DIVISION D’ANNULATION
ANNULATION N° 26 141 C (NULLITÉ)
Addex Trading Ltd, 9 Cheam Road, Ewell, Epsom T17 1SP, Royaume-Uni (demanderesse), représentée par Tennant IP Limited, 10 Llanthewy Road, Newport NP20 4JR, Royaume-Uni (représentant professionnel)
c o n t r e
Christian Lange, Rue du Bois d’Ohey 301, 5350 Ohey, Belgique (titulaire de la marque de l’Union européenne), représenté par Pronovem Marks Société Anonyme, avenue Josse Goffin, 158, 1082 Bruxelles, Belgique (représentant professionnel).

Le 13/02/2020, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. Il est fait droit à la demande en nullité.

2. La marque de l’Union européenne n° 11 092 863 est déclarée nulle dans son intégralité.

3. Le titulaire de la marque de l’Union européenne supporte les frais fixés à 1 080 EUR.

MOTIFS
La demanderesse a déposé une demande en nullité contre la marque de
l’Union européenne n° 11 092 863 (marque 3D) (la marque de l’Union européenne). La requête est dirigée contre tous les produits et services couverts par (la marque de l’Union européenne, à savoir:

Classe 7: Machines et machines-outils; aspirateurs; machines de nettoyage; balayeuses automotrices.

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Classe 35: Services de vente en gros et au détail, également via Internet, de machines et de machines-outils, aspirateurs, machines de nettoyage et balayeuses automotrices.

Classe 37: Construction; réparation; services d’installation.

La demanderesse invoque l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE en combinaison avec l’article 7, paragraphe 1, points a), b), c), d) et e) du RMUE.

RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse considère que l’enregistrement contesté ne remplit pas les critères pour servir de marque en relation avec les produits et services qu’il désigne. Elle indique notamment que le signe contesté est dépourvu de tout caractère distinctif et doit être annulé conformément à l’article 7, paragraphe 1), point b) du RMUE dès lors qu’il est constitué de la forme du produit, sans ajout d’aucun autre élément distinctif, éléments graphiques ou verbaux. La demanderesse relève que les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude d’associer l’origine des produits/services en se basant uniquement sur leur forme ou la forme de leur emballage en l’absence de tout élément textuel ou graphique. Il est donc plus difficile d’établir le caractère distinctif associé à une marque tridimensionnelle que par rapport à une marque verbale ou figurative.

En réponse à la demande en nullité, le titulaire conteste les arguments présentés par la demanderesse et invoque que l’enregistrement contesté aurait en outre acquis un caractère distinctif en raison de son usage et fournit à cet égard des éléments de preuve (voir ci-dessous).

La demanderesse considère que les documents fournis ne sont pas de nature à prouver que la marque contestée aurait acquis un caractère distinctif en raison de son usage. La marque contestée doit être annulée car elle ne diverge pas des normes et habitudes du secteur et ne se distingue pas des produits proposés par d’autres entreprises. Les factures et les données de vente se rapportent à la machine « GLUTTON », élément verbal qui n’est pas compris dans l’enregistrement contesté. Les éléments de preuves ne concernent pas la marque contestée par la forme seule du produit. De même, les articles se réfèrent au produit par le nom « GLUTTON » et les images du produit fournies montrent l’apposition de ce même nom systématiquement sur les produits du titulaire. Il s’ensuit que les preuves confirment que l’origine commerciale du produit est associée au nom « GLUTTON » plutôt qu’à la forme du produit.

La demanderesse fournit les preuves suivantes à l’appui de son argumentation :

- Annexe 1 : photographies d’aspirateurs urbains de différentes marques

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- Annexes 2 et 3 : copies des demandes de brevets déposées par le titulaire dans lesquelles sont décrites les fonctionnalités techniques de l’aspirateur urbain.

Dans ses dernières observations, le titulaire indique qu’il est courant en pratique d’associer toute marque tridimensionnelle à des éléments figuratifs ou verbaux. Ceci est d’autant plus nécessaire d’un point de vue marketing qu’une marque 3D n’est pas identifiable phonétiquement. Elle est donc associée à d’autres éléments verbaux comme le nom « GLUTTON ». En l’espèce, les aspirateurs urbains commercialisés par le titulaire sont vendus et utilisés par des entreprises qui ont la possibilité d’apposer ou non le nom « GLUTTON » sur le produit, en plus d’autres éléments qu’ils sont libres d’adopter. La marque tridimensionnelle est donc utilisée en association avec d’autres éléments (dont le nom « GLUTTON ») qui varient selon les clients. Le seul élément invariable étant la forme elle-même du produit, ces preuves témoignent de l’usage de la marque contestée. Le titulaire produit également de nouveaux éléments au soutien de ses prétentions selon lesquelles la marque contestée aurait acquis un caractère distinctif par l’usage (voir ci-dessous).

