LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 4 mars 2020
Dans l’affaire R 1916/2019-4
Dochirnie pidpryiemstvo «Kondyterska korporatsiia «Roshen» 1re corpus, 1 Nauky Ave
Kyiv 03039
Ukraine Demanderesse en nullité/requérante représentée par Metida Law Firm Zaboliene et Partners, Center Vertas Gynéjų str. 16, 011 09 Vilnius (Lituanie)
contre
Krasnyj Octyabr ul. Malaya Krasnoselskaya d. 7, str.24
Moscou 107 140
La Fédération de Russie Titulaire de la MUE/Défenderesse au recours représentée par Foral Patent Law Offices, Kaleju 14-7, 1050 Riga (Lettonie)
Recours concernant la procédure d’annulation no 17 485 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 15 948 185)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de D. Schennen (président), C. Bartos (membre) et E. Fink (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
04/03/2020, R 1916/2019-4, REPRÉSENTATION D’UN HOMARD

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Décision
Résumé des faits 1 Par demande déposée le 18/10/2016 et enregistrée le 07/07/2017, Krasnyj Octyabr (ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne») a obtenu l’enregistrement de la marque figurative en rouge, rouge foncé, rouge clair, blanc et noir
pour la liste de produits suivants:

Classe 30 — confiserie à base d’alcool; confiseries de sucre cuit; cachou [confiserie], à usage non pharmaceutique; confiserie au chocolat; confiserie au chocolat praliné; confiserie à base de chocolat; décorations en chocolat pour articles de confiserie; confiserie aromatisée au chocolat; chocolat pour confiserie et pain; Confiseries de Noël (confiserie pour la décoration); gommes transparentes [confiseries]; fruits à coque enrobés [confiserie]; confiserie; confiseries en barre; produits de confiserie; confiseries contenant de la gelée; confiseries contenant de la confiture; confiseries fourrées de liquide alcoolisé; confiseries fourrées de liquide aux fruits; confiseries fourrées au vin; glaces comestibles; confiseries congelées; confiseries sous forme liquide; confiserie sous forme de comprimés; confiseries enrobées de chocolat; bonbons de chocolat; sucreries; confiserie non médicinale; confiseries non médicinales; morceaux de sucre cristallisé (confiserie); confiserie à base de produits laitiers; dragées [confiserie non médicinale]; confiseries sucrées et aromatisées au sucre; pain; pâtisseries; glaces comestibles; confiseries; fondants
[confiserie]; yaourt glacé [confiseries glacées]; bonbons aux fruits [confiserie]; yaourt glacé
[glaces alimentaires]; pâtes de fruits [confiserie]; confiseries glacées; confiseries glacées sous forme de sucettes; confiserie à base de crème glacée; glaces glacées (non médicinales); réglisse
[confiserie]; confiseries aromatisées à la réglisse; sucettes [confiserie]; pastilles [confiserie]; pastilles [confiseries non médicinales]; guirlandes [confiserie]; guimauve; confiserie; confiseries aromatisées à la menthe [non médicinales]; confiseries à base de chocolat à usage non médical; confiseries non médicinales contenant du lait; confiserie non médicinale sous forme de gelée; bonbons non médicinaux [confiseries]; confiserie non médicinale contenant du chocolat; confiseries non médicinales aromatisées au lait; confiseries non médicinales fourrées au caramel au fourrage; confiseries non médicinales sous forme de pastilles; confiseries non médicinales en forme d’œufs; confiserie non médicinale utilisée dans un régime à calories contrôlées; confiseries non médicinales à base de farine; confiserie non médicinale, à base de farine, enrobée de chocolat; confiserie non médicinale, à base de farine, enrobée d’un succédané du chocolat confiserie non médicinale, à base de farine, contenant un succédané du chocolat; confiseries non médicinales; sucreries non médicinales; confiserie aux noix; confiserie à base d’oranges pastilles [confiserie]; éclats de confiserie à base de beurre d’arachides; confiserie à base d’arachides; menthe pour confiserie; pastilles de menthe [confiserie] à usage non médicinal; confiserie à base de farine de pommes de terre desserts préparés [confiserie]; rock [confiserie]; poudres et sorbets [confiserie]; paris [confiserie]; en-cas contenant un mélange de céréales, de fruits à coque et de fruits séchés
[confiseries]; en-cas principalement à base de confiseries; bâtons de réglisse [confiserie]; sucreries non médicinales sous forme de confiseries sucrées; truffes [confiserie]; truffes [confiserie]; gaufrettes; pâtisseries; caramels [bonbons]; bonbons; chocolat, pralines; pralines au chocolat; gaufrettes au chocolat; gaufrettes au caramel; gaufrettes fourrées à la confiture de biscottes
[monaka]; gaufrettes roulées [biscottes]; cacao; massepain; boisson chocolatée; café

