposition considère que cette partie du public fera également référence au signe contesté sur le plan phonétique, au lieu de «NXT LEVEL» sur le plan phonétique;Cela s’explique par le fait que le public a tendance à abréger les marques se composant de plusieurs éléments et, deuxièmement, parce que le dessin ou modèle, s’il est perçu comme la lettre «N», fait clairement référence et souligne au mot suivant «NXT».
Par conséquent, la prononciation des signes coïncide par le son de l’élément «LEVEL», qui se retrouve à l’identique dans les deux signes et se prononce en deux syllabes pour le public pertinent «LE-VEL».La prononciation diffère par le son du premier élément verbal du signe contesté «NXT», qui sera prononcé, par lettre, par lettre:«ene — equis-».
Par conséquent, les signes présentent un degré de similitude phonétique inférieur à la moyenne.
Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification claire et sans équivoque pour le public du territoire pertinent.Bien qu’une partie du public percevra une lettre «N» stylisée dans l’élément figuratif, elle n’attachera aucun concept particulier à ladite lettre, au-delà du fait qu’il s’agit de la lettre initiale de l’élément verbal «NXT», qui n’a aucune signification;Par conséquent, il n’ est pas possible de procéder à une comparaison conceptuelle.
Une comparaison conceptuelle étant impossible, cet aspect n’influence pas l’appréciation de la similitude des signes.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
L’opposante n’a pas fait valoir explicitement que sa marque est particulièrement distinctive en raison de son usage intensif ou de sa renommée.
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque.En l’espèce, la marque antérieure prise dans son ensemble n’a de signification pour aucun des produits en cause du

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Décision sur l’opposition no B 3 073 123 page:8De9
point de vue du public du territoire pertinent.Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
En l’espèce, les produits sont en partie identiques et en partie différents.Le degré d’attention du public pertinent est relativement élevé.Les signes présentent un degré de similitude inférieur à la moyenne sur les plans visuel et phonétique, et l’aspect conceptuel est neutre.La marque antérieure présente un caractère distinctif moyen, ce qui confère un champ de protection normal à la marque antérieure au titre de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services.Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998,- 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).Compte tenu de l’identité des produits et des similitudes visuelles et phonétiques inférieures à la moyenne entre les signes, ce principe s’applique de toute évidence au cas d’espèce.
Le risque de confusion désigne les situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou fait un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.
En effet, compte tenu du fait que la marque antérieure est entièrement reproduite dans le signe contesté comme l’élément indépendant et distinctif de «LEVEL», et du fait que les lettres supplémentaires «NXT» sont «NXT», il est hautement concevable que le consommateur pertinent perçoive la marque contestée comme une sous- marque, une variante de la marque antérieure, configurée d’une manière différente selon le type de produits qu’elle désigne (23/10/2002,- 104/01, Fifties, EU:T:2002:262, § 49).
Au regard de tous les éléments qui précèdent, la division d’opposition conclut qu’il existe un risque de confusion (qui comprend le risque d’association) dans l’esprit du public et que, dès lors, l’opposition est en partie fondée, sur la base de l’enregistrement espagnol no 3 092 831 de la marque verbale «LEVEL» de l’opposante.
Il résulte de ce qui précède que la marque contestée doit être rejetée pour les produits jugés identiques à ceux de la marque antérieure;
Les autres produits contestés sont différents.La similitude des produits et des services étant une condition nécessaire à l’application de l’article 8, paragraphe 1, du RMUE, l’opposition fondée sur cet article et dirigée contre ces produits ne saurait être accueillie.

COÛTS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition supporte les frais et taxes exposés par l’autre partie.Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les

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Décision sur l’opposition no B 3 073 123 page:9De9
parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’opposition décidera d’une répartition différente des frais.
Dans la mesure où l’opposition n’est accueillie que pour une partie des produits contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs.Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres frais.

La division d’opposition
Angela DI BLASIO Anna ZIÓŁKOWSKA Kieran HENEGAN
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre la présente décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.