LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la Cinquième chambre de recours du 10 Février 2020

Dans l’affaire R 2510/2019-5 Sonova AG Laubisrütistrasse 28
8712 Stäfa SUISSE Demanderesse /Demanderesse au recours
représentée par MANITZ FINSTERWALD PATENT- UND RECHTSANWALTSPARTNERSCHAFT MBB, Martin-Greif-Str. 1, 80336, München, Allemagne
RECOURS concernant la demande d’enregistrement international désignant l’Union européenne n° W 1 472 657
LA CINQUIEME CHAMBRE DE RECOURS
composée de A. Pohlmann (Président en fonction), V. Melgar (Rapporteur) et C. Govers (Membre)
Greffier : H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure : français
10/02/2020, R 2510/2019-5, Audionova

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Décision
Résumé des faits
1 Le 10 mai 2019, Sonova AG (« la titulaire ») a désigné l’Union européenne pour son enregistrement international de la marque verbale

pour les produits et services suivants :
Classe 9 – Microphones; casques d’écoute sans fil; batteries, chargeurs, appareils pour la transmission et la diffusion de fichiers audio en flux continu (streaming); télécommandes; logiciels pour le contrôle, l’utilisation, la configuration, le réglage et l’adaptation des appareils auditifs; logiciels téléchargeables pour utilisation avec des appareils auditifs ;
Classe 10 – Appareils auditifs et leurs composants; appareils de protection auditive; appareils et instruments audiologiques; protecteurs auditifs ;
Classe 35 – Services de vente au détail avec d’appareils auditifs et des produits pour l’acoustique des appareils auditifs; publicité télévisée et en ligne concernant les appareils auditifs et l’acoustique des appareils auditifs ;
Classe 44 – Services d’un audioprothésiste, en particulier l’adaptation d’appareils auditifs, la consultation audiologique, la réalisation de tests auditifs, la réalisation d’examens et mesures audiologiques.
2 Le 9 juillet 2019, la marque sollicitée a été republiée par l’Office.
3 La titulaire a maintenu sa demande de désignation en dépit des objections soulevées par l’examinatrice.
4 Par décision rendue le 17 octobre 2019 (ci-après, la « décision attaquée »), l’examinatrice a refusé la protection de l’enregistrement international, conformément à l’article 7, paragraphe 1, points b) et c) et paragraphe 2, RMUE, pour les produits suivants : « Appareils auditifs et leurs composants » en classe 10. L’examinatrice a invoqué les motifs suivants :
– Le consommateur de langue slovaque attribuera à l’enregistrement international la signification de « nouvelle audio ».
– « Audio » signifie selon le dictionnaire « audio » et « nova » signifie « nouveau ».
– Le consommateur slovaque percevra la marque comme fournissant des informations à savoir que les « appareils auditifs et leurs composants » en classe 10 offrent des nouvelles solutions acoustiques qui s’adaptent automatiquement à tous les sons. Le signe décrit donc les produits en cause.
– Puisque le signe est descriptif pour les produits mentionnés plus haut, il n’a pas non plus de caractère distinctif.
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– S’agissant de l’argument de la titulaire selon lequel les « appareils auditifs et leur composants » ne sont pas des produits de première nécessité car ils doivent être adaptés aux besoins individuels du client et en conséquent ils s’adressent à un secteur hautement spécialisé, il importe de constater que le fait que le public pertinent est spécialisé ne saurait avoir une influence déterminante sur les critères juridiques utilisés pour l’appréciation du caractère distinctif d’un signe. S’il est certes vrai que le degré d’attention du public pertinent spécialisé est, par définition, plus élevé que celui du consommateur moyen, il ne s’ensuit pas nécessairement qu’un caractère distinctif plus faible du signe est suffisant lorsque le public pertinent est spécialisé (12/07/2012, C-311/11 P, Wir machen das Besondere einfach,
EU:C:2012:460, § 48).
– Le libellé des produits en question est formulé de façon tellement large que tous les publics (professionnels et non professionnels) peuvent être concernés.
– Indépendamment du fait qu’il soit ou non spécialisé, le consommateur comprendra la signification des mots, d’une grande simplicité, qui composent la marque et pensera qu’ils indiquent l’espèce des produits, à savoir qu’ils offrent des nouvelles solutions acoustiques qui s’adaptent à tous les sons. Dès lors, le consommateur ne percevra pas la marque comme indiquant l’origine commerciale de ces produits.
