LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 3 mars 2020
Dans l’affaire R 1396/2019-5
Mederer GmbH Oststraße 94
90763 Fürth
Allemagne Demanderesse/requérante représentée par Rau, Schneck & Hübner Patentanwälte Rechtsanwälte Rechtsanwälte PartG mbB, Königstraße 2, 90402 Nuremberg (Allemagne)
contre
MODIFIER FARMACIA, S.A. Avda. de Burgos, 121
28050 Madrid
Espagne Opposante/défenderesse représentée par Elzaburu, S.L.P., Miguel Angel, 21, 28010 Madrid (Espagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 2 942 343 (demande de marque de l’Union européenne no 16 742 405)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de A. Pohlmann (président faisant fonction et rapporteur), C. Govers (membre) et V. Melgar (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
03/03/2020, R 1396/2019-5, NUTRIMED/Nuburen

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 17 mai 2017 et avec une date de priorité du 21 février 2017 pour la marque allemande avec le numéro de dépôt
3 020 171 018 014, Mederer GmbH ( ci-après la «demanderesse»), a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
NUTRIMED
pour la liste des produits suivants telle que limitée le 2 novembre 2017:
Classe 5 — Aliments diététiques à base de gommes à base de fruits, non offerts à la vente au détail de produits alimentaires à usage médical, à savoir pour des patients souffrant de maladie à cause de maladies.

2 La demande a été publiée le 31 mai 2017.
3 Le 16 août 2017, ALTER FARMACIA, S.A. (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les produits précités.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur la marque de l’Union européenne no 3 823 333 NUTRIBEN déposée le 7 mai 2004 et enregistrée le 2 août 2005 pour les produits suivants:
Classe 5 — Produits alimentaires diététiques à usage médical; substances diététiques à usage médical; aliments pour bébés; produits vitaminés.

6 Par décision du 17 mai 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a accueilli l’opposition dans son intégralité au motif qu’il existait un risque de confusion. Elle a, en particulier, motivé sa décision comme suit:
– La demanderesse a demandé que l’opposante apporte la preuve de l’usage de la marque antérieure.
– Les documents présentés, à savoir les factures (annexes 1-4), corroborées par les informations sur les ventes fournies (annexes 5-6) et par les articles de presse (annexe 32), fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations sur le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
– Les preuves montrent que la marque a été utilisée conformément à sa fonction et dans la mesure où elle a été enregistrée. Compte tenu des preuves

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considérées dans leur ensemble, les éléments de preuve présentés par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure pendant la période pertinente sur le territoire pertinent.
– Cependant, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour tous les produits désignés par la marque antérieure. Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour les produits ou les services en cause.
– Les preuves montrent que la marque a fait l’objet d’un usage sérieux dans le territoire pertinent pour les produits suivants:
Classe 5 — Aliments pour bébés.

– Les «aliments diététiques à base de gomme à base de fruits, non offerts à la vente par l’intermédiaire de la vente au détail alimentaire à usage médical, à savoir pour des patients souffrant de problèmes de maladie en raison de la maladie» se chevauchent avec les «aliments pour bébés» de l’opposante, étant donné que les «aliments pour bébés» de l’opposante sont des produits alimentaires diététiques qui peuvent être faits, pour la nutrition des bébés, en raison de la dénutrition. Dès lors ils sont identiques.
– Les produits en cause s’adressent à la fois au grand public et à un public professionnel possédant une expertise ou des connaissances professionnelles spécifiques. Dans la mesure où le grand public est plus enclin à la confusion, l’examen se poursuivra sur cette base.
– Le degré d’attention variera de moyen à élevé, étant donné que certains des produits pourraient avoir un impact important sur la santé.
– L’élément commun «Nutri» sera compris par une partie du public pertinent de l’Union européenne comme faisant allusion à la «nutrition» et sera dès lors au moins faible pour cette partie du public pertinent pour les produits compris dans la classe 5. Ce sera le cas, en particulier, pour les consommateurs qui parlent l’anglais ou le français (la nutrition), l’italien ( nuzione) ou l’espagnol ( nutritionnel). Cependant, une grande partie du public pertinent de l’Union européenne n’établira pas de lien entre l’élément verbal «Nutri» et le concept de «nutrition». Cela concerne en particulier le consommateur qui ne parle pas l’anglais ou une langue romain, dont les consommateurs, par exemple, de la République tchèque, de l’Allemagne, de la Croatie, de la Hongrie et de la Pologne (31/05/2017, R 374/2017-1, Nutos
BLITZER/Nutri bullet et al., § 23-24).
– La Division d’opposition a estimé opportun d’axer la comparaison des signes sur la partie du public qui n’attribuera aucune signification à l’élément «Nutri» tel que le public polonais.

