DIVISION D’ANNULATION
Annulation no 27 681 C (INVALIDITY)
Impresa ABX, LLC, 6 Baltagului Str., Flat V76A, segment 3, Rez-de-chaussée, Bucarest, 5e district, Roumanie (demandeur), représenté par Ana Maria Iacob, Racari no 51, bloc 70, sc.1 Ap.7, Sector 3, 031827 Bucarest (Roumanie professionnelle)
i-n s t
Julius Sämann Ltd., c/o WsousBaum AG, Emdwiesenstrasse 29, 8240 Thayngen, Suisse (titulaire de marque de l’Union européenne), représentée par Locke Lord LLP, 201 Bishopsgate, Londres EC2M 3AB (Royaume-Uni) (mandataire agréé).
Le 17/04/2020, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1 . la demande en nullité est rejetée dans son intégralité.
2. la demanderesse supporte les frais, fixés à 450 EUR.
MOTIFS
La demanderesse a déposé une demande en nullité à l’encontre de la marque de l’Union
européenne no 91 991 ( marque figurative) (la MUE).La requête est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir:
Classe 5: désodorisants.

L’opposante a invoqué l’article 59, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (version codifiée) (Elle a également invoqué l’article 59, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
Lademanderesse a déposé une demande en nullité contre la marque de l’Union européenne contestée, faisant valoir, premièrement, que le signe était dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, car il s’agissait d’une représentation typique d’un sapin canadien et aucun élément verbal n’était apposé au signe susceptible de conférer un caractère distinctif à la marque. La

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demanderesse a considéré que le fait que le titulaire n’ait commercialisé ses produits que par un élément verbal apposé, prouve qu’elle avait connaissance du défaut de distinctivité de la seule forme d’un arbre à pin. La demanderesse a également affirmé que la forme de la marque de l’Union européenne contestée n’avait été choisie que pour un résultat technique, cette forme spécifique étant protégée par un brevet aux États-Unis d’Amérique ( no 3 065 915) qui avait désormais expiré. Par conséquent, la forme de la marque était nécessaire à l’obtention d’un résultat technique, à savoir de permettre au consommateur d’abaisser progressivement la pochette de la rafraîchissement de l’air, et devait être rejetée au titre de l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMUE.La demanderesse a également indiqué que puisque cette forme a été obtenue pour résultat technique et protégée par un brevet, les produits de la titulaire étaient plus chers. En outre, la requérante a affirmé que la forme du signe a non seulement servi à but technique, mais aussi confère au produit une valeur substantielle, et doit être rejetée au titre de l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE.
Enfin, la titulaire a fait valoir que le titulaire agissait de mauvaise foi lorsqu’elle a déposé la marque de l’UE contestée dans le seul but de maintenir son monopole sur la forme du signe après l’expiration de sa brevet américain et d’engager des poursuites contre ses concurrents (fabricants de désodorisants) pour les empêcher de commercialiser un quelconque produit glacé, à savoir, tous les désodorisants d’atmosphère.
À l’appui de ses observations, la demanderesse a produit les éléments de preuve suivants:
Annexe 1:tableau contenant des marques figuratives déposées pour, notamment, des désodorisants,
Annexe 2: tableau intitulé «comparaison des tarifs d’aération du prix» comparant le prix des produits de la demanderesse à celui d’un concurrent dans différents pays (Roumanie, France, Royaume-Uni, Allemagne, Espagne, Pays-Bas, Danemark, Russie);
Annexe 3: des documents envoyés comme «preuve de l’usage» pour les produits de la demanderesse, à savoir:
o deux factures du demandeur adressées à des clients au Royaume-Uni, datés de 2016 et 2018 et qui font référence à des «frais de voitures» ou «désodorisants»;
o Des captures d’écran du site internet de la demanderesse www.impresa.ro montrant les produits commercialisés;
o document représentant des formes de désodorisants, produits par la demanderesse;
Annexe 4: décisions antérieures rendues comme suit:
o Le refus d’une demande au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, daté du 17/07/2014, pour la marque de l’Union européenne no 12 525 507, déposé par le titulaire;

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o décision relative à la procédure de nullité, du 09/03/2015, déposée par la titulaire devant l’office britannique contre une marque britannique déposée pour des produits «désodorisants» en classe 5;
o Arrêt du Tribunal dans l’affaire 18/09/2014,- 205/13, Tripp Trapp, EU: C: 2014: 2233;
o Arrêt du Tribunal 11/06/2009, Lindt- Goldhase, 529/07, EU: C: 2009: 361;
o Décision de la chambre de recours 28/10/2015, R 2408/2014 1-, DEVICE OF A TREE (fig.) sur le refus de la demande de marque de l’Union européenne no 12 525 507 de la titulaire;
o Décision 20/09/2007, C- 371/06, Design of jeans G-Star/Benetton, EU: C: 2007: 542 — non traduite dans la langue de procédure;
o Ordonnance du Tribunal 06/10/2011, Haut-parleur,- 508/08, EU: T: 2011: 575, concernant une demande d’enregistrement d’un signe tridimensionnel représentant un haut-parleur en tant que marque communautaire;
o Arrêt de la juridiction du Royaume-Uni du 18/06/2002, C- 299/99.
La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté ses observations en réponse à la demande en nullité et a d’abord soulevé l’argument selon lequel la demanderesse n’a fourni aucun index ou description des annexes produites, qui ne respectaient pas les exigences de procédure de l’Office. Elle a en outre considéré que cela permettait de comprendre la pertinence des documents.
En ce qui concerne les motifs de nullité invoqués au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, la titulaire de la marque communautaire contestée était intrinsèquement apte à désigner l’origine des produits, et était, dès lors, valablement enregistrée, sans objection de la part de l’Office. En outre, la titulaire détient de nombreuses autres demandes de marques contenant/incluant un dispositif en forme d’arbres considéré comme intrinsèquement distinctive par l’Office et enregistrées, et faisant référence aux marques de l’Union européenne no 3 222 163, no 4 275 418, no 8 244 642, no 12 244 117 et no 15 801 954; La titulaire a notamment indiqué que le caractère distinctif d’une marque devait être apprécié dans son ensemble et que, même une représentation naturaliste des produits n’était pas forcément dépourvue de caractère distinctif (19/09/2001, 30/00-, «blouse lavée» (fig.), EU: T: 2001: 223, § 45; 06/03/2003,- 128/01, Calandre, EU: T: 2003: 62, § 36, 46 et 48).Il n’est pas nécessaire que les marques transmettent un certain niveau de créativité ou d’imagination linguistique ou artistique spécifique pour satisfaire la barre très basse du pouvoir énoncé à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (-27/02/2002, 79/00, Lite, EU: T: 2002: 42,
§ 30).La titulaire prétend qu’il n’y a pas de lien entre la représentation d’un arbre et les produits désignés (désodorisants), étant donné que la spécification de la marque ne se limite pas aux désodorisants émis dans un parfum d’air ou d’une odeur (comme indiqué dans la décision de l’instance britannique mentionnée par la demanderesse à l’annexe 4).
De plus, contrairement aux observations de la demanderesse, il n’existait aucune forme typique pour les désodorisants, ce qui a été prouvé dans l’annexe 1 de la demanderesse et par une recherche sur le moteur de recherche Google. Le fait que la titulaire ait utilisé le signe avec des éléments verbaux n’est pas pertinent et est, à tout le moins, un élément de preuve de la force de la marque puisque, en dépit d’éléments verbaux différents en