Le titulaire conteste également que la forme de la marque contestée ne divergerait pas des normes et habitudes du secteur notamment compte tenu du degré d’attention du public qui serait plus élevé au regard des produits et services en cause. De plus, certains éléments présentent un aspect global différent des autres produits du secteur (le nez profilé, les lignes en relief, le châssis remontant vers le nez, le renfoncement sur la face droit, la bulle située sur la face gauche et le coffrage arrondi). Ces différences distinguent nettement le produit des normes et habitudes du secteur et donnent donc à la marque contestée un caractère distinctif intrinsèque.

Le titulaire fournit les pièces suivantes au soutien de son argumentation :

- Annexe 1 : MUE tridimensionnelles composées de formes d’aspirateurs – dont une au nom du titulaire, aujourd’hui expirée;

- Annexe 2 : présentation de l’aspirateur de déchets industriels commercialisé sous le signe « Glutton », extrait du site officiel www.glutton.com et fascicule;

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;

- Annexe 3 : représentations d’autres machines de nettoyage industrielles dont des aspirateurs de déchets urbains (ou aspirateurs de voirie) :

 ;

- Annexe 4 : extraits du site www.glutton.com présentant l’aspirateur « Glutton » et article de l’Innovatech « Christian Lange a créé Glutton, la Formule 1 du balayeur de rue »;

- Annexe 5 : chiffres de vente pour l’Union européenne en relation avec le produit commercialisé sous le nom « Glutton » entre 2011 et 2018;

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- Annexe 6 : nombreuses factures pour la vente de produits « Glutton » en Europe;

- Annexe 7 : chiffre d’affaire du titulaire entre 2011 et 2017;

- Annexe 8 : récapitulatif des produits « Glutton » livrés entre 1996 et 2003;

- Annexe 9 : comptes annuels du titulaire entre 2004 et 2018;

- Annexe 10 : certification signée par le titulaire sur la véracité des informations communiquées;

- Annexes 11 – 16 : articles parlant de l’aspirateur de ville « Glutton » et photographies du produit vendu sous la marque « Glutton »;

- Annexe 17 : photographies des aspirateurs vendus par le titulaire – la plupart portent le nom « Glutton »;

- Annexe 18 : liste des événements auxquels le titulaire a participé et photographies des aspirateurs « Glutton » présentés;

- Annexe 19 : brochure de présentation du titulaire et de ses produits « Glutton »;

- Annexe 20 : document « la forme de l’aspirateur urbain Glutton n’a pas été amenée par la technique »;

- Annexe 21 : photographies des aspirateurs « Glutton » (gros plans);

- Annexe 22 : photographie de l’arrière d’un aspirateur urbain montrant la disposition du filtre de l’aspirateur.

CAUSES DE NULLITÉ ABSOLUE – ARTICLE 59, PARAGRAPHE 1, POINT a), DU RMUE LU EN COMBINAISON AVEC L’ARTICLE 7 DU RMUE
En vertu de l’article 59, paragraphe 1, point a), et paragraphe 3, du RMUE, une marque de l’Union européenne est déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’Office lorsqu’elle a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE. Si la cause de nullité n’existe que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, la nullité de la marque ne peut être déclarée que pour les produits ou les services concernés.

En outre, il ressort de l’article 7, paragraphe 2, du RMUE que l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de la Communauté.

En ce qui concerne l’appréciation des motifs absolus de refus conformément à l’article 7 du RMUE, qui ont fait l’objet d’un examen d’office avant l’enregistrement de la marque de l’Union européenne, la division d’annulation n’effectue en principe pas ses propres recherches, mais se limite à analyser les faits et les arguments présentés par les parties à la procédure de nullité.

Toutefois, le fait de restreindre la division d’annulation à un examen des faits expressément présentés ne l’empêche pas de prendre également en considération des faits bien connus, c’est-à-dire des faits susceptibles d’être connus de tous ou dont il est possible de prendre connaissance depuis des sources généralement accessibles.