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– Sur les plans visuel et phonétique, les signes ont en commun les lettres «Nutri * E *». Le fait que les cinq premières lettres des signes sont identiques est très important, étant donné que les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont confrontés à une marque. Cette tendance s’explique par le fait que le public lit de gauche à droite, ce qui fait que la partie placée à la gauche du signe (la partie initiale) est celle qui attire en premier lieu l’attention du lecteur. Toutefois, diffèrent par les lettres «* * * * * B * N/» * * * * * M * d». Les signes sont visuellement et phonétiquement similaires à un degré moyen.
– Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent et aucune comparaison conceptuelle n’est possible.
– L’opposante n’a pas fait valoir explicitement que sa marque est particulièrement distinctive en raison de son usage intensif ou de sa renommée. Pour le public du territoire pertinent, la marque antérieure dans son ensemble n’a aucune signification pour aucun des produits en question. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.
– Compte tenu du degré moyen de similitude entre les signes et de l’identité des produits, un risque de confusion existe dans l’esprit de la partie du public parlant le polonais, même avec un niveau d’attention élevé.
– La demanderesse soutient que la marque antérieure a un faible caractère distinctif, étant donné que de nombreuses marques contiennent l’élément «Nutri». À l’appui de son argument, elle fait référence à plusieurs enregistrements de marques de l’Union européenne.
– L’existence de plusieurs enregistrements de marques n’est pas en soi particulièrement déterminant, étant donné que cela ne reflète pas nécessairement la situation sur le marché. En d’autres termes, sur la base des données concernant le seul registre, il n’est pas permis de présumer que toutes ces marques ont effectivement été utilisées. Il s’ensuit que les preuves produites ne démontrent pas que les consommateurs ont été exposés à un usage généralisé de marques incluant l’élément «Nutri» et s’y sont habitués;
7 Le 26 juin 2019, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité.
8 Le 2 août 2019, la demanderesse a déposé une limitation demandant la modification de la classe 5 comme suit:
Classe 5 — Aliments diététiques à base de gommes à base de fruits, non offerts à la vente au détail de produits alimentaires à usage médical, à savoir pour des patients souffrant de maladie à cause de maladies; tous les produits précités ne sont pas des produits pour bébés.

9 Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 5 août 2019.