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2 Le 10/11/2017, Dochirnie pidpryiemstvo «Kondyterska korporatsiia «Roshen» (ci-après la «demanderesse en nullité») a déposé une demande en nullité de la marque enregistrée à l’encontre de tous les produits enregistrés sur la base de l’article 59 (1), point a), du RMUE, alléguant que la marque de l’Union européenne avait été enregistrée en violation de l’article 7, paragraphe 1, point b), et de l’article (c) du RMUE. La demande en nullité était accompagnée d’un certain nombre de documents en russe qui font état d’une traduction partielle en anglais.
3 Les arguments de la demanderesse en nullité peuvent être résumés comme suit:

– La marque de l’Union européenne est dépourvue de caractère distinctif et est descriptive à l’égard de tous les produits enregistrés étant donné qu’elle est très connue en tant que désignation d’un type de bonbons durs produits depuis le 19e siècle. Il était utilisé par certains producteurs qui ont emprunté la recette et la technologie de la société Alexei Abrikosov, premier producteur des bonbons «RAKOVYE SHEJKI» (traduits comme des «cous d’écrevisses»).

– Même l’EUIPO a déposé une objection au cours de l’examen de la marque de l’Union européenne sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, dans la mesure où la représentation d’un homard rouge pourrait être perçue comme représentant la forme des produits en cause et, partant, dépourvue de caractère distinctif.

– L’image d’une écrevisse sur les bonbons appelée «cous d’écrevisses» a été utilisée en dehors de l’UE par un certain nombre de producteurs non établis dans l’UE de confiseries; ce document a été utilisé en Russie, Biélorussie et Ukraine, qui entretenaient des relations étroites avec les États membres actuels de l’UE comme la Lituanie, la Lettonie, la Bulgarie et la Pologne, lesquels étaient étroitement liés à l’économie, où les produits fabriqués dans un pays étaient vendus dans l’ensemble du territoire de l’Union soviétique.

– Étant donné qu’il existe de nombreux enregistrements de marques nationales en Lituanie et en Pologne (pièces jointes 18 et 19) comprenant une image des «écrevisses» pour des produits compris dans la classe 30, personne ne peut revendiquer des droits exclusifs pour une telle image seule pour des produits compris dans la classe 30.

– L’offre à la vente aux États-Unis d’Amérique et en Chine des produits indiquant que le producteur des produits est situé en Pologne atteste du fait que les produits sont aussi vendus en Pologne.

4 La titulaire de la marque de l’Union européenne a fait valoir que la demande en nullité de la marque de l’Union européenne n’était pas fondée, étant donné que la forme d’une écrevisse est intrinsèquement distinctive, étant donné qu’elle est inhabituelle et n’a aucun lien avec les produits eux-mêmes. Les preuves produites par la demanderesse en nullité concernant le territoire de la Russie, de la Biélorussie et de l’Ukraine n’incluent pas le territoire pertinent. Dans le même ordre d’idées, la vente de bonbons en dehors de l’UE, par exemple en Chine, n’est pas pertinente. Par ailleurs, les motifs absolus contestés doivent être examinés par rapport à la date pertinente, à savoir à la date de dépôt de la demande de la marque de l’Union européenne en question. Les arguments de la titulaire de la marque de l’Union européenne ont été étayés par les éléments de preuve suivants:

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– Annexe 1: Une déclaration de la société par actions Open-Type conjointe «Confectionery Concern Babaevsky», datée du 10/08/2015, accompagnée de sa traduction en anglais;

– Annexe 2: Des résultats de l’enquête publique réalisée en avril 2018 par RAIT en Lituanie, indiquant que 94 % des personnes interrogées estiment que la représentation de la marque de l’Union européenne est utilisée sur les poissons et les fruits de mer et que 7 % des personnes interrogées estiment que cette image est utilisée sur les confiseries, produites en lituanien avec sa traduction en anglais;

– Annexe 3: Une impression du catalogue de production en ligne de la demanderesse en nullité, accompagnée d’informations sur la confiserie portant la marque de l’Union européenne contestée, avec sa traduction partielle en anglais.