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vertu du territoire («Little Trees», «Magic Tree», «WsousBaum», «ARBRE Magique»), les consommateurs de l’Union européenne étaient en mesure d’identifier les produits comme provenant de la titulaire. La titulaire a également fait valoir que les références à d’autres arrêts n’étaient pas pertinentes dans la mesure où le caractère distinctif du signe devait être apprécié à la date de dépôt de la demande, à savoir 1996, et non conformément aux décisions rendues en 2014.
Le titulaire fait valoir que, dans l’hypothèse où l’Office considérerait que la marque de l’Union européenne contestée n’est pas intrinsèquement distinctive, la titulaire a démontré qu’elle avait acquis un caractère distinctif conformément à l’article 59, paragraphe 2, du RMUE après l’enregistrement de la marque et avant la demande en nullité, c’est-à-dire de 1998 à 2018. La titulaire a fait référence à des preuves du caractère distinctif acquis présentées dans une autre affaire devant l’Office concernant les mêmes parties (opposition no B 2 984 345), qui comprennent les documents suivants (détaillés et examinés ci-dessous dans cette décision):
témoignage de Stuart Watson
pièce SW-1
pièces SW-A reproduites SW-X7
Observations présentées à l’appui de l’opposition Julius Sämann Limited
La titulaire précise d’ailleurs que la preuve du caractère distinctif acquis a été rapportée pour chaque État membre de l’Union européenne et que les documents (factures, catalogues, supports publicitaires) démontrent dans quelle mesure la marque a été utilisée comme une désignation de l’origine des produits dans toute l’UE et que la titulaire et ses fabricants dépensent des millions d’euros en promouvant les produits sur le territoire. La déclaration de témoin expliquait également que la commercialisation de désodorisants était effectuée de ou sans éléments verbaux.
Le titulaire se réfère à une décision antérieure dans laquelle l’Office conclut que
[I] ne ressort clairement des éléments de preuve que les marques antérieures ont fait l’objet d’un usage intensif et de longue durée et qu’elles sont généralement connues sur le marché pertinent, où elles occupent une position solide parmi les marques leaders… Les sondages d’opinion, de nombreux campagnes de marketing et parts de marché décrits dans les éléments de preuve démontrent sans équivoque que les marques jouissent d’un degré élevé de reconnaissance au sein du public pertinent.
(25/07/2016, B 2 376 914).
La titulaire a également indiqué que la MUE contestée est «annulation d’une demande en déchéance» basée sur le non-usage (13/07/2015, no 9 397 C), ce qui n’aurait pas été possible si la MUE contestée avait été considérée comme dépourvue de caractère distinctif.
En ce qui concerne les causes de nullité visées à l’article 7, paragraphe 1, point e) ii), RMUE, la titulaire de la marque de l’Union européenne faisait référence à l’affaire « Lego brick-» (14/09/2010, 48/09 P, Lego brick, EU: C: 2010: 516, § 51) et a affirmé que cet article excluait de l’enregistrement uniquement les marques constituées exclusivement d’une forme nécessaire à l’obtention d’un résultat technique. Ainsi, si la forme de la marque était considérée comme remplissant une autre fonction, même esthétique, était suffisante pour surmonter l’objection. La marque représente un arbre en pin se fixant sur

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une base rectangulaire et pas un désodorisant. La référence au brevet américain était dénuée de pertinence aux fins de la considération selon laquelle la forme a été exclusivement attribuée à un résultat technique. Les revendications de brevet ont été libellées comme suit:
un dispositif de distribution de vapeurs pour la libération à l’atmosphère d’une dose supplémentaire de substance volatile, composée: une enveloppe plate, fermée et en matériau fin imperméable, munie d’une couche étanche et adaptée à l’ouverture progressive de celle-ci; un corps plat imprégné de la substance volatil et disposé dans ledit enveloppe; enveloppe présentant une face avant opaque.
La marque, ne représentant pas elle-même la délivrance de vapeur ou comporte une représentation de l’imprégnation des substances volatiles, et au demeurant le brevet ne fait pas mention que le corps de désodorisant doit prendre la forme d’un arbre, mais ne fait référence qu’à une «forme conique».Par conséquent, la marque ne peut être considérée comme étant exclusivement composée d’éléments exerçant une fonction technique, étant donné qu’au moins un de ses éléments essentiels, la représentation d’un arbre, est un élément décoratif.
Cette position avait déjà été adoptée par l’Office dans une procédure en nullité à l’encontre de la même marque de l’Union européenne contestée, à savoir l’annulation no 6 187 C du 24/05/2013, confirmée par l’affaire R 1283/2013 4 du 25/03/2014.-La chambre de recours a notamment indiqué ce qui suit:
La «forme» ou plutôt la silhouette ne remplit aucune fonction de nature technique. Aucun tel accord ne serait même «exclusivement».Rien dans la représentation graphique ne semble «nécessaire» aux fins fournies par la demanderesse en nullité, ni aux finalités intrinsèques des produits revendiqués, à savoir pour rafraîchir l’air (§ 25).
Comme l’a souligné à juste titre la représentation graphique de la [marque de l’Union européenne], rien n’indique de caractéristiques visibles d’un produit pouvant servir à la même finalité technique et à la fonction technique d’un désodorisant ( paragraphe 35).
Cet élément n’est ni visible, ni expliqué par une autre manière pour ce qui est de la manière dont un désodorisant sous la forme de la marque contestée exploiterait, et quelles parties de la silhouette rempliraient leurs fonctions, et dans le cas contraire; Il est d’autant plus évident que la silhouette en cause ne peut le faire, car elle est totalement irrégulière (§ 37).
Le seul document ou allégation élaboré par la demanderesse en nullité et faisant référence à des moyens ou des résultats «techniques» constitue la référence au brevet américain no 3 065 915. Or, ce brevet ne contient aucune divulgation de résultats de la silhouette (point 39).
Le dispositif permettant de remplir la fonction d’un désodorisant n’est pas visible dans le dessin et il n’y a rien qui puisse conduire à supposer que la silhouette peut être plus qu’une façon décorative ou évocatrice de la présence du produit. Le dessin contesté n’est pas «exclusivement» destiné à l’obtention du résultat technique d’un désodorisant, l’élément essentiel étant le plus important de ce dernier, à savoir la silhouette d’un sapin, a un caractère décoratif et évocation (§ 46).

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(25/03/2014, R 1283/2013 4-, SILHOUETTE DES ARBRES).
En ce qui concerne les motifs visés à l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE, la titulaire prétend que, comme il a été démontré, la marque a été constituée par une forme arbitraire d’un arbre, une forme qui n’est pas nécessaire pour une extraction progressive de l’arbre, mais qui procède plutôt à une fonction purement décorative. Il est vrai que la notion de «valeur» doit être interprétée non seulement par les termes commerciaux (économiques), mais aussi par «attractivité».Toutefois, le fait que la forme ou les autres caractéristiques d’une marque puissent être agréables ou attrayantes n’était pas suffisant pour l’exclure de l’enregistrement. La représentation d’un arbre n’était plus esthétiquement frappante que tout autre motif et une recherche sur Google a montré une multitude de désodorisants, présentant différentes formes qui peuvent tout autant être considérées comme attrayantes pour la forme d’un arbre de pluie. La requérante a revendiqué le fait que le produit de la titulaire avait été vendu à un prix plus élevé, de sorte que sa forme donnait une valeur substantielle au produit. Cependant, la recherche effectuée par la demanderesse n’a pas fourni de représentation précise du marché car elle ne présentait qu’un seul produit d’un concurrent, parmi lesquels figurent parmi le moins cher. De surcroît, il concernait uniquement des désodorisants pour voitures, qui n’était pas la seule demande couverte par la marque de l’Union européenne contestée. Ce document est donc dénué de pertinence. De plus, il ressort de la pratique que, s’il s’agit du recours tiré de la vente et du marketing plutôt que de la valeur esthétique de la forme, l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE n’est pas applicable. Comme il ressort des éléments de preuve susvisés, le titulaire a largement investi dans le marketing. L’attraction provient de la renommée du titulaire.
Enfin, en ce qui concerne la prétendue mauvaise foi au moment du dépôt, le titulaire a fait valoir que la demanderesse n’avait démontré aucune de ses allégations et que la bonne foi était présumée, à moins que le contraire n’ait été prouvé. En particulier, les allégations concernant l’intention de la titulaire de reproduire l’effet de son brevet expiré au moyen de la MUE étaient également erronées, d’autant plus que les éléments fonctionnels protégés par le brevet, à savoir un paquet de distributeurs de vapeur et une enveloppe fermée et plate, ne figurent pas dans le dessin ou modèle de la marque. Il n’est donc pas possible pour le titulaire d’empêcher un tiers d’employer le processus technique décrit dans le brevet. La marque de l’Union européenne autorise le titulaire à s’opposer à l’utilisation/l’enregistrement de signes identiques/similaires au point de prêter à confusion dans la vie des affaires. Aucun concurrent ne commercialise un produit pour rafraîchir l’air en utilisant le procédé technique décrit dans le brevet avec un modèle différent des marques de la titulaire. Dès lors, la marque de l’Union européenne ne permet pas à la titulaire de reproduire les effets expiré du brevet.
À l’appui de ses observations, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les éléments de preuve suivants:
Annexe 1: résultats d’une recherche sur Google concernant les «désodorisants», réalisée le 04/10/2019;
Annexe 2: décision de la High Court anglaise dans l’affaire Julius Sämann Limited et autres contre Tetrosyl Ltd [2006] EWHC 529 (Ch);
Annexe 3: Enregistrement de brevet des États-Unis no 3 065 915;