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10 Le 20 août 2019, le greffe a informé les deux parties que la limitation serait traitée par la cinquième chambre de recours en temps utile.
11 Aucune réponse n’a été déposée au mémoire exposant les motifs du recours.
Moyens et arguments de la demanderesse
12 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– Conformément à la preuve de l’usage déposée par l’opposante, les produits sur lesquels est fondée l’opposition sont «aliments pour bébés».
– Étant donné que la liste limitée des produits de la demande contestée exclut explicitement les produits respectifs pour bébés, l’identité des produits comme l’affirme la décision attaquée n’est plus valable.
– Les «aliments diététiques» revendiqués par la marque contestée sont exclusivement à base de gomme. Ces produits sont en principe des produits
à base de gomme à usage médical. Comme en atteste l’impression jointe du site web www.lexico.com (pièce 1), le «gomme à fruits» est «un fruit aromatisé aux fruits et préparé avec de la gélatine ou gomme arabique».
– Grâce à leurs caractéristiques propres, les produits respectifs doivent être à la clé du processus de distribution.
– «gommmy bony» est également connue sous le nom de «gommée [des] bonbons». Selon l’extrait joint en annexe de Wikipedia (pièce 2), «le risque d’étouffement est plus élevé avec des bonbons au gummi; des études montrent que «des aliments labellisés aux propriétés hautement élastiques et aux propriétés lubrifiantes, ou les deux, représentent un risque important», en particulier pour les enfants âgés de moins de trois ans».
– Par ailleurs, les «aliments pour bébés» sont destinés à des enfants très jeunes d’âge inférieur à trois ans. Les bébés ne peuvent chasser correctement, ce qui est presque le cas le plus souvent inapte à manger du tout, en raison de l’absence d’un ensemble de dents au moins ou tout au moins. Aussi, les bébés ne peuvent pas consommer une nourriture ferme. Les bébés sont sujets
à des aliments qui choisissent de se nourrir de taille solide, et ils sont de taille telle en raison de leur incapacité de consommer correctement (voir pièce 2).
– Partant, bien que les «aliments diététiques sur la base de gommes de fruits.» sémantiquement peuvent inclure des produits destinés aux fruits, ces produits n’existent pas en réalité. Selon les directives relatives à l’examen devant l’Office, partie C, Opposition no 1.6, il convient dans le cadre de la comparaison des produits/services «de fonder les conclusions sur les réalités du marché telles que les usages établis dans leurs secteurs d’activité ou de commerce pertinents».

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– Les ours du GUMMY sont principalement produits en un processus dit «de Mogul», un processus industriel décrit dans l’extrait joint de «Discoupure tech.com» (pièce 3). Ce procédé est substantiellement différent du processus utilisé pour la production de biberons.
– En outre, les produits de la demande contestée sont explicitement «non vendus par l’intermédiaire de la vente au détail de produits alimentaires». Les produits à comparer ne sont donc, pour l’essentiel, pas vendus à travers les mêmes établissements de vente au détail. Quand bien même il pourrait y avoir un certain chevauchement en ce qui concerne les drogueries ou les pharmacies, les aliments pour bébés seront offerts dans une section totalement différente de ces établissements de vente aux aliments diététiques
à base de fruits.
– Les consommateurs verront respectivement les produits respectifs dont le niveau d’attention est particulièrement élevé. Ce degré élevé d’attention s’étendra également au grand public, étant donné que la santé des bébés est connue pour être fragile et un intérêt extrêmement grand pour leur personnel soignant.
– L’élément «Nutri» des marques sera associé à la notion de nutrition dans toutes les parties de l’Union européenne.
– Le terme «Nutri» est largement utilisé à titre de marque pour des produits liés à la nutrition et à la santé dans tous les pays européens pertinents. C’est ce qui ressort de la liste des marques figurant dans la base de données TMview
(pièce 4) enregistrée dans la classe 5 et protégée dans des pays où ni l’anglais, ni les langues romangues ne sont les langues officielles, à savoir l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique, la Bulgarie, la Croatie, Chypre, la République tchèque, le Danemark, l’Estonie, la Finlande, la France, l’Allemagne, la Grèce, la Hongrie, la Lettonie, la Lituanie, le Luxembourg, Malte, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, la Slovaquie, la Slovénie, l’Espagne, la Pologne, le Portugal, la Slovaquie, la Slovénie, la Suède et l’Union européenne dans son ensemble.
– La pièce jointe 4 montre que les marques comportant l’élément «NUTRI-» sont enregistrées en tant que marques nationales ou internationales dans tous les pays pertinents pour différents titulaires; Dans la mesure où les consommateurs pertinents feront preuve d’un niveau d’attention élevé des produits respectifs des marques concernées, ils reconnaîtront que «NUTRI-» est utilisé dans ce domaine par de nombreux fournisseurs, y compris en
Pologne, ce qui est explicitement indiqué à la page 6 de la décision. 122 marques contenant l’élément «NUTRI-» sont protégées en Pologne en tant que marques nationales, internationales ou de l’Union européenne en classe 5
(pièce 4).
– Un nombre considérable de ces marques n’est pas susceptible d’être utilisé en Pologne.