5 Les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité au cours de la procédure d’annulation, y compris les annexes déposées le 24/08/2018, peuvent être résumés comme suit:

– Pièce jointe 1: Un document concernant le premier producteur des bonbons «RAKOVYE SHEJKI» («crayfish»), Alexei Abrikosov, propriétaire d’une large gamme de confiseries russes;

– Pièce jointe 2: Un document non daté montrant l’image d’une écrevisse, utilisée sur du papier d’emballage ettes de bonbons;

– Pièce jointe 3: Un document daté de 1925 sur l’utilisation des bonbons «RAKOVYE SHEJKI» (annexe 3) dans l’ancienne URSS;

– Pièce jointe 4: Des documents provenant de l’usine de confiserie «Komunarka» dans l’ancienne Union de l’ancienne URSS (Minsk) (annexe 4), datés de 1929, 1930, 1946 et 1956;

– Pièce jointe 5: Des documents provenant du fabricant de confiserie «Belkonditer» dans l’ancienne partie de l’URSS datant de 1946, 1949 et 1951 et mentionnant des «cous d’écrevisses»;

– Pièce jointe 6: Un document de l’usine de confiserie «ROT FRONT» de l’ancienne USoire daté de 1945 et mentionnant «écrevisses»;

– Pièce jointe 7: Un document de l’usine de confiserie «K. Marques» dans l’ancienne USoire datant de 1975 mentionnant «des cous d’écrevisses»;

– Pièce jointe 8: Des documents datés de 1948 et 1949, issus de l’entreprise de confiserie «Krasnyj Pishevik» dans l’ancienne partie de l’Union européenne;

– Pièce jointe 9: Un document de l’usine de confisers«Krasnyj Mozirianin» dans l’ancienne partie de l’URSS datant de 1954 mentionnant «des cous d’écrevisses»;

– Pièce jointe 10: Un document de l’usine de confiserie «Ukrkonditrem» dans l’ancienne imprimerie datant de 1989 mentionnant «des cous d’écrevisses»;

– Pièce jointe 11: Un document démontrant que la demanderesse est l’un des fabricants de bonbons durs «RAKOVYE SHEJKI» («crayfish cous») depuis 1965;

– Pièces jointes 12 à 15: Une sélection d’extraits de sites web/articles datés de 11/07/2017 concernant les «cous d’écrevisses» en Lettonie, en Lituanie, en Pologne et en Ukraine;

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– Pièce jointe 16: Des extraits d’enregistrements de marques nationales polonaises avec l’image d’une «écrevisse» et des éléments verbaux et visuels supplémentaires pour les produits compris dans la classe 30 (impression du dessin ou modèle de TMview datée du 11/07/2017);

– Pièce jointe 17: Lettre de refus de la demande contestée, fondée sur l’absence de caractère distinctif de la forme d’une écrevisse pour les bonbons au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE;

– Pièce jointe 18: Extraits des enregistrements de la marque nationale lituanienne avec l’image d’une «écrevisse» avec des éléments verbaux et visuels supplémentaires pour les produits compris dans la classe 30;

– Pièce jointe 19: Extraits de la base de données TMview des marques nationales polonaises comportant l’image d’une «écrevisse» avec des informations supplémentaires, y compris le numéro d’enregistrement de chaque marque;

– Pièce jointe 20: Une attestation du propriétaire de MAXIMA LT, UAB, principale chaîne de détail en Lituanie, indiquant que, entre 01/08/2013 et 01/07/2018, la chaîne a vendu plus de 255 435 kilogrammes des bonbons, Vezeliai;

– Pièce jointe 21: Une image de bandoulière de type crayon dans une publicité de MAXIMA LT.

6 Par décision du 28/06/2019, la division d’annulation a rejeté la demande en nullité dans son intégralité et a condamné la demanderesse en nullité à supporter les frais.

7 Elle a, en particulier, motivé sa décision comme suit:

La date pertinente aux fins de l’appréciation du caractère descriptif revendiqué et de l’absence de caractère distinctif de la marque de l’Union européenne doit être pertinente est la date de demande de marque de l’Union européenne, à savoir 18/10/2016;

Les produits en cause se concentrent dans l’ensemble du grand public dont le niveau d’attention est moyen.

La représentation stylisée d’écrevisses rouges ne se rapporte à aucune caractéristique pertinente des produits. Elle n’est donc pas descriptive;

Une partie des éléments de preuve relatifs à la Russie, l’Ukraine et la Biélorussie ne couvrent aucun des territoires pertinents. Il ne saurait être soutenu que ces territoires sont pertinents dans la mesure où ils font partie, tout comme la Lettonie et la Lituanie, de l’Union soviétique depuis plus de 25 ans et aucune preuve n’a été fournie pour établir qu’une relation de ce type aurait toujours une influence sur la perception de la marque au moment du dépôt de la marque de l’Union européenne.

Les preuves historiques de pays tiers ne sont pas directement pertinentes pour le cas (pièces jointes no 1 à 11 et no 15).

L’enquête fournie par le titulaire de la marque de l’Union européenne tend à démontrer que seule une minorité du public pertinent (7 % des personnes interrogées en Lituanie) a reconnu la marque comme une image utilisée sur une confiserie, mais l’enquête n’a pas fourni d’informations suffisantes quant

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au fait que cette image serait liée à un type de confiserie qui peut ou non plusieurs producteurs.