– S’agissant de l’argument de la titulaire selon lequel les termes « AUDIO » et « NOVA » se définissent comme « j’entends à nouveau » et pas comme « Nouvelle audio » l’Office souligne que le fait qu’en latin le signe signifie
« j’entends » et « nouveau » ne suffit pas à conférer un caractère distinctif au signe car ces termes peuvent en effet même revêtir plusieurs sens. Le message véhiculé par les éléments verbaux de la marque « AUDIONOVA » ne déclenchent aucun processus cognitif, aucune opération mentale nécessaire au traitement et à la compréhension de l’information ou du sens des mots.
– S’agissant de l’argument de la titulaire selon lequel le signe « AUDIONOVA» n’est pas descriptif, car le public concerné devrait décomposer la marque pour établir le lien avec les produits et ceci serait un long processus intellectuel, l’Office souligne que le caractère descriptif d’une marque doit être apprécié par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement du signe est demandé et, par rapport à la perception du public ciblé (27/11/2003, T-348/02, Quick, EU:T:2003:318, § 29).
– La marque ayant une signification clairement descriptive par rapport aux produits visés dans la demande, son impact sur le public pertinent sera de nature essentiellement descriptive, ce qui éclipsera toute impression que la marque pourrait indiquer une origine commerciale. Le consommateur moyen confronté à la marque au vu des produits visés ne verra pas une indication de
l´origine commerciale des produits mais bien une caractéristique des produits et services.
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– Concernant les décisions nationales et internationales invoquées par la titulaire selon la jurisprudence: le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué par un ensemble d’objectifs et de règles qui lui sont spécifiques, et autosuffisant, son application étant indépendante de tout système national. Par conséquent, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne doit être apprécié que sur le fondement de la réglementation de l’Union pertinente. Dès lors, l’Office et, le cas échéant, le juge de l’Union, ne sont pas liés par une décision intervenue au niveau d’un état membre, voire d’un pays tiers, admettant le caractère enregistrable de ce même signe en tant que marque nationale. Tel est le cas même si une telle décision a été prise en application d’une législation nationale harmonisée avec la directive 89/104 ou encore dans un pays appartenant à la zone linguistique dans laquelle le signe verbal en cause trouve son origine.
5 Le 7 novembre 2019, la titulaire a formé recours à l’encontre de la décision attaquée dans sa totalité. Le mémoire exposant les motifs de recours a été reçu le
19 décembre 2019.
Moyens du recours
6 La titulaire a invoqué les arguments suivants dans son mémoire :
– L’article 7, paragraphe 1, point c), RMUE ne s’applique pas aux termes qui ne font que suggérer ou font allusion à certaines caractéristiques des produits.
– Le niveau d’attention pour les produits en cause est élevé car il s’agit d’appareils auditifs qui doivent être adaptés à chaque patient. Le public ciblé est composé d’audioprothésistes qui commercialisent les produits en cause.
– Le composant « audio » de la marque demandée signifie « j’entends » car il provient du latin « audire ». Le terme « nova » provient aussi du latin et signifie 'nouveau'. La marque demandée doit donc être comprise comme signifiant « j’entends à nouveau ».
– L’expression « j’entends à nouveau » est une expression élogieuse mais ne fournit aucune information concernant la nature, la quantité, la destination, la valeur, l’origine géographique ou l’époque de production des produits en cause dès lors elle n’est pas descriptive pour les 'appareils auditifs et leurs composants'.
– L’Office se contente d’affirmer que la marque est descriptive mais n’apporte aucune motivation à cette affirmation. Se référer à la langue slovaque alors que la marque demandée est une expression latine révèle le manque d’explication sur le lien entre la marque demandée et les produits objectés.
– Puisqu’elle n’est pas descriptive, la marque demandée n’est pas non plus non distinctive.
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– Il est fait référence à l’enregistrement par l’Office d’autres marques de la titulaire très similaires à la marque demandée notamment: la MUE
n° 5 084 389 « AudioNova » et la MUE n° 5 084 082 « audionova ». Elles sont enregistrées pour des produits de la classe 10 « appareils auditifs et leurs composants ».
– La marque demandée a été enregistrée dans de nombreuses autres juridictions : AU, CN, CO, EG, GB, IL, IN, JP, KR, MA, MX, NO, NZ, RU,
SG, TH, TR.
Motifs de la décision
7 Toutes les mentions du RMUE se réfèrent, sauf indication contraire expresse, au
RMUE (UE) n° 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE)
n° 207/2009 tel que modifié.
8 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et à l’article 68, paragraphe 1, RMUE.
Il est recevable.
Dispositif
Article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
9 Conformément aux dispositions de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement « les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci ». Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, point b), et paragraphe 2 du RMUE, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif, ne serait- ce que dans une partie de l’Union européenne.