Même si ces faits et arguments doivent dater de la période au cours de laquelle la demande de marque de l’Union européenne a été déposée, il se

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peut que des faits relatifs à une période postérieure permettent également de tirer des conclusions concernant la situation à l’époque du dépôt (23/04/2010, C-332/09 P, Flugbörse, EU:C:2010:225, § 41, 43).

L’enregistrement d’une marque de l’Union européenne ne peut donner lieu à une confiance légitime, dans le chef de la titulaire de cette marque, en ce qui concerne l’issue de procédures ultérieures en nullité. En effet, les règles applicables permettent explicitement la contestation ultérieure de cet enregistrement dans une demande en nullité ou une demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon (19/05/2010, T-108/09, Memory, EU:T:2010:213, § 25).

Dans le cas contraire, la contestation de l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne dans le cadre d’une procédure de nullité portant sur le même objet et fondée sur les mêmes motifs serait privée de tout effet utile, alors même qu’elle est possible en vertu du RMUE (22/11/2011, T-275/10, Mpay24, EU:T:2011:683, § 18).

Dès lors l’argumentation du titulaire tenant à l’existence d’autres marques constituées de la forme d’aspirateurs urbains enregistrées auprès de l’EUIPO est inopérant.

Absence de caractère distinctif – article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
Le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b) du RMUE signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises (29/04/2004, C-456/01 P et C-457/01, « Tabs », point 34 et jurisprudence citée).

L’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE exclut de l’enregistrement les signes qui sont composés exclusivement de mots ou d’indications devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce à un moment déterminé. Ce motif de refus s’applique également aux abréviations qui sont entrées dans le langage familier ou le jargon et sont donc devenues usuelles dans le commerce.

Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié par rapport aux produits ou services concernés et par rapport à la perception qu’en a le public de référence (12/022004, C-363/99, « Postkantoor », point 34). Il en va de même pour le caractère usuel.

En l’espèce, la marque contestée désigne des machines de nettoyage comprenant des aspirateurs urbains en classe 7, des services de vente en relation avec ces machines en classe 35 et des services de construction, installation et réparation en classe 37. Ces produits et services s’adressent à un public de professionnel qui fera preuve d’un niveau d’attention variant entre moyen et élevé selon le prix et les conditions de vente des produits et services. La marque en question est une marque de l’Union européenne. Elle ne contient aucun élément verbal. En conséquence, la division

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d’annulation considère qu’il n’y a pas lieu de limiter le public et que le public pertinent est celui de l’Union européenne.

Pour apprécier si le signe revendiqué peut être perçu par le public comme une indication d’origine, il y a lieu d’analyser l’impression d’ensemble produite par ce signe, ce qui n’est pas incompatible avec un examen successif des différents éléments de présentation utilisés (19/09/2001, T- 337/99, «Tablette ronde rouge et blanc», point 49).

L’appréciation du caractère descriptif de la marque en cause dépend donc uniquement de la réponse à la question de savoir si la marque contestée prise dans son ensemble, peut être vue comme une façon normale de présenter les produits et services visés par la demande en nullité ou une des caractéristiques essentielles de ces produits et services.

Après examen des pièces fournies par les parties, la division d’annulation considère que les caractéristiques de la forme de la marque tridimensionnelle contestée, considérées individuellement ou en combinaison, sont dépourvues de caractère distinctif. Elle est en effet constituée de la représentation d’un aspirateur de déchets. Une telle représentation ne saurait conférer à la marque un caractère distinctif suffisant pour permettre au public concerné de pouvoir distinguer l’origine commerciale des produits en cause.

Le titulaire prétend que la représentation constituant la marque contestée est distinctive en ce qu’elle contient des éléments qui diffèrent suffisamment des autres aspirateurs disponibles sur le marché.
Il cite ainsi les éléments de différenciation suivants :

- Le positionnement et la taille des roues ;

- L’emplacement du guidon de commande ;

- La forme du capot avant (nez profilé conférant un aspect aérodynamique) ;

- La couleur blanche du capot avant et du coffrage ;

- Les lignes en relief, ton sur ton, sur la face gauche du capot ;

- Le châssis qui remonte vers le nez de l’aspirateur formant une courbe et qui est délimité du reste du corps de l’aspirateur par un liseré épais en relief ;

- Le renfoncement présent sur la face droite de l’aspirateur donnant au capot avant un aspect asymétrique ;

- Une bulle située sur la face gauche, à l’avant de la roue arrière ;

- Le coffrage de forme arrondie et oblongue présent au-dessus de la benne à ordures amovible ;

- La forme épurée et lisse du capot avant et du coffrage arrière.