Aucun élément de preuve pertinent n’est daté entre la date d’adhésion de la région de la mer Baltique et le mois d’octobre 2016, la marque contestée était connue dans les pays de l’UE comme un type de bonbons auditifs.

Les enregistrements d’autres marques comprenant des écrevisses pour des produits compris dans la classe 30 en Pologne et en Lituanie ne sont pas pertinents aux fins de la présente procédure.

En résumé, le demandeur en nullité n’a pas produit d’éléments de preuve démontrant que les bonbons d’une écrevisse étaient connus du public pertinent au sein de l’UE en tant que type de bonbons au sein de l’Union européenne à la date pertinente. La marque contestée doit être considérée comme non descriptive et intrinsèquement distinctive pour l’ensemble des produits désignés par la marque de l’Union européenne.

8 Le 28/08/2019, la demanderesse en nullité a formé un recours contre la décision attaquée, puis a déposé un mémoire exposant les motifs du recours le 26/10/2019. Elle demandait à la chambre de recours d’annuler la décision attaquée dans son intégralité et de condamner la titulaire de la marque de l’Union européenne à supporter les frais des procédures.

9 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:

– Il suffit de rendre la conclusion relative au caractère non distinctif ou au caractère descriptif de la marque contestée si les motifs ont été obtenus dans une partie seulement de l’Union, à tout le moins dans un État membre.

– La marque contestée n’est pas hautement stylisée. L’image des écrevisses rouges est purement et simplement dépourvue de caractère distinctif au regard des produits en cause, étant donné qu’elle est largement connue comme la désignation d’un type particulier de bonbons durs appelé en russe «RAKOVYE SHEJKI», traduit en anglais «CRAYFISH necks», enveloppés dans du papier à une image d’écrevisse.

– Les preuves produites (annexes 3 à 11) confirment l’usage de l’élément verbal «RAKOVYE SHEJKI», allant de 1929 à 1989, par les usines de confiserie;
– Les territoires de la Russie, de la Biélorussie et de l’Ukraine présentent des relations avec les territoires pertinents dès lors que les éléments de preuve font référence aux périodes dans l’Union soviétique et qu’au moins une partie de l’Union (Lituanie, Lettonie, Bulgarie et Pologne) est parvenue dans le pays et que les produits produits dans un pays ont été vendus dans tout le territoire de l’Union soviétique et ces pays liés.

– Les impressions de sites web et les articles prouvent l’utilisation de la représentation d’un homard rouge en Pologne, Lituanie, Lettonie et Ukraine, ce qui illustre le caractère non distinctif de la marque antérieure.

– Les canettes de caramel conditionnées en papier à l’aide d’une image d’une écrevisse sont produites en Russie, en Ukraine, en Lituanie, en Lettonie et en Pologne et sont exportées vers la plupart des pays du monde.

– Selon l’enquête du 14/09/2019 (annexe 1 du mémoire exposant les motifs du recours), 68,8 % des répondants (qui achètent ou achètent des bonbons)

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supposent que les bonbons portant une image d’écrevisse sont produits à partir de producteurs différents et la majorité d’entre eux (44,3 %) les connaissent depuis les temps soviétiques.

– Une déclaration de la société «Rakat», Kazakhstan du 21/10/2019 (annexe 2 du mémoire exposant les motifs du recours) démontre que la société «Rakat» Joint-Stock Company fabrique et vend les bonbons à l’image des écrevisses depuis 2001.

– Les courriels des avocats polonais, M. Szymula, et M^me KU de octobre 2019 concernant les enregistrements nationaux polonais de l’écrevisse (annexe 3 du mémoire exposant les motifs du recours) confirment que la représentation d’un homard rouge indique un type de bonbons caramel.

10 Dans ses observations reçues le 18/12/2019, la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé que le recours soit rejeté et que ses arguments puissent être résumés comme suit:

– La forme d’une écrevisse possède un caractère distinctif intrinsèque pour les bonbons. Elle est inhabituelle et étrangère aux produits en cause.

– La demanderesse en nullité n’a pas établi que la marque contestée présente une signification qui est immédiatement perçue par le public pertinent comme fournissant des informations sur les produits en cause;

– L’issue de l’enquête publique fournie par la titulaire de la marque de l’Union européenne durant la procédure d’annulation montre que la marque n’est pas descriptive pour le public pertinent en Lituanie. Cependant, les éléments de preuve présentés tardivement, notamment l’enquête fournie par la demanderesse en nullité et le mémoire exposant les motifs du recours, devraient être irrecevables en tant que preuves produites tardivement.