10 L’application de l’article 7, paragraphe 1, point c), RMUE est limitée aux cas où le signe dont l’enregistrement est demandé peut désigner une « caractéristique », à savoir une propriété, facilement reconnaissable par le public pertinent, des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé. Un signe ne peut être refusé à l’enregistrement sur le fondement de cette disposition que s’il est raisonnable de penser qu’il sera effectivement reconnu par le public pertinent comme une description de l’une desdites caractéristiques (10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 50).
11 Il en résulte que, pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par cette disposition, il faut qu’il y ait un rapport suffisamment direct et concret entre le signe et les produits et services concernés pour permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et des services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (22/06/2005, T-19/04, Paperlab, EU:T:2005:247, § 25; 27/02/2002, T-106/00, Streamserve,
EU:T:2002:43, § 40).
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12 L’article 7, paragraphe 1, point c), RMUE poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications descriptives des caractéristiques de produits ou de services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous. Cette disposition empêche, dès lors, que ces signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque (12/02/2004, C-265/00, Biomild, EU:C:2004:87, § 35-36;
27/02/2002, T-219/00, Ellos, EU:T:2002:44, § 27; 04/05/1999 C-108/97 &
C-109/97, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 25).
13 Selon une jurisprudence constante, le caractère descriptif conformément à l’article 7, paragraphe 1, point c), RMUE ne doit pas être apprécié dans l’abstrait, mais, d’une part, par rapport aux produits ou aux services visés et, d’autre part, par rapport à la perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause, en tenant compte de tous les faits et circonstances pertinents (12/02/2004, C-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86,
§ 31-35, et la jurisprudence citée; 29/04/2004, C-473/01 P & C-474/01 P, Tabs
(3D), EU:C:2004:260, § 33; 22/06/2006, C-25/05 P, Bonbonverpackung,
EU:C:2006:422, § 25).
Public pertinent et degré d’attention
14 Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement du signe est demandé, et, d’autre part, par rapport à la perception du public ciblé qui est constitué par le consommateur moyen de ces produits ou services, normalement informé, raisonnablement attentif et avisé (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 26 ; 27/11/2003, T-348/02, Quick, EU:T:2003:318, § 29-30).
15 Le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause (22/06/1999, C-342/97,
Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).
16 Les produits et services en cause sont des produits et services assez spécialisés du secteur médical en général, dès lors le public auquel ces produits sont destinés est un public assez spécialisé qui déploiera un niveau d’attention assez élevé.
17 Dans la mesure où les produits et services en cause s’adressent surtout à des professionnels de la santé il y a lieu de considérer, comme le fait valoir la titulaire, que le degré d’attention de ce public est élevé à l’occasion de leur acquisition. Même pour le consommateur moyen, le niveau d’attention sera élevé car il s’agit de produits destinés à être utilisés pour un organe très sensible comme c’est le cas de l’ouïe.
18 Cela dit, le fait que le public concerné soit professionnel ou spécialisé ne peut avoir une influence décisive sur les critères juridiques utilisés pour apprécier le caractère distinctif d’un signe. S’il est vrai que le degré d’attention du public spécialisé concerné est, par définition, plus élevé que celui du consommateur moyen, il ne s’ensuit pas nécessairement qu’un caractère distinctif plus faible d’un signe soit suffisant lorsque le public concerné est spécialisé (12/07/2012,
C-311/11 P, Wir machen des Besondere einfach, EU:C:2012:460, § 48).
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19 L’examinatrice, sans donner une motivation suffisante à cet égard, a choisi le public de langue slovaque pour déterminer que pour certains produits de la marque demandée la marque est descriptive et donc non distinctive.
20 La Chambre constate que même si ni le mot « AUDIO » ni le mot « NOVA » se trouvent dans le dictionnaire de langue slovaque, il est certes vrai que des mots commençant avec le préfix « AUDIO » se trouvent dans le dictionnaire slovaque par exemple « audiokazeta », mais ce n’est pas le cas du mot « NOVA » dont l’équivalent en langue slovaque est « nový ».
21 Cependant pour le public portugais et espagnol l’expression « AUDIONOVA » est parfaitement comprise, d’une part par le public portugais parce que les deux mots sont inclus dans le dictionnaire portugais et par le public espagnol parce que le mot « AUDIO » existe dans le dictionnaire en tant que tel et le mot « NOVA » sera compris comme « NUEVA » qui veut dire la même chose.