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Annexe 4: décision de la High Court anglaise chez The London taxi Corp Ltd v Frazer-Nash Research Ltd [2016] EWHC 5.
La demanderesse a répondu à la titulaire et affirmé, en premier lieu, que chaque annexe avait un titre consistant en une description du contenu, permettant de comprendre la pertinence des documents. Elle a également fourni une traduction de la décision mentionnée à l’annexe 4 précédente.
En ce qui concerne les motifs visés à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, la demanderesse a affirmé que le fait que la MUE contestée et d’autres marques présentées par le titulaire de la marque de l’Union européenne aient été enregistrées sans objection ne prouve pas qu’elle possédait un caractère distinctif intrinsèque. Une marque a été considérée comme dotée d’un caractère distinctif lorsqu’elle a servi à identifier les produits ou services sous cette marque d’une entreprise et lorsque le consommateur pertinent pourrait distinguer ces produits et/ou services de ceux d’autres entreprises. En l’espèce, le public pertinent n’a pas reconnu les produits du titulaire par l’usage de la marque figurative contestée ni par une autre marque figurative ou tridimensionnelle (sans texte), mais par l’usage de marques verbales appliquées sur les produits. La marque de forme seule n’était pas distinctive;
En outre, la demanderesse a souligné que dans le cas de la marque figurative de l’Union européenne no 12 525 507, déposée le 22/01/2014 et identique à la marque de l’Union européenne contestée, la chambre de recours n’a pas conclu à l’existence d’un caractère distinctif intrinsèque, mais a uniquement acquis un caractère distinctif par des actions menées ces dernières années. Le caractère distinctif de la marque de l’Union européenne contestée devait être apprécié par rapport aux produits/services concernés et à la perception du public des produits et des services, qui était normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Les consommateurs associeront la forme du sapin à la fraîcheur de la fragrance ou à l’arbre de l’arbre, et ne le percevront pas comme une indication de l’origine des produits. La demanderesse a également fait valoir que, bien qu’il existe d’innombrables formes de désodorisants qui peuvent être utilisées, la forme d’un fir a été prouvée pour être nécessaire à l’obtention d’un résultat technique (contrôle de l’ampleur de l’odeur et maintien de la pochette en place) et elle a donné une valeur substantielle aux produits vendus. Cela est prouvé par le fait que la titulaire a commencé à commercialiser ses produits avec la protection en tant que invention (brevet américain déposé en 1959), et uniquement plus tard avec une protection par des marques. Les instructions d’utilisation des produits vendus par la titulaire témoignent de la fonctionnalité de la forme de la marque, dans la mesure où elles conseillent le consommateur de réduire progressivement la pochette (pochette cellophane) de l’indice de rafraîchissement de l’air, afin d’accroître la résistance du produit. Ainsi, la titulaire n’a fait usage que de la protection de sa marque pour étendre son monopole après l’expiration du brevet, ce qui constituait un acte de concurrence déloyale.
La demanderesse a également fait valoir que la preuve du caractère distinctif acquis devait être apportée par la titulaire en première instance, et pas seulement si un recours a été formé, et que ce caractère devrait renvoyer à l’ensemble des États membres de l’Union européenne. La demanderesse a ensuite critiqué les preuves du caractère distinctif acquis invoquées par la titulaire. Elle affirmait notamment que les factures n’attestaient pas la vente de produits portant la marque parce qu’elles étaient listés par le nom de leur odeur, sans faire mention d’une «forme d’arbre».En outre, le matériel promotionnel et les images des produits ont démontré l’usage de la forme avec des éléments verbaux et pas seul. Les éléments de preuve produits dans un autre cadre visant à prouver la renommée de diverses marques, dont la MUE contestée, mais aussi

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d’autres marques composées à la fois d’éléments figuratifs et d’éléments verbaux (marque de l’Union européenne no 15 801 954) et d’un enregistrement pour d’autres produits compris dans les classes 3 et 16, étaient fournis. Par conséquent, les éléments de preuve auraient pu démontrer le caractère distinctif des éléments verbaux mais pas la forme d’arbre elle-même. De même, les chiffres d’affaires et de publicité auraient pu inclure des ventes ou la promotion d’autres marques, telles que des marques figuratives ou d’autres marques contenant des éléments verbaux, comme la titulaire détenait de nombreuses marques de ce type. La titulaire aurait dû fournir des preuves pour démontrer le caractère distinctif acquis de la seule MUE contestée. La demanderesse a également fait référence à l’arrêt Gifflar (09/07/2014, 520/12-, Gifflar, EU: T: 2014: 620,
§ 44-45) et a indiqué que l’utilisation d’un signe dépourvu de caractère distinctif avec d’autres marques qui possèdent un caractère distinctif n’est pas la preuve que le public perçoit le signe comme une indication de l’origine commerciale des produits.
En outre, la requérante a critiqué la valeur probante de la déclaration (témoignage) fournie et a déclaré que le fait que la titulaire ait envoyé des lettres de cessation et désistement à des concurrents se plaint de l’utilisation du signe dans un sens générique prouve ce que le signe contesté possède un caractère distinctif faible. La demanderesse a également critiqué les sondages d’opinion portant sur le niveau de reconnaissance du signe et a estimé que le principe d’extrapolation ne pouvait s’appliquer dans la mesure où les marchés dans chaque État membre ne sont pas comparables. En vertu du caractère unitaire de la marque de l’Union européenne, une marque doit être refusée à l’enregistrement ou annulée, même si elle n’avait un caractère distinctif que dans une partie de l’Union européenne.
La demanderesse a également considéré que les éléments de preuve ne démontraient pas l’utilisation du signe tel qu’enregistré mais avec des éléments verbaux et des couleurs supplémentaires:
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Par conséquent, ces éléments de preuve ne sauraient être acceptés pour prouver le caractère distinctif acquis par l’usage.
Pour ce qui est des motifs visés à l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMUE, la demanderesse a fait valoir que le brevet visait une forme d’arborescence et non une autre forme. Par conséquent, la forme de l’arbre est nécessaire pour obtenir le résultat technique, et cela est corroboré par les instructions sur l’emballage des produits de la titulaire.L’idée de l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMUE est d’éviter d’accorder un monopole par la protection d’une marque sur les solutions techniques ou sur les caractéristiques fonctionnelles d’un produit que un utilisateur est susceptible de rechercher dans des produits concurrents, ce qui constitue une violation du principe de disponibilité. En ce qui concerne les motifs visés à l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE, la demanderesse a considéré que la titulaire n’a pas démontré que la forme de la marque n’avait pas accordé aux produits une valeur substantielle. Au contraire, la titulaire a utilisé la forme d’une marque commerciale qui était prouvée par un brevet pour augmenter la durée de vie du produit; des éléments indiquent clairement que la valeur esthétique des produits de la titulaire a déterminé de manière autonome l’importance commerciale des produits et le choix des consommateurs dans une large mesure.
En ce qui concerne l’allégation de mauvaise foi, la demanderesse a réitéré ses arguments précédents et a affirmé que la titulaire de la marque de l’Union européenne avait déposé le signe contesté dans le seul but d’étendre la protection après l’expiration du brevet, au détriment d’autres fabricants de désodorisants. L’existence d’une mauvaise foi existait lorsque les demandes de marque ont été détournées de leur finalité première et ont fait l’objet d’un dépôt spéculatif ou exclusif en vue d’obtenir une compensation financière.
À l’appui de ses deuxièmes observations, la demanderesse a produit les éléments de preuve suivants:
Annexe 1: Décision de la Cour dans l’affaire- 371/06, Benetton Group SpA contre G-Star International BV (20/09/2007, C- 371/06, Design of jeans G-Star/Benetton, EU: C: 2007: 542).
Annexe 2: factures émises par la titulaire concernant les produits vendus sur le
marché et le matériel publicitaire. Sur les factures et apposées sur les factures. Les publicités font référence à la Roumanie, la

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République tchèque et la France. Les signes suivants sont représentés:

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Annexe 3: marques antérieures invoquées par la titulaire pour prouver le caractère distinctif acquis par l’usage du signe contesté:
o Marque de l’Union européenne no 4 444 782 «ARBRE MAGIQUE»
o Marque de l’Union européenne no 4 444 792 «WUNDER-BAUM»
o MUE no 9 047 762 et no 3 217 023 «MAGIC TREE»
o Marque de l’Union européenne no 4 274 874 «LITTLE TREES»
o La MUE no 15 801 954.
Dans ses observations finales, la titulaire de la marque de l' Union européenne a répondu aux arguments de la demanderesse. Elle a notamment réinséré que le caractère distinctif intrinsèque du signe devait être apprécié à la date de dépôt et qu’il n’existait aucun formulaire standard adopté concernant le désodorisant sur le marché, comme il l’a démontré dans ses observations et preuves antérieures (fleurs, flammes, pommes, etc.).En outre, contrairement aux affirmations de la requérante, les éléments de preuve relatifs au caractère distinctif acquis étaient pertinents en l’espèce et avaient été présentés avec les premières pièces produites par la titulaire. De surcroît, le titulaire a indiqué que les preuves auxquelles il est fait référence pour le caractère distinctif acquis étaient les mêmes que les preuves présentées à l’appui de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 12 525 507, dans lesquelles l’Office a conclu que le caractère distinctif acquis avait été démontré. Par conséquent, la conclusion à tirer est la même en l’espèce. La titulaire avance en outre qu’en l’espèce, il n’y a pas eu application du principe d’extrapolation, comme elle l’avait clairement indiqué dans ses observations initiales, selon lesquelles les éléments de preuve du caractère distinctif acquis concernaient chacun des 28 États membres du moment.
Concernant les critiques de la demanderesse à l’encontre de la valeur des études de marché fournies, la titulaire explique qu’elle a établi que le modèle de la marque désigne une maison déterminée climatière, c’est-à-dire, une entreprise déterminée, et qu’il a donc montré une renommée du signe. Le fait qu’elles n’ont pas démontré l’association du public au nom de la société de la titulaire n’est pas pertinent selon les pratiques de l’Office (07/10/2004,- 136/02 P, Torches, EU: C: 2004: 592).En ce qui concerne la valeur probante du témoignage, la titulaire a indiqué qu’elle ne provenait pas de l’un de ses

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employés, mais d’un licencié et que ses déclarations solennelle étaient corroborées par les documents fournis, notamment sur les factures, les catalogues et les publicités. La titulaire a également fait valoir que l’allégation de la demanderesse selon laquelle la titulaire aurait envoyé des lettres de cessation et désistement à ses concurrents et les presse en avertissant que l’utilisation du signe sous une forme générique affaiblirait son caractère distinctif n’était étayée par aucune preuve d’une telle lettre et ne pouvait donc pas être prise en considération.
Enfin, la titulaire a répondu à l’affirmation de la demanderesse selon laquelle l’utilisation de la marque en couleurs altérait son caractère distinctif. Cependant, l’usage du signe avec des ornements n’a pas altéré son caractère distinctif. De plus, l’arrêt «Adidas» invoqué par la demanderesse ne s’applique pas à la MUE contestée, qui se compose d’une figure homogène et solide, dans laquelle le contraste entre le blanc et le noir a un impact limité, à la différence du logo adidas. L’élément distinctif de la marque de l’Union européenne contestée était la représentation de l’arbre lui-même, qui reste inchangé indépendamment des couleurs utilisées dans le commerce.
Causes de nullité absolue — article 59, paragraphe 1, point a), RMUE, lu conjointement avec l’article 7 dudit règlement
Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), et (3), du RMUE, la marque de l’Union européenne est déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’Office, lorsque la marque a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE.Lorsque les motifs de nullité ne s’appliquent qu’à une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, ces derniers ne sont déclarés valables pour ces produits ou services que pour ces produits ou services.
Il ressort en outre de l’article 7, paragraphe 2, du RMUE que l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est applicable même si les motifs de- refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne;
En ce qui concerne l’appréciation des motifs absolus de refus conformément à l’article 7 du RMUE, qui ont fait l’objet de l’examen ex officio antérieur à l’enregistrement de la MUE, la Division d’annulation ne se livrera pas, en principe, à ses propres recherches mais s’en tiendra à l’analyse des faits et des arguments présentés par les parties à la procédure de nullité.
Toutefois, la limitation de la division d’annulation à un examen des faits expressément admis n’exclut pas que celle-ci prenne aussi en considération des faits notoires, c’est-à- dire des faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles.
Bien que ces faits et arguments doivent être datés de la période pendant laquelle la demande de marque de l’Union européenne a été déposée, des faits se rapportant à une période postérieure pourraient également permettre de tirer des conclusions sur la situation telle qu’elle se présentait à cette même date ( 23/04/2010-, 332/09 P, Flugbörse, EU: C: 2010: 225, § 41 et 43).

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Remarque préliminaire: absence de prise en compte légitime de l’enregistrement
La titulaire de la marque de l’Union européenne a fait valoir que le signe contesté, ainsi que d’autres marques qui se composent de représentations graphiques des arbres sapins (ou des pins), ont été enregistrés sans objection de l’Office, qui a démontré que le signe contesté était valide en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), et de l’article (e), RMUE.
L’enregistrement d’une marque de l’Union européenne ne saurait donner lieu à une confiance légitime du titulaire de cette marque en ce qui concerne le résultat d’une procédure en nullité ultérieure, dans la mesure où la réglementation applicable permet expressément que ledit enregistrement ne puisse être contesté ultérieurement que dans une demande en nullité ou une demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon (19/05/2010,- 108/09, Memory, EU: T: 2010: 213, § 25).
Dans le cas contraire, la contestation de l’enregistrement d’une MUE dans le cadre d’une procédure de nullité portant sur le même objet et fondée sur les mêmes motifs serait privée de tout effet utile, alors même qu’elle est possible en vertu du RMUE (22/11/2011-, 275/10, Mpay24, EU: T: 2011: 683, § 18).
Le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne doit être apprécié uniquement sur la base de la marque de l’Union européenne, telle qu’interprétée par le juge de l’Union, et non sur la base d’une pratique antérieure de l’Office (15/09/2005-, 37/03 P, BioID, EU: C: 2005: 547, § 47).
En l’espèce, la marque de l’Union européenne contestée est constituée du signe
, à savoir la représentation d’une silhouette d’un arbre de pin placé sur une forme rectangulaire, comme reconnu par les deux parties, et est enregistrée pour les désodorisants compris dans la classe 5.
Le consommateur pertinent et le niveau d’attention
Les produits sont destinés au grand public, qui est normalement informé et raisonnablement attentif et dont le niveau d’attention est faible à moyen étant donné que les produits sont relativement bon marché.
Date pertinente
Le caractère distinctif, le caractère descriptif et le caractère usuel d’une marque doit être démontré à la date pertinente, à savoir à la date du dépôt de la marque contestée, à savoir 01/04/1996.

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Absence de caractère distinctif — article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
Le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie que cette marque permet d’identifier les produits pour lesquels la marque est protégée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ces produits de ceux d’autres entreprises.
Selon une jurisprudence constante, le caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits pertinents et, d’autre part, par rapport à la perception que le public pertinent en a (08/052008,- 304/06 P, Eurohypo, EU: C: 2008: 261, § 66, 67).Il y a lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (22/06/1999-, 342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU: C: 1999: 323, § 26).
La demanderesse a fait valoir que la marque de l’Union européenne contestée reproduisait la forme des produits eux-mêmes et a considéré que les consommateurs associeront la forme du sapin à la fraîcheur de la fragrance ou de l’arbre de l’arbre, et ne le percevra pas comme une indication de l’origine des produits. La titulaire soutient qu’au contraire, les désodorisants peuvent avoir les multiples formes telles que montrées par les recherches sur Internet, et que puisque le signe n’est pas enregistré spécialement pour les désodorisants, il doit être considéré comme distinctif.
La division d’annulation rejoint la demanderesse sur le fait que la marque contestée est dépourvue de caractère distinctif intrinsèque.
La perception du consommateur moyen n’est pas nécessairement la même pour les marques consistant en l’apparence du produit lui-même, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne, étant donné que les consommateurs moyens n’ont pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou sur celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif une telle marque que pour une marque verbale ou figurative [04/10/2007, C 144/06 P-, Tabs (3D), EU: C: 2007: 577, § 36].
Dans le cas de marques de forme, seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE; Ce principe s’applique aux marques tridimensionnelles ainsi qu’aux représentations en deux dimensions des produits.
La revendication de la titulaire comme un inventeur de cette forme de rafraîchissant l’air
— et qu’il pourrait être le seul producteur autorisé de désodoriser en forme de sapin — ne suffit pas à prouver que le signe en cause possédait un caractère distinctif intrinsèque à la date considérée. Il convient toujours de vérifier si une telle marque permet au consommateur moyen de ce produit, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de distinguer, sans procéder à une analyse et sans faire preuve d’une attention particulière, le produit concerné de ceux d’autres entreprises (07/10/2004, 136/02- P, Torches, EU: C: 2004: 592, § 32).
L’utilisation d’une forme telle qu’elle se présente comme forme (s) est une caractéristique décorative ou artisanale de désodorisants. Le consommateur moyen considérera la marque contestée comme un simple sapin et ne constitue qu’une variante d’une forme parmi les très nombreuses formes qui sont généralement présentes sur le marché.