Motifs

11 Le recours n’est pas fondé. La marque contestée n’est ni descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, ni dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.

Portée du recours et charge de la preuve
12 La portée de la procédure en nullité doit rester strictement limitée aux motifs de nullité invoqués dans la demande en nullité (08/05/2017, R 879/2016-4, Device of a SNOWMAN, § 15, 16; 14/2/2019, T-796/17, Mouldpro, EU:T:2019:88, § 46).

13 Dans la requête elle-même, la demanderesse en annulation indiquait seulement deux motifs absolus de refus en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), et l’article 7, point c), du RMUE. Par souci d’exhaustivité, la chambre de recours note que la demanderesse en nullité n’a pas invoqué les motifs absolus conformément à l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE.

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14 Bien que ces motifs soient d’intérêt public et faire l’objet d’un examen d’office (article 95, paragraphe 1, du RMUE), le caractère contradictoire de la procédure de nullité a pour conséquence que l’Office n’a pas pour finalité de se doter d’une procédure d’examen menée en vue d’obtenir des preuves qui pourraient entraîner l’annulation de la marque contestée. Même si les motifs absolus sont revendiqués en application de l’article 59 du RMUE, l’examen de l’Office se limite aux motifs et arguments soumis par les parties. Ceci est d’autant plus vrai au stade de la procédure de recours et en ce qui concerne la preuve de l’usage effectif d’un produit donné sur le marché.

15 Dès lors, conformément à l’article 95, paragraphe 1, deuxième phrase du RMUE, l’Office examinera les faits dans le cadre des observations factuelles de la demanderesse en nullité (13/09/2013, T-320/10, Castel, EU:T:2013:424, § 28). Ce faisant, il peut tenir compte de faits évidents et notoirement connus. Toutefois, il ne va pas au-delà des arguments juridiques présentés par la demanderesse en annulation.

16 Dans le cadre d’une procédure de nullité, une marque enregistrée étant présumée valide, il appartient à la personne ayant présenté la demande en nullité de présenter les faits, preuves et arguments qui mettent en cause sa validité (13/09/2013, T-320/10, Castel, EU:T:2013:424, § 27-29). Il incombait donc à la demanderesse en nullité de démontrer que le public pertinent perçoit la marque contestée comme descriptive et non distinctive (11/10/2017, T-670/15, OSHO, EU:T:2017:716, § 74).

Point pertinent dans les temps et le territoire pertinent

17 La date pertinente pour laquelle l’appréciation du caractère descriptif et de l’absence de caractère distinctif de la marque contestée demandée doit être réalisée est la date de son dépôt, à savoir 18/10/2016 (ci-après la «date pertinente»), comme l’a conclu à juste titre la division d’annulation. Par conséquent, les faits spécifiques qui mettraient en cause la validité de la marque contestée en cause fournie par la demanderesse en nullité doivent faire référence au fait que la marque contestée était descriptive et dépourvue de caractère distinctif à la même date, à savoir le 18/10/2016 ( 0 5/10/2004, C-192/03 P, BSS, EU:C:2004:587, § 39, 40).
18 Or, il n’est pas possible d’établir cette perception du public à l’époque du 19e siècle ou de l’Union soviétique (l’ Union des républiques socialistes soviétiques), qui existait entre 1922 et 1991. Par conséquent, les preuves datant de cette période (pièces no 1 à 11) relatives à l’utilisation alléguée du concept d’une écrevisse en Russie et, ensuite, à l’URSS et à ses pays satellites, par différents producteurs, dont la demanderesse en nullité, par rapport aux bonbons, sont sans pertinence aux fins de l’examen de la présente affaire, en l’absence de preuves supplémentaires prouvant le lien entre la perception du public pertinent au cours de la période précédente et sa perception à la date pertinente.

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19 Il convient de tenir compte du fait que la société évolue à façon permanente et que le public pertinent évolue également à des changements concernant la perception du public pertinent. Dès lors, la perception du public du siècle passé, influencée par les circonstances historiques, politiques et économiques de cette époque, divergeait totalement de la perception du public pertinent à la date pertinente. Il est indéniable que l’Union soviétique se composait du territoire de Lituanie, de la Lettonie et de l’Estonie, mais l’Union soviétique a cessé d’exister en 1991. Chacun des États mentionnés est une démocratie parlementaire avec l’économie de marché, indépendante de toute économie soviétique centrale et qui a accès à l’Union européenne le 01/05/2004. Par conséquent, il est évident que la société, la situation du marché, ainsi que la perception de la société ont changé. En outre, la marque contestée a été déposée bien après la date mentionnée dans les éléments de preuve susmentionnés et aucune des preuves produites n’explique un lien entre la perception de la marque et son caractère distinctif par le public pertinent i) dans l’ère de l’Union soviétique et ii) à la date pertinente. En outre, aucune preuve pertinente n’a été produite sur la reconnaissance de la marque contestée par le public pertinent même en Lituanie ou dans des pays qui sont actuels États membres de l’Union européenne.