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– Le terme «NUTRI-» sera considéré comme descriptif, ou à tout le moins allusif des produits. Le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme faible;
– En outre, les clients pertinents reconnaîtront l’élément «MED» du signe contesté comme une allusion au terme «médical» ou «médical». La marque
«NUTRIMED» aura dès lors une signification pour le public du territoire pertinent, tandis que la marque antérieure est dépourvue de signification. Les marques diffèrent sur le plan conceptuel.
– Les marques «NUTRIMED» et «NUTRIBEN» sont également différentes sur les plans visuel et phonétique. En outre, la lettre «I» à la fin de l’élément
Nutri sert de rupture physique entre les marques lors de sa prononciation. Par conséquent, la différence phonétique entre «BEN» et «MED» est renforcée.
– En raison de la nature descriptive de l’élément «Nutri», la marque antérieure possède un faible degré de caractère distinctif.
– Compte tenu de tout ce qui précède, il n’existe pas de risque de confusion entre les marques.
Motifs
13 Sauf disposition contraire dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement
(CE) no 207/2009 tel que modifié
14 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
15 Il n’est en revanche pas fondé, et ce pour les motifs exposés ci-après.
Portée du recours
16 conformément à l’article 27, paragraphe 2, du RDMUE, dans les procédures inter partes, l’examen du recours est limité aux motifs exposés dans le mémoire exposant les motifs du recours (12/06/2018, R 206/2018-4, Netto/Netto SUPERMERCADOS, § 13). Conformément à l’article 27, paragraphe 3, du RDMUE, l’examen du recours comprend des preuves de l’usage conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, pour autant que cette question ait été soulevée dans le mémoire exposant les motifs du recours.
17 En affirmant dans le mémoire exposant les motifs du recours (page 1), qu’ «après la preuve de l’usage déposée par l’opposante, les autres produits sur lesquels l’opposition est fondée sont des «aliments pour bébés», la demanderesse a accepté la conclusion de la division d’opposition concernant la preuve de l’usage. Dès lors, conformément à l’article 27, paragraphe 2, du RDMUE, l’appréciation de la preuve de l’usage ne fait pas partie de la portée du recours. En tout état de cause,

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la chambre de recours a examiné les éléments de preuve et approuve la conclusion selon laquelle la marque a fait l’objet d’un usage sérieux pour les «aliments pour bébés» compris dans la classe 5, ainsi que le raisonnement de la division d’opposition à cet égard.
Limitation
18 Conformément à l’article 49, paragraphe 1, du RMUE, le demandeur peut à tout moment limiter la liste des produits, pour autant qu’une telle limitation n’étende pas la liste des produits et services. De plus, conformément à l’article 33, paragraphe 2, du RMUE, les produits ou les services pour lesquels une protection est demandée doivent être identifiés avec suffisamment de clarté et de précision pour permettre de déterminer la protection demandée.
19 La demande de limitation présentée par le demandeur étant acceptée par la chambre de recours, la liste des produits demandés est désormais libellée comme suit:
Classe 5 — Aliments diététiques à base de gommes à base de fruits, non offerts à la vente au détail de produits alimentaires à usage médical, à savoir pour des patients souffrant de maladie à cause de maladies; tous les produits précités ne sont pas des produits pour bébés.

Sur les éléments de preuve supplémentaires produits au stade du recours
20 La demanderesse a soumis, au stade du recours, des preuves supplémentaires en vue de démontrer que l’élément «Nutri» est couramment utilisé dans le secteur concerné et que, de ce fait, il est perçu comme descriptif et que la marque antérieure présente un faible degré de caractère distinctif. La requérante a également produit des éléments de preuve à l’appui de son allégation selon laquelle les produits en cause sont différents, ce qui a déjà été soulevé devant la division d’opposition. Il convient donc d’examiner si elle peut être considérée comme recevable. Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile.
21 Ainsi que l’a jugé la Cour, il découle du libellé de cette disposition que, en règle générale et sauf disposition contraire, la présentation de faits et de preuves par les parties demeure possible après l’expiration des délais auxquels se trouve subordonnée une telle présentation, en application des dispositions du RMUE, et qu’il n’est nullement interdit à l’EUIPO de tenir compte de faits et de preuves ainsi tardivement invoqués ou produits (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 42); (18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, §
22), c’est-à-dire après le délai imparti par la division d’opposition et, le cas échéant, pour la première fois devant la chambre de recours.