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En outre, comme le souligne la demanderesse, il est probable que la forme des produits soit associée par les consommateurs au parfum ou à l’arbre de pin. En effet, il n’est pas rare que la fraîcheur du parfum ou de la parfumerie émis soit produite par des parfums ayant un arôme ou une odeur d’un arbre à main ou d’une floraison à l’extérieur. Le consommateur moyen de l’Union européenne percevra la forme du sapin comme une simple dénomination de la fraîcheur ou l’odeur du sapin (ou arbre de sapin), à savoir le parfum ou parfum imparlé par les désodorisants, et non comme une indication de leur origine.
Il s’ensuit que, pour les désodorisants d’atmosphère vendus par le titulaire qui n’auront pas la forme de la marque contestée (désodorisants), mais pour lesquels la marque est apposée sur l’emballage comme l’a démontré la titulaire, le signe sera également perçu comme une indication de l’odeur des produits et non comme une indication de leur origine.
Conclusion sur le caractère distinctif intrinsèque
Compte tenu des éléments qui précèdent, la division d’annulation conclut que la marque contestée ne possède pas le degré minimal de caractère distinctif requis au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, et qu’elle n’est pas apte à identifier les produits concernés comme provenant d’une entreprise en particulier et à distinguer donc ces produits de ceux d’autres entreprises.
Caractère distinctif acquis
Dans ses premières observations, la titulaire de la marque de l’Union européenne a fait valoir que le signe contesté avait acquis un caractère distinctif de par son usage intensif dans l’Union européenne après son enregistrement conformément à l’article 59, paragraphe 2, du RMUE.
Une marque qui tombe sous le coup de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE ne sera pas déclarée nulle lorsqu’elle a acquis un caractère distinctif par l’usage (article 59, paragraphe 2, du RMUE).Les dispositions de l’article 59, paragraphe 2 du RMUE sont régies par la même logique que l’article 7, paragraphe 3 du RMUE et doivent être interprétées de la même manière et au regard des mêmes facteurs pertinents (28/06/2019-, T 340/18, SHAPE OF A FLYING V GUITAR (3D), EU: T: 2019: 455, § 64).
Conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, une marque peut néanmoins être enregistrée même si elle n’est pas conforme aux dispositions de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, pour autant qu’elle «a acquis pour les produits ou services pour lesquels est demandé l’enregistrement un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait».
En l’espèce, il incombait à la titulaire de la MUE de démontrer devant la division d’annulation que sa marque de l’Union européenne avait acquis un caractère distinctif dans l’ensemble de l’Union européenne, entre la date d’enregistrement du 01/12/1998 et la demande en nullité le 20/09/2018, comme l’affirme la titulaire.
Il est rappelé qu’entre 1998 et 2004, l’Union européenne était composée de 15 États membres, de 2004 à 2007 25 États membres, de 2007 à 2013 27 États membres et de 2013 à 2018 28 États membres.

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Lors de l’appréciation du caractère distinctif acquis par l’usage d’une marque pour laquelle la protection est demandée, les éléments suivants peuvent être pris en compte: la part de marché détenue par la marque; l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de la marque; l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir; la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque; Des déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles (04/05/1999, C- 108/97 & C- 109/97, Chiemsee, EU: C: 1999: 230, § 51).
L’ acquisition d’un caractère distinctif par l’usage d’une marque, en application de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, exige qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie, grâce à la marque, les produits concernés comme provenant d’une entreprise déterminée. Toutefois, ces circonstances ne sauraient être uniquement établies sur la base de données générales et abstraites, telles que des pourcentages déterminés (19/06/2004, C- 217/13 & – C 218/13, Oberbank et al., EU: C: 2014: 2012, § 48; 06/11/2014, 53/13-, Line which slants and curves, EU: T: 2014: 932, § 97).En outre, la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage ne saurait être rapportée par la seule production des volumes de vente et du matériel publicitaire. De même, le seul fait que le signe ait été utilisé dans le territoire de l’Union depuis un certain temps ne suffit pas non plus pour démontrer que le public visé par les produits en cause le perçoit comme une indication d’origine commerciale (06/11/2014,- 53/13, Line which slants and curves, EU: T: 2014: 932, § 100).
Le caractère distinctif par l’usage doit être démontré pour toutes les parties de l’Union européenne dans lesquelles il existe un motif absolu de refus. La marque contestée étant une marque figurative qui ne comporte aucun élément verbal lisible, tel est le cas, comme indiqué ci-dessus, de l’Union européenne dans son ensemble, à savoir tous les États membres.
Toutefois, la Cour a établi qu’en dépit du fait que le caractère distinctif acquis doive être démontré dans toute l’Union européenne, il serait déraisonnable d’exiger la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage pour chaque État membre pris individuellement (24/05/2012,- 98/11 P, Hase, EU: C: 2012: 307, § 62).Par conséquent, les éléments de preuve attestant du caractère distinctif acquis par l’usage dans certains États membres peuvent être utilisés pour tirer des conclusions concernant la situation du marché dans d’autres États membres non couverts par les éléments de preuve.
Compte tenu de ce qui précède, la preuve du caractère distinctif acquis doit démontrer qu’au moins une fraction significative du public pertinent de l’Union européenne perçoit le signe comme une marque dans les différentes parties ou régions de l’Union européenne, par rapport aux produits concernés, comme la conséquence de l’usage intensif qui en a été fait.
Le titulaire a fait référence à des preuves présentées devant l’Office dans une procédure d’opposition no B 2 984 345 en se basant, entre autres, sur la marque de l’Union européenne contestée et concernant les mêmes parties. Les éléments de preuve se composent en particulier des éléments suivants:
Témoignage, daté du 30/07/2018, de Stuart Watson, directeur commercial et commercial de Little Trees Europe, une des filiales européennes de la titulaire.
Selon cette déclaration, Julius Sämann a inventé la rafraîchissement de l’air en papier en forme d’arbre stylisé en 1952. Les droits de propriété intellectuelle sont

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désormais détenus par JSL (Julius Sämann Ltd., le titulaire).Il compte trois fabricants en Europe, produisant au moins des désodorisants d’atmosphère depuis 1964: Tavola S.p. A. en Italie, Yngve Niklasson AB en Suède et WsousBaum AG en Suisse.
Le «arbre des dessins» est devenu une icône culturelle, représentée en centaines de films et de spectacles télévisés. Ces formes sont essentiellement les mêmes et peuvent ou non être associées à des éléments verbaux («WunderBaum», «ARBRE Magique», «Little Trees») ou non. Par exemple:
.
Les consommateurs reconnaissent les produits principalement à travers le dessin de l’arbre, visibles même par l’emballage. JSL vend également des désodorisants d’autres dessins ou modèles mais portent la marque représentée sur l’emballage,
de la façon suivante: .
Les désodorisants de l’atmosphère «Tree Design» («Tree Design») sont les meilleurs détaillants d’air automobiles dans l’Union européenne: entre 2013 et 2017, les ventes moyennes ont représenté environ 58 millions d’unités. Ils sont vendus dans tous les types de revendeurs (stations-service, magasins de compléments automobiles, épiceries, hypermarchés, etc.).Des millions d’euros sont dépensés pour la promotion des désodorisants pour sensibiliser le consommateur.
La déclaration donne également des informations précises à tous les pays européens pertinents, à savoir: Le Benelux (Belgique, Pays-Bas et Luxembourg), la Bulgarie, la République tchèque, l’Allemagne, l’Estonie, l’Irlande, la Grèce, l’Espagne, la France, la Croatie, l’Italie, Chypre, la Lettonie, la Lituanie, la Hongrie, Malte, l’Autriche, la Pologne, le Portugal, la Roumanie, la région nordique (Suède, Danemark et Finlande), la Slovénie, la Slovaquie et le Royaume-Uni. Elle mentionne en détail les numéros de vente de chaque pays en relation avec les produits de la titulaire, par une activité de marketing et par une exposition publique