20 Dans la mesure où la marque contestée ne contient pas d’éléments verbaux, l’appréciation doit être fondée sur le public pertinent dans l’ensemble de l’Union européenne ( 24/02/2016, T-411/14, Shape of a bottle (3D), EU:T:2016:94, § 68; 15/11/2007, T-71/06, Windenergiekonverter, EU:T:2007:342, § 44; 13/12/2019, R 2672/2017-G, REPRÉSENTATION D’UN DESSIN GÉOMÉTRIQUE RÉPÉTITIF, § 27; 15/02/2019, R 1417/2018-4, REPRÉSENTATION D’UN CARRÉ DE COULEUR BLEU, § 9).

21 La division d’annulation a conclu à juste titre qu’une partie des preuves produites (pièces 1 à 11 et 15) ne couvrait aucun des territoires pertinents, étant donné qu’elle renvoie à la Russie, à l’Ukraine et à la Biélorussie. De même, la question de savoir si des bonbons portant la marque contestée sont produits dans n’importe quel État membre (par exemple, la Pologne) et exportés vers la Chine ou les États-Unis n’est pas pertinente aux fins de la présente procédure. Les produits peuvent toutefois être produits n’importe où aux fins de l’appréciation de la perception du public pertinent au regard des motifs absolus visés à l’article 7, paragraphe 1, point b), et c), du RMUE, il est crucial que les produits soient effectivement mis sur le marché. Si les produits sont commercialisés en dehors de l’UE, cela n’a pas d’influence sur la reconnaissance des produits par le public pertinent de l’ Union européenne.

Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE

22 L’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE dispose que la nullité de la marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’Office, lorsque la marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7. L’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE dispose que les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications

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pouvant servir, dans le commerce, à désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci, sont refusées à l’enregistrement.

23 L’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE n’exige pas que ces caractéristiques soient essentielles sur le plan commercial pour le produit. À la lumière de l’intérêt général qui les sous-tend, toute entreprise doit pouvoir utiliser librement de tels signes ou indications pour décrire n’importe quelle caractéristique de ses propres produits, quelle que soit son importance sur le plan commercial (12/02/2004, C- 363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86, § 102).

24 Pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par cette disposition, il faut qu’il présente avec les produits ou services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (22/06/2005, T-19/04, Paperlab, EU:T:2005:247, § 25).

25 Les produits se composent de divers types de bonbons et de confiseries, de pain, de pâtisserie, de café et de chocolat.

26 Le public pertinent est constitué des consommateurs moyens de l’Union européenne, qui sont censés être normalement informés et raisonnablement attentifs (15/09/2005, C-37/03, BioID, EU:C:2005:547, § 68; 19/03/2018, R 173/23017-5, Hudson, § 25 et 27). En l’espèce, les produits constituent des denrées alimentaires de nature différente, de consommation courante ou générale, et s’adressent principalement aux consommateurs moyens.

27 Dans la prochaine étape, le public doit être défini dans un sens géographique. En ce qui concerne les marques non verbales, telle que celle visée en l’espèce, le territoire pertinent comprend l’ensemble du territoire de l’Union européenne, ainsi qu’il est expliqué au point 20 de cette même décision.

28 La marque contestée se compose de la représentation stylisée d’écrevisses ou de langoustes rouges. D’après le dictionnaire Collins English Dictionary, «  une langoune constitue une créature sur fond de ligne, de deux grosses griffes et de huit légendes» ( https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/lobster).

29 Le signe ne présente pas une simple forme géométrique, pas plus qu’il ne montre l’apparence des produits en question. Même la demanderesse en nullité a expressément admis, au paragraphe 39 du mémoire exposant les motifs du recours, que «la représentation d’une écrevisse ne représente pas l’image d’aucun produit attribué à la classe 30».

30 Étant donné que la marque contestée ne prend pas la forme de l’apparence du produit lui-même, rien ne justifie que le consommateur pertinent ne puisse pas la percevoir comme une indication de l’origine commerciale. Le dispositif est mémorable et permettra au client de l’identifier lors d’une future vente répétée, si

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l’expérience de l’expérience a été positive, ou pour éviter son achat, si l’expérience a été négative.