Toutefois, il ressort des éléments fournis au dossier que considérée dans son ensemble, la marque contestée est constituée d’une combinaison d’éléments typiques de la forme des aspirateurs urbains. Elle ne se distingue pas des autres aspirateurs urbains disponibles sur le marché (Annexe 1 de la demanderesse), qui ont tous pour caractéristiques d’avoir trois roues, un guidon de commande à l’avant, une place pour fixer la poubelle à l’arrière, une buse d’aspiration au-dessus, et un capot à l’avant.

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Les point de différenciation avancé par le titulaire ne sont que des détails qui ne sont pas perceptibles dans la forme protégée par la marque contestée. En outre, des éléments tels que la couleur blanche du coffrage ou la forme arrondie de l’appareil sont à l’évidence répandus dans le secteur comme en témoignent les photographies versées au dossier par la demanderesse (Annexe 1), de même que celles du dossier du titulaire (Annexe 3).

La forme de la marque contestée ne se différencie pas substantiellement de certaines formes de base communément utilisées dans le commerce pour les produits concernés, mais il elle apparaît plutôt simplement comme une variante.

Dès lors, la marque tridimensionnelle contestée est dépourvue de caractère distinctif et n’est pas propre à distinguer les produits en classe 7, à savoir les aspirateurs et les balayeuses automotrices, de même que les machines et machines-outils ; machines de nettoyage (qui incluent les aspirateurs urbains).

S’agissant des services visés en classe 35, à savoir les services de vente portant sur les aspirateurs urbains et machines de nettoyage, il s’agit de services directement liés aux produits pour lesquels la marque est non distinctive. Or, si la signification descriptive s’applique à une activité impliquant l’utilisation de plusieurs produits ou services mentionnés séparément dans la spécification, l’objection vaut pour tous ces produits et services (20/03/2002, T-355/00, Tele Aid, EU:T:2002:79).

S’agissant des services de réparation et services d’installation en classe 37, il s’agit de services auxiliaires aux produits couverts en ce sens qu’ils sont destinés à être utilisés avec les produits ou services principaux, à savoir des prestations visant à accompagner le client pour la réparation et l’installation des machines de nettoyage. Les services auxiliaires sont par définition destinés à être rendus/proposés avec le produit principal. Il en résulte que si la MUE est considérée comme étant descriptive des produits principaux (les aspirateurs urbains), logiquement elle le sera aussi par rapport aux services auxiliaires qui sont si étroitement reliés (services de réparation et d’installation).

Enfin, s’agissant des services de construction en classe 37 la division d’annulation relève dans les documents soumis par le titulaire (notamment des brochures et prospectus des produits – annexes 2 et 19 – et les articles de journaux – annexes 11 à 16) que les machines commercialisées par le titulaire sont destinées à l’élimination de tout type de déchets industriels, dont les déchets engendrés par les activités de construction/démolition. Le titulaire présente son aspirateur comme un « outil indispensable pour la propreté … des industries… usines… » et indique qu’il peut aspirer « copaux de bois, d’acier ou d’aluminium ». Il s’ensuit que les services de construction sont susceptibles d’être associés à l’utilisation de machines de nettoyage.

La marque tridimensionnelle contestée est donc dépourvue de caractère distinctif au regard de l’ensemble des produits et services visés dans la demande d’enregistrement, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.

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Caractère distinctif acquis
En vertu de l’article 7, paragraphe 3 du RMUE, les motifs absolus de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, points b) et c) du RMUE ne s’opposent pas à l’enregistrement d’une marque si celle-ci, pour les produits ou services objectés et pour lesquels l’enregistrement a été demandé, a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.

Dans ses observations, le titulaire invoque que la marque attaquée aurait acquis un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article de l’article 7, paragraphe 3 du RMUE.

Pour bénéficier de ces dispositions, le titulaire devait démontrer l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage sur tout le territoire de l’Union européenne où la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif ab initio (22/06/2006, C-25/05 P, Bonbonverpackung, EU:C:2006:422, § 83).

Dans le cas présent, il incombait au titulaire de démontrer à la division d’annulation que sa marque de l’Union européenne avait acquis un caractère distinctif dans toute l’Union européenne, antérieurement à la date de dépôt de la marque, à savoir le 02/08/2012.