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par publicité et par apparence des produits dans les séries télévisées et films, en faisant référence à chaque pièce corroborante jointe en annexe en tant que document SW-X7.
Pièce SW-1: liste des distributeurs/fournisseurs par pays de l’UE.
Observations de Julius Sämann Limited et ses annexes.
Dans ces conclusions, la titulaire souligne que les ventes annuelles moyennes de «broyeurs d’arbres stylisés» dans l’Union européenne étaient d’environ 56 millions d’unités entre 2009 et 2014, et de 58 millions d’unités entre 2013 et 2017.
L’annexe 2 contient la liste des pièces produites par des pays de l’UE (catalogues, factures, volumes de vente, documents publicitaires); les 28 États membres de l’UE à la date des observations sont mentionnés (Benelux (Belgique, Pays-Bas et Luxembourg), Bulgarie, République tchèque, Allemagne, Estonie, Irlande, Grèce, Espagne, France, Croatie, Italie, Chypre, Lettonie, Lituanie, Hongrie, Malte, Autriche, Pologne, Portugal, Roumanie, pays nordiques (Suède, Danemark et Finlande), Slovénie, Slovaquie et Royaume-Uni).
Remarque liminaire concernant les éléments de preuve
Le fait que ces éléments de preuve aient été produits pour prouver l’usage de diverses marques appartenant à la titulaire (y compris la MUE contestée) n’exclut pas que ces éléments de preuve soient pertinents dans le cadre de la présente procédure. Dans certains segments du marché, il est très courant que les produits et services soient revêtus non seulement de leur marque individuelle, mais aussi de la marque du groupe d’entreprises ou de produits (marque d’entreprise).Dans ces hypothèses, la marque enregistrée n’est pas utilisée sous une forme différente, mais les deux marques indépendantes sont valablement utilisées, de manière simultanée.
Ce principe s’applique au marché des biens désodorisants.
Il n’ existe aucun principe juridique dans le régime des marques de l’Union européenne qui obligerait la titulaire à apporter la preuve de l’usage de la marque antérieure seule. Deux ou plusieurs marques peuvent être utilisées ensemble de manière autonome, ou avec la mention du nom de l’entreprise, sans altérer le caractère distinctif de la marque antérieure enregistrée (06/11/2014,- 463/12, MB, EU: T: 2014: 935, § 43).Il est habituel dans le commerce de représenter des marques indépendantes dans différentes tailles et polices de caractères, de sorte que ces différences claires, qui mettent en évidence la marque de maison, indiquent que deux marques différentes sont utilisées ensemble mais de manière autonome (07/08/2014, R 1880/2013 1-, HEALTHPRESSO/PRESSO,
§ 32).
Appréciation du caractère distinctif accru
La division d’annulation, après avoir examiné les éléments de preuve produits par la titulaire, conclut que le signe contesté a acquis un caractère distinctif dans l’Union européenne.
Il ressort des éléments de preuve produits que le titulaire a inventé les désodorisants d’air, utilisés principalement en tant que désodorisants, en 1952 et a commercialisé ses produits au monde depuis les années 1960, c’est-à-dire depuis 60 ans, y compris dans

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l’Union européenne. Les produits de la titulaire sont très visibles et répandus dans chaque État membre. C’est aujourd’hui le leader du marché des parfums domestiques, qui commercialise entre 56 et 58 millions d’unités de «désodorisants d’arbre é» commercialisés chaque année dans l’Union européenne entre 2009 et 2017.
Les preuves attestent de la large présence des produits de la titulaire dans l’Union européenne. Les nombreux catalogues, factures et chiffres de vente de la titulaire témoignent d’une exposition très longue des consommateurs de l’Union européenne à la marque. Entre 2013 et 2017, par exemple, environ 42 600 000 unités ont été vendues au Royaume-Uni, 30 000 000 en France, 1 000 000 en Espagne et en Grèce, 4 000 000 en Croatie et 3 400 000 au Portugal. Contrairement à ce que la demanderesse affirme, le signe contesté figure sur les factures fournies par la titulaire. Par conséquent, la question de savoir si les produits énumérés ne sont pas décrits comme «désodorisants d’ambiance en forme d’arbre» est dénuée de pertinence.
La présence importante des produits de la titulaire sur le marché de l’Union européenne est également mise en exergue par l’existence de distributeurs agréés dans chacun des 28 États membres de l’Union européenne à la fin de la période pertinente.
Elle a en outre montré que le signe figurait dans de nombreuses émissions télévisées et diffusées dans tous les États membres au cours des dernières années, comme Bad Blue Bloods, Bones, Breaking Bad, Chicago Fire, Mini-Minds, CSI, Defiance, Dexter, Everwood, Gilmore Girls, Grat’s anatomy, Law & Order, perdu, NCIS, Numb3rs, The Simpsons and The Walking Dead. Le titulaire a également investi dans la publicité et en marketing les initiatives visant à promouvoir la marque pour les consommateurs (magazines, catalogues, affiches, autocollants, publicités en ligne, etc., dans lesquels la marque est représentée).
En ce qui concerne l’usage du signe tel qu’il a été enregistré, les éléments de preuve démontrent l’usage de la marque figurative seule et associée à d’autres éléments. Contrairement aux arguments de la demanderesse, même un usage en association avec des éléments verbaux, tels que «ARBRE Magique», «WunderBaum» et «Magic Tree», mots descriptifs ou couleurs, n’altère pas le caractère distinctif de l’arbre. Cette affirmation est cohérente avec l'- affaire 168/04, mentionnée par la titulaire (07/09/2006, 168/04-, Aire limpio, EU: T: 2006: 245), dans laquelle il a été jugé que la représentation d’un fibre joue un rôle significatif, voire prépondérant, dans la marque «ARBRE MAGIQUE».De même, l’utilisation de couleurs n’altère pas le caractère distinctif, pour autant que le contraste entre le blanc et le noir soit respecté.Par conséquent, les preuves démontrent l’usage du signe tel qu’il a été enregistré ou sous une forme qui n’altère pas son caractère distinctif.
Conclusion
À la lumière de ce qui précède, la division d’annulation conclut que la titulaire a réussi à démontrer qu’entre la date de l’enregistrement du signe contesté et le dépôt de la présente demande en nullité, la marque de l’Union européenne contestée avait acquis un caractère distinctif dans l’Union européenne. Par conséquent, la demande doit être rejetée sur le fondement de l’article 59, paragraphe 2, du RMUE.