31 L’élément figuratif de la marque contestée ne véhicule aucun message clair que le public pertinent pourrait comprendre comme une description des produits en cause. Une langouste est un type de fruits de mer complètement différent de la composition ou du goût des produits contestés. Cette conclusion confirme également le sondage fourni par la titulaire de la marque de l’Union européenne, selon lequel la représentation de la marque est reconnue par 94 % des répondants en Lituanie, à savoir «fish and Seafood products». Le goût des fruits de mer est totalement différent de celui des bonbons, de la confiserie, du pain, de la pâtisserie, du café et des chocolats. En l’absence de sens, le signe ne peut servir dans le commerce à décrire une quelconque caractéristique des produits enregistrés.

32 la demanderesse en annulation n’a produit aucune preuve solide à l’appui de cette affirmation. Les fiches de présentation marketing et les photographies des produits de confiserie (annexes 12 à 15 et 20 à 21) contenant la représentation d’un homard rouge soumises par la demanderesse en nullité ne fournissent aucune information sur la connaissance et la perception de la marque contestée par le public pertinent et, par conséquent, leur valeur probante n’est faible pour l’espèce. Seul un fait isolé qu’une représentation d’un homard rouge est utilisée par certains producteurs n’implique pas automatiquement que la marque contestée est descriptive et non distinctive au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b) et c) du RMUE. En outre, il est également possible que des tiers utilisant la représentation de couleur rouge enfreignent les droits de propriété intellectuelle du titulaire de la marque.

33 La demanderesse en nullité a également fait valoir que la marque contestée ne possède pas de caractère distinctif en raison de son usage courant et durable. Cependant, la demanderesse en nullité n’a pas invoqué les motifs absolus de refus conformément à l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE dans la demande en nullité de la marque contestée. Par conséquent, ces arguments, ainsi que les éléments de preuve relatifs aux pratiques établies du commerce (par exemple, les activités commerciales par rapport aux concurrents précédents et réels sur le marché fournissant une confiserie, y compris la demanderesse en annulation), sont dénués de pertinence.

Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE

34 Le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises (29/04/2004, affaires jointes C-473/01 et C-474/01, Washing tablets, EU:C:2004:260, § 32; 21/10/2004, C-64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 42).

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35 Ce caractère distinctif doit être apprécié par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement a été demandé et par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen desdits produits ou services, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (29/04/2004, affaires jointes C-473/01 et C-474/01, Washing tablets, EU:C:2004:260, § 32; 22/06/2006, C-24/05, Karamelbonbon, EU:C:2006:421, § 23).

36 Comme expliqué ci-avant, le public pertinent ne percevra dans la marque aucune signification descriptive pour les produits enregistrés.

37 Il n’y a aucune raison de considérer que la marque contestée ne bénéficie pas d’une protection, du simple fait que, d’après le demandeur en nullité, la marque contestée consiste en une simple représentation d’une écrevisse. Un principe n’est pas établi en vertu du principe selon lequel une marque figurative est dépourvue de caractère distinctif du simple fait qu’elle représente un homard rouge.

Objection de l’examinateur et directives de l’Office

38 En ce qui concerne l’argument de la demanderesse en nullité selon lequel même l’examinateur de l’Office avait présenté une objection à l’encontre de l’enregistrement de la marque contestée sur la base de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, en soutenant que la représentation graphique d’un homard rouge sera perçue comme étant la forme des produits en question. Toutefois, le 28/03/2017, l’examinateur a levé son objection. Cela a été confirmé par la demanderesse en nullité au paragraphe 39 du mémoire exposant les motifs du recours (voir point 29 ci-dessus), mais cet élément n’a aucune incidence en l’espèce, dans la mesure où la demanderesse en nullité n’a pas soutenu que les produits contestés avaient la «forme» d’une langoustines, ce qui, à l’inverse, serait une hypothèse relativement absurde.

39 En tout état de cause, il convient de rappeler que les décisions prises par un examinateur étaient susceptibles de refléter une pratique de l’Office, mais ne lient jamais les chambres de recours. Au contraire, la mission spécifique de la chambre de recours consiste à procéder à un examen des décisions rendues en première instance (07/09/2015, R 575/2015-4, SONNEN-BATTERIE, § 35). Cette constatation s’applique a fortiori pour les objections auxquelles il a été renoncé. Au contraire, nous sommes face à une MUE qui a été acceptée un enregistrement par l’examinateur.