22 En langue portugaise le mot « AUDIO » signifie « audio – (latim audio, -ire, ouvir) elemento de composição Elemento que expressa a noção de som ou audição » (voir https://dicionario.priberam.org/audio, consulté le 21/1/2020), c’est-à-dire un préfixe qui exprime l’idée de son ou d’audition ; quant au mot « NOVA » il s’agit de « nova |ó| substantivo feminino 1. Notícia, novidade » (voir https://dicionario.priberam.org/nova consulté le 20/7/2020), c’est-à-dire une nouvelle, une nouveauté.
23 En espagnol le mot « AUDIO » est défini par le Diccionario de la real Academia de la lengua española comme « Del lat. audīre 'oír'.1. elem. compos. Significa 'sonido’ o 'audición'. Audiómetro, audiovisual, » (voir https://dle.rae.es/audio-
#4N1xfSx consulté le 21/1/2020), c’est-à-dire un préfixe qui signifie son ou audition comme dans audiomètre ou audiovisuel. En relation avec le mot
« NOVA » il sera compris en référence au mot « nueva » qui signifie « 1. adj.
Recién hecho o fabricado, 2. adj. Que se percibe o se experimenta por primera vez » (voir https://dle.rae.es/nuevo#QhsYsNr consulté le 21/1/2020), c’est-à-dire tout juste fait ou fabriqué ou qui se perçoit pour la première fois.
Caractère descriptif pour les produits et services en cause
24 L’examinatrice a établi que le public de langue slovaque comprendrait l’expression « AUDIONOVA » comme signifiant « nouvelle audition », bien que la Chambre vient de démontrer que cette affirmation est contestable car le mot ne se trouve pas dans le dictionnaire de langue slovaque ; de ce fait, elle peut souscrire à cette définition ou même à celle de la titulaire qui indique que l’expression se réfère au concept de « entendre à nouveau ».
25 Dans tous les cas, le public espagnol ou portugais comprendra les mots qui composent la marque demandée et pensera qu’ils indiquent l’espèce des produits, à savoir qu’ils offrent des nouvelles solutions acoustiques qui s’adaptent à tous les sons. Dès lors, le consommateur ne percevra pas la marque comme indiquant l’origine commerciale de ces produits.
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26 La Chambre est d’accord avec ce raisonnement pour les « appareils auditifs et leurs composants » de la classe 10 objectés.
27 Néanmoins, la Chambre de recours ne trouve pas dans la décision attaquée un raisonnement cohérent quant aux raisons pour lesquelles la marque devrait être refusée pour les produits énumérés plus haut dans la classe 10 et non pour les
« appareils de protection auditive; appareils et instruments audiologiques et protecteurs auditifs » dans la même classe alors qu’il s’agit de produits qui ont la même nature : celle de permettre ou d’améliorer l’ouïe.
28 La même question se pose pour les produits de la classe 9 « Microphones; casques d’écoute sans fil; batteries, chargeurs, appareils pour la transmission et la diffusion de fichiers audio en flux continu (streaming); télécommandes; logiciels pour le contrôle, l’utilisation, la configuration, le réglage et l’adaptation des appareils auditifs; logiciels téléchargeables pour utilisation avec des appareils auditifs » qui concernent les composantes et les outils destinés à permettre le fonctionnement des appareils auditifs qui ont été objectés.
29 En ce qui concerne les services de la classe 35 « Services de vente au détail avec
d’appareils auditifs et des produits pour l’acoustique des appareils auditifs; publicité télévisée et en ligne concernant les appareils auditifs et l’acoustique des appareils auditifs », ils consistent dans la mise à disposition au public des appareils auditifs qui ont été objectés.
30 Il est donc possible que les consommateurs perçoivent la marque demandée en relation avec ces services avec la vente de produits destinés à améliorer l’ouïe et donc à permettre une nouvelle audition.
31 Quant aux services de la classe 44 « Services d’un audioprothésiste, en particulier
l’adaptation d’appareils auditifs, la consultation audiologique, la réalisation de tests auditifs, la réalisation d’examens et mesures audiologiques », il s’agit de services médicaux plus particulièrement de services d’audioprothésiste destinés à faciliter la mise en place et le diagnostic des nécessités liées aux appareils auditifs qui sont les produits objectés.
32 La Chambre rappelle que l’article 42, paragraphe 1, du RMUE dispose que, lorsqu’une marque est exclue de l’enregistrement en vertu de l’article 7 du RMUE pour une partie ou la totalité des produits ou des services désignés par la demande de marque de l’Union européenne, la demande sera rejetée pour ce qui concerne ces produits ou services.