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Formes ou autres caractéristiques de produits nécessaires à l’obtention d’un résultat technique ou de formes ou autre caractéristique donnant une valeur substantielle aux produits [article 7, paragraphe 1, point e) ii) et iii), du RMUE]
L’article 7, paragraphe 1, point e), du RMUE exclut des signes d’enregistrement qui sont constitués exclusivement, entre autres, (ii) de la forme ou d’une autre caractéristique du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique; ou iii) la forme ou une autre caractéristique des produits qui donne une valeur substantielle aux produits.
L’ objectif poursuivi par l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMUE est la même pour tous les trois moyens, à savoir d’empêcher les droits exclusifs et permanents d’une marque de servir à perpétuer, sans limitation dans le temps, d’autres droits de PI, tels que des brevets ou des dessins ou modèles, que le législateur de l’Union a voulu soumettre à des délais de péremption (18/09/2014-, C 205/13, Tripp Trapp, EU: C: 2014: 2233, § 19-20; 14/09/2010, C- 48/09 P, Lego brick, EU: C: 2010: 516, § 43; 06/10/2011,- 508/08, Loudspeaker, EU: T: 2011: 575, § 65).
Contrairement à la situation visée par l’article 7, paragraphe 1, point b), RMUE, le consommateur moyen n’est pas un élément déterminant lorsqu’il applique le motif de refus de l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMUE, mais, tout au plus, il peut constituer un critère pertinent pour l’Office lors de l’identification des caractéristiques essentielles du signe- (18/09/2014, C 205/13, Tripp Trapp, EU: C: 2014: 2233, § 34).
Un signe est constitué «exclusivement» par la forme des produits ou d’autres caractéristiques lorsque toutes ses caractéristiques essentielles — c’est-à-dire ses éléments les plus importants — répondent à une fonction technique [article 7, paragraphe 1, point e) ii), du RMUE] ou ont une valeur substantielle pour les produits
[article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE].La présence d’un ou de plusieurs éléments arbitraires mineurs ne modifie donc pas la conclusion (18/09/2014, C- 205/13, Tripp Trapp, EU: C: 2014: 2233, § 21-22; 14/09/2010, C- 48/09 P, Lego brick, EU: C: 2010: 516, § 51-52).Toutefois, une objection au titre de l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMUE ne serait pas justifiée si le signe visé par la demande était une forme ou une ou plusieurs autres caractéristiques, combinées à des éléments supplémentaires et distinctifs, tels que des éléments verbaux ou figuratifs (qui peuvent être considérés comme des caractéristiques essentielles du signe), puisque le signe dans son ensemble ne serait pas constitué exclusivement d’une forme ou d’une ou de plusieurs caractéristiques.
L’application correcte de l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMUE exige que les caractéristiques essentielles du signe en cause soient dûment identifiées. Il n’existe, en effet, aucune hiérarchie systématique entre les différents types d’éléments qu’un signe peut comporter. De plus, dans sa recherche des caractéristiques essentielles d’un signe, l’Office peut soit se baser directement sur l’impression globale dégagée par le signe, soit procéder, dans un premier temps, à un examen successif de chacun des éléments constitutifs du signe (14/09/2010,- 48/09 P, Lego brick, EU: C: 2010: 516, § 70; 19/09/2012, 164/11-, Knife handles, EU: T: 2012: 443, § 37).
Aucun de ces motifs ne s’applique pleinement à la forme entière ou à une autre caractéristique de ces produits et ne s’oppose pas à l’enregistrement du signe (18/09/2014-, C 205/13, Tripp Trapp, EU: C: 2014: 2233, § 39, 42).

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Formes ou autres caractéristiques de produits nécessaires à l’obtention d’un résultat technique [article 7, paragraphe 1, point e) ii), RMUE]
L’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMUE vise à empêcher l’enregistrement de formes dont les caractéristiques essentielles répondent à une fonction technique, si bien que l’exclusivité inhérente au droit des marques limiterait la possibilité que les concurrents approvisionnent un produit incorporant une telle fonction ou, à tout le moins, limitent leur liberté de choix quant à la solution technique qu’ils souhaitent adopter pour intégrer cette fonction dans le produit (-18/06/2002, 299/99, Remington, EU: C: 2002: 377, § 79).
L’examen doit être fondé exclusivement sur la représentation graphique de la marque telle qu’elle a été demandée et enregistrée et après avoir déterminé les caractéristiques essentielles du signe.
En l’espèce, la division d’annulation relève ce qui suit:
La MUE contestée se compose d’une marque purement figurative composée de la silhouette sans fond d’arbre de pin (ou de sapin) — telle que décrite et mentionnée par les deux parties — située sur une base rectangulaire. Ces deux éléments sont représentés en noir.
Il ressort de l’analyse visuelle que la silhouette stylisée d’un sapin est à considérer comme la caractéristique la plus importante du signe (la caractéristique essentielle).
La marque est enregistrée pour «désodorisants».Le résultat technique d’un désodorisant est de rafraîchir l’air.
Compte tenu de ce qui précède et compte tenu de l’ensemble des preuves et des arguments des parties, la division d’annulation conclut que le dessin ou modèle contesté n’est pas «exclusivement» destiné à l’obtention du résultat technique d’un désodorisant, étant donné que son élément essentiel le plus important, à savoir la silhouette d’un arbre, a un caractère décoratif et évocation et, partant, indique principalement au consommateur l’une des caractéristiques des produits, à savoir sa senteur. En outre, le résultat technique n’est pas divulgué dans la représentation graphique de la marque.
La pochette hermétique (sac cellophane) évoquée par la demanderesse elle-même comme étant essentielle pour la diffusion progressive de l’odeur et décrit dans les revendications de brevets fournie par la titulaire, n’est pas visible dans la représentation graphique du signe contesté.
Le brevet désigne une forme «conique» de l’ensemble qui permet de diffuser dans l’atmosphère la substance volatile de façon «progressive».Toutefois, la forme d’un sapin en tant que telle à ce titre n’est pas fonctionnelle dans la mesure où ce qui serait fonctionnel, d’après le brevet, d’une forme régulière. Pour des raisons fonctionnelles, cette forme devrait plutôt être un corps symétrique qui peut être progressivement extrait de la pochette, et non pas la forme (assez irrégulière) d’un arbre dont la largeur est variable. Les dérivations latérales de l’arbre deviennent plus longues de manière irrégulière que le début, avant d’être plus courtes de manière irrégulière vers le bas de l’arbre, et ce point n’est pas fonctionnel mais est, à l’évidence, la conséquence du fait que la forme doit représenter une image décorative, celle d’un arbre fir, plutôt que de

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suivre l’exigence d’un désodorisant, qui consiste à intégrer dans l’atmosphère des doses plus élevées de la substance volatile dans l’atmosphère.
Il résulte de ce qui précède que le signe contesté n’est pas «exclusivement» composé d’éléments exécutant une fonction technique, puisqu’au moins son élément essentiel, la silhouette d’un arbre de pin, est «un élément décoratif ou imaginatif» et les entreprises concurrentes auront facilement accès à des formes alternatives de fonctionnalité équivalente, de sorte qu’il n’y a aucun risque que la disponibilité de la solution technique soit entravée (14/09/2010, 48/09 P-, Lego brick, EU: C: 2010: 516, § 72 ).Comme l’ont démontré les deux parties, il existe sur le marché des désodorisants de formes multiples.
Dès lors, le signe contesté n’a pas été enregistré en violation de l’article 7, paragraphe 1, point e) ii), RMUE, et la demande à cet égard doit être rejetée comme non fondée.
Formes ou autres caractéristiques donnant une valeur substantielle aux produits
[article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE]
La demande en nullité au titre de l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE exige que le signe se compose exclusivement de la forme ou d’une autre caractéristique qui donne une valeur substantielle au produit.
La notion de «valeur» doit être interprétée non seulement par les termes commerciaux (économiques), mais aussi par l’ «attractivité», c’est-à-dire la probabilité que les produits soient achetés principalement à cause de leur forme particulière ou d’une autre caractéristique particulière. Quand d’autres caractéristiques peuvent conférer au produit une valeur significative, en plus de cette valeur esthétique, comme la valeur fonctionnelle (par exemple, la sécurité, le confort et la fiabilité), l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE ne saurait être exclu d’office. La notion de «valeur» ne peut être limitée uniquement à la forme ou à l’autre caractéristique desdits produits ayant seulement une valeur artistique ou ornementale (18/09/2014,- C 205/13, Tripp Trapp, EU: C: 2014: 2233, § 29-32).
La notion de «valeur» ne doit pas être interprétée comme signifiant «la renommée», étant donné que l’application de ce motif absolu de refus se justifie exclusivement par l’effet produit sur la valeur ajoutée aux produits par la forme ou par une autre caractéristique et non par d’autres facteurs, tels que la renommée de la marque verbale qui est également utilisée pour identifier les produits en cause (16/01/2013, R 2520/2011 5-, SHAPE OF GUITAR BODY (3D MARK), § 19).
En outre, que la forme ou l’autre caractéristique peut être agréable ou séduisante ne suffit pas à l’exclure de l’enregistrement. Si tel était le cas, il serait virtuellement impossible d’imaginer une marque de forme ou une autre caractéristique, étant donné que, dans la vie moderne des affaires, il n’y a pas de produit revêtant une utilité industrielle qui n’ait pas fait l’objet d’une étude, d’une recherche et d’un dessin industriel avant son éventuel lancement sur le marché (03/05/2000, R 395/1999 3-, SINGLE SQUARE CLASP, § 1-2, 22-36).
Pour apprécier la valeur des produits, il peut être tenu compte de critères tels que la nature de la catégorie concernée, la valeur artistique de la forme ou autre caractéristique en cause, la valeur artistique de la forme ou autre caractéristique en cause, la spécificité de cette forme par rapport à d’autres formes généralement présentes sur le marché concerné, la différence notable de prix par rapport à des produits similaires ainsi que la mise au point d’une stratégie promotionnelle mettant principalement en avant les