Enregistrements de marques nationales

40 La requérante fait valoir que le non-caractère enregistrable du signe comme représentation d’un homard fait partie de son enregistrement en tant que marque nationale en Pologne et en Lituanie (pièces jointes no 16, 18 et 19) pour les mêmes produits compris dans la classe 30. La logique de cet argument ne peut être comprise. Tout enregistrement d’une marque, qu’il soit européen ou national,

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implique que l’office compétent a conclu à l’existence d’un caractère distinctif. On ne voit comment un enregistrement au niveau national rendrait une marque dépourvue de caractère distinctif. Par ailleurs, le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national. L’Office n’est pas lié par des décisions prises par un État membre, qu’il s’agit de décisions concluant à un caractère enregistrable ( 21/03/2013, T-353/11, eventer Event Management Systems, EU:T:2013:147, § 58; 25/10/2012, T-552/10, Vital & Fit, EU:T:2012:576, § 66; 12/01/2006, C-173/04 P, Standbeutel, EU:C:2006:20, § 49) ou des décisions annulant la nullité d’une marque nationale identique (15/07/2015, T-611/13, HOT, EU:T:2015:492, § 21, 65). Elle n’entre donc pas dans le cadre de la présente procédure pour enquêter sur l’histoire et le sort de ces enregistrements.

41 En ce qui concerne les déclarations de la demanderesse en nullité au risque de confusion existant avec les titulaires de marques nationales antérieures contenant la représentation d’un homard rouge, il convient de rappeler que l’espèce ne concerne pas les motifs relatifs visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE (voir point 13 ci-dessus).

42 En fait, les arguments de la demanderesse en nullité sont contradictoires intrinsèquement lorsque, d’une part, la représentation d’une lanière rouge n’est pas admissible à l’enregistrement en tant que marque sur la base de son caractère descriptif et de son caractère non distinctif. toutefois, d’autre part, la demanderesse en nullité accepte son enregistrement lorsqu’elle déclare qu’il pourrait exister un risque de confusion entre ces enregistrements nationaux antérieurs (en Pologne et en Lituanie) et constitués de la même représentation que le homard rouge avec la marque contestée.

Preuves produites tardivement

43 Devant la chambre de recours, la demanderesse en nullité a produit à titre de preuve de nouvelles pièces jointes (voir paragraphe 9 ci-dessus). L’article 95, paragraphe 2, du RMUE investit l’Office de tout pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre ceux-ci en compte (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 42 à 44).

44 En l’espèce, de nouveaux éléments de preuve ont été produits par la demanderesse en nullité après remise de la décision attaquée et l’exercice, par la demanderesse en nullité, d’un pouvoir d’appréciation reviendrait à l’exercer à l’encontre de la titulaire de la marque de l’Union européenne. la demanderesse en nullité n’a toutefois fourni aucune raison valable justifiant la présentation tardive de ces preuves et leur présentation tardive n’a aucunement été influencée par le comportement procédural de la titulaire de la marque de l’Union européenne. Faute d’explication justifiant la production tardive des preuves que la demanderesse en nullité aurait pu produire devant la première instance, la chambre de recours ne peut exercer son pouvoir discrétionnaire en faveur de la

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demanderesse en nullité et n’acceptera pas de preuves produites au stade du recours conformément à l’article 27, paragraphe 4, point b), du RDMUE.

45 Toutefois, aucun résultat ne peut être trouvé et cela n’aura pas d’incidence sur le résultat. L’enquête supplémentaire (annexe 1) a été réalisée en septembre 2019, soit en dehors de la date pertinente. Une déclaration de la société «Rakat» sur la vente des bonbons (annexe 2) ne fournit aucune information sur la perception de la marque contestée par le public pertinent au moment pertinent, dès lors que cette entreprise est située au Kazakhstan. Les différents avis individuels sur les enregistrements nationaux (annexe 3) ne sont pas pertinents dans la mesure où le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques; son application étant indépendante de tout système national (voir paragraphe 40 ci- dessus). Ces éléments ne sont pas plus que des vues personnelles.

Conclusion

46 Pour conclure, la marque contestée doit être considérée comme non descriptive et intrinsèquement distinctive pour tous les produits enregistrés car elle est inhabituelle et n’a aucun lien avec les produits en cause.

47 La chambre de recours estime que c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu, dans la décision attaquée, que la marque de l’Union européenne n’était pas enregistrée en violation de l’article 7, paragraphe 1, point b) ou c), du RMUE. Le recours doit être rejeté.

Coûts

48 La demanderesse en nullité (requérante) étant la partie perdante au sens de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, elle doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne (défenderesse) aux fins des procédures d’annulation et de recours.

Fixation des frais

49 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, et (7) du RMUE , et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii) et iii), du REMUE, la chambre fixe à 450 EUR le montant des frais de représentation à payer par la requérante à la défenderesse en ce qui concerne la procédure de nullité et à 550 EUR les frais de la procédure de recours.

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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:

1. Rejette le recours;
2. Ordonne que les frais de la procédure soient à la charge de la requérante;
3. Fixe le montant total à rembourser par le requérant à la défenderesse en nullité et au titre de la procédure de recours à 1,000 EUR.

Signé Signé Signé
D. Schennen C. Bartos E. Fink
Greffier:

Signé
H.Dijkema