33 Néanmoins, la Chambre de recours fait remarquer que les produits et services acceptés et mentionnés ci-dessus par l’examinatrice possèdent également les mêmes caractéristiques que les « appareils auditifs et leurs composants » objectés par celle-ci.
34 Aux termes de l’article 94 du RMUE, les décisions de l’Office doivent être motivées. La portée de cette obligation de motivation est la même que celle tirée de l’article 296 TFUE, selon laquelle le raisonnement suivi par l’auteur de l’acte doit apparaître de façon claire et non équivoque. L’objectif de cette obligation est
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double: d’une part, afin de permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits et, d’autre part, au juge de l’Union d’exercer son contrôle de légalité de la décision (21/10/2004, C-447/02 P, Orange, EU:C:2004:649, § 63-65).
35 Partant, en l’espèce, la Chambre ne trouve aucun raisonnement pouvant permettre de comprendre clairement la mesure prise par l’examinatrice, cette dernière se contentant simplement d’affirmer que la marque était descriptive pour les appareils auditifs et leurs composants.
36 D’autre part, ce raisonnement ne semble pas s’appliquer à d’autres produits et services qui sont similaires, associés ou même identiques aux produits contestés.
37 Cette motivation contradictoire constitue une motivation insuffisante et, en tant que telle, viole l’article 94 du RMUE, première phrase. La décision attaquée est donc entachée d’une erreur substantielle de procédure (27/10/2016, C-537/14 P, So etic (fig.)/SO…? et al., EU:C:2016:814, § 36-37).
38 Par conséquent, l’affaire doit être remise devant l’examinatrice afin qu’elle puisse procéder à une procédure d’examen qui satisfait aux exigences de l’article 7 du RMUE, lu conjointement avec les articles 42 et 94 du RMUE.
39 La décision attaquée doit donc être annulée et renvoyée pour suite à la procédure, conformément à l’article 64, paragraphe 1, du RMUE.
40 Dans la mesure où l’annulation est due à une erreur substantielle de procédure, la Chambre considère qu’un remboursement de la taxe de recours est équitable.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
41 Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, point b) du RMUE, sont refusées à l’enregistrement « les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif » et cela même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne
(article 7, paragraphe 2 du RMUE).
42 Par caractère distinctif, l’on entend la capacité de la marque de permettre au public concerné de distinguer, grâce à celle-ci, l’origine commerciale ou industrielle des produits de celle des produits concurrents.
43 C’est pourquoi le caractère distinctif doit s’apprécier en fonction, d’une part, des produits et services couverts par la marque et, d’autre part, du public visé par lesdits produits et services.
44 Il est de jurisprudence constante que le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b) du RMUE signifie que cette marque permet d’identifier le produit ou service pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit ou service de ceux d’autres entreprises (29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs (3D), EU:C:2004:258, § 34).
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45 Partant, les marques visées à l’article 7, paragraphe 1, point b) du RMUE sont notamment celles qui ne permettent pas au public pertinent de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative (27/02/2002, T-79/00, Lite, EU:T:2002:42,
§ 26). Tel est le cas, notamment, des signes qui sont communément utilisés pour la commercialisation des produits ou des services concernés (03/07/2003,
T-122/01, Best Buy, EU:T:2003:183, § 20).
46 Selon la jurisprudence des juridictions européennes, une marque verbale descriptive de caractéristiques de produits ou de services au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), RMUE est, de ce fait, dépourvue de caractère distinctif en ce qui concerne aux mêmes biens au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b) du
RMUE (12/06/2007, T-190/05, Twist & Pour, EU:T:2007:171, § 39).
47 La Chambre s’interroge sur une éventuelle applicabilité de l’article 7, paragraphe 1, point b) du RMUE dans la mesure où le message convié par la marque « nouvelle audition » ou « entendre à nouveau » pourrait être considéré comme un message laudatif, comme un slogan publicitaire destiné à vanter la qualité des produits et services portant la marque et dès lors si elle compatible avec le caractère distinctif du signe.
48 La décision est donc annulée et l’affaire renvoyée à l’examinatrice pour poursuite de l’examen de la demande.
49 Puisque l’annulation de la décision contestée est motivée par une erreur substantielle de la procédure, la Chambre estime qu’il est équitable d’ordonner le remboursement de la taxe de recours.
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Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et décide :
1. La décision attaquée est annulée ;
2. L’affaire est renvoyée à l’examinatrice afin de poursuivre l’examen de la procédure d’enregistrement ;
3. Ordonne le remboursement de la taxe de recours.
Signé Signé Signé
A. Pohlmann V. Melgar C. Govers
Greffier:
Signé
H.Dijkema
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