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caractéristiques esthétiques du produit en question (18/09/2014-, 205/13, Tripp Trapp, EU: C: 2014: 2233, § 35).
Si une forme ou une autre caractéristique découle de la fame de ses stylistes et/ou de ses efforts en marketing plutôt que de la valeur esthétique de la forme ou d’une autre caractéristique, l’article 7, paragraphe 1, point e) iii), du RMUE ne sera pas applicable (14/12/2010, R 486/2010-2, SHAPE OF A CHAIR (3D MARK), § 20-21).
En l’espèce, la demanderesse a revendiqué que la forme des produits, à savoir la silhouette en sapin, protégée par le graphisme de la marque, a largement déterminé le choix des consommateurs. Elle n’a toutefois pas fourni d’éléments prouvant que la valeur esthétique de la forme du produit, en soi, détermine la valeur commerciale du produit et le choix du consommateur dans une large mesure.
La demanderesse n’a pas démontré qu’à la date du dépôt du signe contesté, en 1996, les consommateurs se basaient essentiellement leur achat sur la forme du signe; Au contraire, comme expliqué ci-dessus, il a été établi que le signe est principalement la forme d’un sapin, qui est intrinsèquement non distinctif pour les produits concernés. Par conséquent, la forme des produits ne peut pas être le facteur dominant dans les choix des consommateurs à la date pertinente.
De plus, il est courant sur le marché, y compris en ce qui concerne les désodorisants, que certains produits soient relativement plus chers lorsqu’il s’agit de produits «de marque», et ce d’autant plus lorsque la marque est liée à des notions d’exclusivité. Cela illustre le succès commercial du titulaire de la marque sous la marque et ne peut en aucun cas lui être imputé (14/02/2020, R 1034/2019 4-, SHAPE OF A ques, § 60).Par conséquent, l’argumentation de la requérante fondée sur le prix des produits doit être ignorée.
En conséquence, il y a lieu de rejeter comme non fondé l’application de la nullité au titre de l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE.
Conclusion
À la lumière de ce qui précède, la division d’annulation conclut que la demande en nullité doit être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur l’article 7, paragraphe 1, point b), et sur l’article 7, paragraphe 1, point e), ii) et iii), du RMUE.
L’examen de la demande en nullité se poursuit sur le motif restant, à savoir l’article 59, paragraphe 1, du RMUE;
Causes de nullité absolue — article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE
Principes généraux
Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE, la nullité de la marque de l’Union européenne est déclarée lorsque le demandeur était de mauvaise foi lors du dépôt de la demande de marque.
Il n’existe aucune définition juridique précise du concept de «mauvaise foi», qui est ouvert à différentes interprétations.La mauvaise foi est un état subjectif fondé sur les intentions du demandeur lors du dépôt d’une marque de l’Union européenne.En règle

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générale, les intentions à elles seules n’ont pas de conséquences juridiques.Pour pouvoir conclure à la mauvaise foi, il doit tout d’abord exister une action dans le chef du titulaire de la marque de l’Union européenne qui reflète clairement une intention malhonnête, et, ensuite, une norme objective en référence à laquelle cette action peut être mesurée et ensuite considérée comme constituant un acte de mauvaise foi.Il y a mauvaise foi lorsque le comportement du demandeur d’une marque de l’Union européenne s’écarte des principes reconnus d’un comportement éthique ou des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale, pouvant être identifié en examinant les faits objectifs de chaque cas d’espèce par référence à ces normes (conclusions de l’avocat général Sharpston du 12/03/2009-, 529/07, Lindt Goldhase, EU: C: 2009: 361,
§ 60).
L’ existence de la mauvaise foi du titulaire de la marque de l’Union européenne doit être appréciée globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (11/06/2009, 529/07-, Lindt Goldhase, EU: C: 2009: 361, § 37).
Dans le cadre d’une procédure de nullité en vertu de l’article 59 du RMUE, l’Office limitera son examen aux moyens et arguments soumis par les parties (article 95, paragraphe 1, deuxième phrase, deuxième phrase).
La charge de la preuve de l’existence de la mauvaise foi incombe au demandeur en nullité; La bonne foi est présumée jusqu’à preuve du contraire;
En l’espèce, la demanderesse a fait valoir qu’en déposant le signe contesté, la titulaire de la marque de l’Union européenne entendait étendre son monopole en déposant une marque après l’expiration de son brevet américain, laquelle constituait un abus du système.
Appréciation de la mauvaise foi
Le libellé de l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE n’exige pas que le demandeur en nullité ait un droit antérieur; par conséquent, un droit antérieur n’est donc pas nécessaire pour conclure à l’existence d’une mauvaise foi.
La mauvaise foi peut prendre de nombreuses formes. Cela n’implique pas nécessairement un degré de turardage moral. Un demandeur d’une marque de l’Union européenne peut agir de mauvaise foi au sens de l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE, même s’il pense avoir moralement et légalement le droit d’agir comme il l’a fait (04/06/2009, R 916/2004 1, Gerson, § 53).
La jurisprudence montre que les facteurs suivants sont particulièrement pertinents pour constater l’existence d’une mauvaise foi:
l’intention malhonnête de la titulaire de la marque de l’Union européenne; Il s’agit d’un élément subjectif qui doit être déterminé par référence à des circonstances objectives (11/06/2009,- C 529/07, Lindt Goldhase, EU: C: 2009: 361, § 42);
l’intention d’obtenir un droit exclusif à des fins autres que celles qui relèvent des fonctions d’une marque.

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Intention malhonnête du titulaire de la MUE
Il est vrai que la mauvaise foi peut être établie lorsque la MUE contestée se compose de la forme et de la présentation complètes d’un produit où la liberté du concurrent de choisir la forme d’un produit et de sa présentation est limitée par des facteurs techniques ou commerciaux, afin que la titulaire de la MUE puisse empêcher ses concurrents non seulement de commercialiser un signe identique ou similaire, mais également de commercialiser des produits comparables (11/06/2009, C 529/07-, Lindt Goldhase, EU: C: 2009: 361, § 50).
Toutefois, l’affirmation selon laquelle la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé une marque qui inclut des produits pour lesquels son brevet a expiré ne constitue pas de mauvaise foi au sens de cette disposition. Comme indiqué ci-dessus, la forme de la marque de l’Union européenne contestée n’est pas nécessaire à l’obtention d’un résultat technique et est valide conformément à l’article 7, paragraphe 1, point e), ii), du RMUE.
Par ailleurs, la demanderesse n’a pas démontré qu’il n’existait aucune logique commerciale au dépôt de la MUE et qu’il pouvait être supposé que le titulaire avait des intentions malhonnêtes. La demanderesse n’a produit aucun élément de preuve démontrant que la titulaire de la marque de l’Union européenne exerce des activités agressives et instantanées sur le pourtour de ses concurrents potentiels sur la base de la forme même des produits uniquement. La titulaire a fait valoir que la titulaire a envoyé ses lettres à ses concurrents mais n’en fournit aucune copie. En outre, l’existence d’une procédure d’opposition démontre uniquement que la titulaire a agi à l’encontre de marques prétendument identiques/similaires afin de défendre son enregistrement, et ne constitue pas en soi une preuve du comportement agressif vis-à-vis de ses concurrents.
En vertu des observations et des éléments de preuve produits par les deux parties, le dépôt de la marque contestée s’inscrit dans le cadre de la stratégie commerciale de la titulaire visant à garantir ses droits dans l’Union européenne, où elle exploite le signe d’une manière très étendue concernant les désodorisants d’air, pour lesquels la titulaire a acquis une renommée. Ce comportement est l’un des facteurs qui, en général, ne sont pas susceptibles de prouver la mauvaise foi.
Conclusion
À la lumière des considérations qui précèdent, la division d’annulation conclut que le demandeur n’a pas prouvé l’existence de la mauvaise foi du titulaire de la marque de l’Union européenne et que son argument tiré de l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE doit être rejeté comme non fondé. Par conséquent, la demande fondée sur ce motif doit également être rejetée.
COÛTS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne dans le cadre de cette procédure.

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Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE, et conformément à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission du 13 décembre 1995 portant modalités d’application du règlement (CE) no 40/94 du Conseil sur la marque de l’Union européenne (version codifiée) (JO L 303, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement
De la division d’annulation
Jessica LEWIS Julie, Marie-Charlotte Frédérique SULPICE Hamel
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre la présente décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.