En outre, il ressort de la jurisprudence que l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque exige qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie, grâce à la marque, les produits ou les services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée (01/02/2013, T-104/11, Perle', EU:T:2013:51, § 37 ; 22/03/2013, T-409/10, Borsa, EU:T:2013:148, § 75 ; 15/12/2005, T-262/04, Briquet à pierre, EU:T:2005:463, § 61).

Il convient de tenir compte, aux fins de l’appréciation, dans un cas d’espèce, de l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage, de facteurs tels que, notamment, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque et l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir. Des moyens de preuves appropriés à cet égard sont, notamment, des déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles ainsi que des sondages d’opinion (19/05/2009, T-211/06, T- 213/06, T-245/06, T-155/07 & T-178/07, Cybercrédit et al., EU:T:2009:160, § 52).

Enfin, selon la jurisprudence, le caractère distinctif d’une marque, y compris celui acquis par l’usage, doit, également, être apprécié par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement de la marque est demandé et en tenant compte de la perception présumée d’un consommateur moyen de la catégorie des produits ou des services en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.

L’évaluation de l’acquisition d’un caractère distinctif suite à l’usage doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui démontreraient cette circonstance sur le public pertinent. Ainsi, la preuve de cette acquisition ne saurait être démontrée par des probabilités ou des présomptions.

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En l’espèce, le titulaire a produit les éléments de preuve listés ci-avant dans l’exposé des arguments des parties.

La division d’annulation considère que les pièces apportées ne sont pas de nature à démontrer l’acquisition du caractère distinctif par l’usage à la date de dépôt de la marque. Les éléments versés au dossier attestent que le titulaire commercialise des aspirateurs de déchets urbains et industriels notamment en Europe depuis plusieurs années sous le nom « Glutton ». Ceci ressort non seulement des documents publicitaires du titulaire (annexes 2 et 19) mais aussi des articles lesquels font référence à l’aspirateur urbain « Glutton » (annexes 11 à 16). De même, le produit est référencé sous le nom « Glutton » dans les factures et les listings de vente fournis par le titulaire (annexes 5 et 6). En revanche les pièces ne portent pas sur l’usage de la marque contestée mais plutôt du nom « Glutton », comme le relève à juste titre la demanderesse, élément qui ne figure pas dans la marque tridimensionnelle contestée.

Le titulaire invoque à cet égard qu’il est nécessaire pour des raisons de marketing d’associer une marque sans élément verbal à un nom. Toutefois, cet argument n’est à l’évidence pas pertinent pour démontrer un usage intensif de la marque attaquée.

En tout état de cause, la seule fourniture de prospectus et factures se rapportant à la vente de produits « Glutton », en l’absence de toute autre preuve telles que des sondages d’opinion, est insuffisance pour fonder une revendication de caractère distinctif acquis par l’usage. En effet, les chiffres de vente ne peuvent être considérés que comme des preuves secondaires qui peuvent corroborer, le cas échéant, les preuves directes du caractère distinctif acquis par l’usage, telles que rapportées par des études de marché (29/01/2013, T-25/11, Cortadora de cerámica, EU:T:2013:40, § 74 ; 24/02/2016, T-411/14, Shape of a bottle (3D), EU:T:2016:94, § 83).

Au regard de ce qui précède la division d’annulation conclue que le titulaire n’a pas démontré qu’une partie significative des consommateurs
identifieraient, à la date de dépôt, le signe contesté comme étant la désignation de l’origine commerciale d’un aspirateur urbain et des services y relatifs.

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Conclusion
Compte tenu de ce qui précède, la division d’annulation conclut qu’il convient de faire droit à la demande dans son intégralité et que la marque de l’Union européenne doit être déclarée nulle pour tous les produits et services désignés.

Dans la mesure où la marque est rejetée pour tous les produits et services, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres motifs de refus, à savoir l’article 7, paragraphe 1, points a), c), d) et e) RMUE.

FRAIS
En vertu de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation supporte les taxes ainsi que les frais exposés par l’autre partie.

Étant donné que la titulaire de la marque de l’Union européenne est la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse au cours de cette procédure.

En vertu de l’article 109, paragraphes 1 et 7, du RMUE et l’article 18, paragraphe 1, point c), sous ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, fixés sur la base du tarif maximal indiqué dans ces dispositions.

La division d’annulation
Jessica LEWIS Julie, Marie-Charlotte Frédérique SULPICE HAMEL
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie lésée par cette décision peut former un recours à son encontre. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. Il doit être déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette même date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours de 720 EUR.