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22 En précisant que ce dernier «peut», en pareil cas, décider de ne pas tenir compte de telles preuves, l’article 95, paragraphe 2, du RMUE investit en effet l’Office d’un large pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre celles-ci en compte (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 43); (18/07/2013, C-621/11 P,
Fishbone, EU:C:2013:484, § 23).
23 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle uniquement si ces faits et preuves répondent à deux exigences. Premièrement, il y a lieu d’établir que ceux-ci sont, à première vue, pertinents pour l’issue de l’affaire. Deuxièmement, il doit être établi que ces faits et arguments n’ont pas été présentés en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent uniquement compléter les faits et preuves pertinents qui avaient déjà été soumis en temps utile ou qu’ils sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinées d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
24 En l’espèce, les conditions permettant l’acceptation des preuves produites tardivement par la demanderesse au stade du recours ont été remplies. Les preuves sous forme d’enregistrements antérieurs contenant l’élément «Nutri» rendu au stade du recours sont «supplémentaires» et «complémentaires» par rapport aux informations antérieures, dans la mesure où elles étendent les moyens soulevés en première instance (en ce qui concerne les éléments de preuve
«supplémentaires» et «complémentaires» voir preuve 11/12/2014, T-235/12, Forme d’un brin d’herbe dans une bouteille, EU:T:2014:1058, § 89 et jurisprudence citée). Les autres éléments de preuve concernent la prétendue dissemblance entre les produits contestés et les «aliments pour bébés», pour lesquels la décision attaquée a conclu que l’opposante avait démontré un usage sérieux. En outre, il peut également être «réellement pertinent» de la solution devant l’Office dans la mesure où, si elle avait été prise en considération par la division d’opposition, celle-ci aurait pu influencer l’appréciation de la division d’opposition et ses conclusions finales.
25 Par ailleurs, le stade de la procédure auquel la production tardive des preuves a été présentée et les circonstances qui l’entourent ne s’opposent pas à cette prise en compte de celles-ci par la chambre de recours, d’autant plus que la demanderesse l’a jointe au mémoire exposant les motifs du recours, ce qui permet à l’opposante de les examiner, et en laissant à la chambre de recours l’occasion d’exercer son pouvoir d’appréciation de manière objective et motivée pour décider d’en tenir compte ou non;
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
26 L’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE dispose que, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée doit être refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec une

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marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
27 Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Le risque de confusion doit être apprécié globalement, conformément à la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou services en cause, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (09/07/2003, T-162/01, Giorgio Beverly Hills, EU:T:2003:199, § 30, 33).
28 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit ainsi qu’une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives (22/01/2009, T-
316/07, easyHotel, EU:T:2009:14, § 42 et la jurisprudence citée).
Comparaison des produits
29 Les produits visés par la demande qui sont en cause dans le présent recours sont les suivants:
Classe 5 — Aliments diététiques à base de gommes à base de fruits, non offerts à la vente au détail de produits alimentaires à usage médical, à savoir pour des patients souffrant de maladie à cause de maladies; tous les produits précités ne sont pas des produits pour bébés.

30 La marque antérieure a été jugée protégée pour:
Classe 5 — Aliments pour bébés.

31 Pour apprécier la similitude entre les produits et services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits. ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29/09/1998, C- 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés
(11/07/2007, T-443/05, Pirañam, EU:T:2007:219, § 37), leur origine habituelle et le public pertinent des produits ou des services en cause.
32 L’élément déterminant est de savoir si, dans l’esprit du public pertinent, les produits ou services en cause peuvent avoir une origine commerciale commune
(04/11/2003, T-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 38) et si les consommateurs considèrent comme courant que ces produits ou services soient commercialisés sous la même marque, ce qui implique, normalement, qu’une grande partie des fabricants ou des fournisseurs soient les mêmes (11/07/2007, T-150/04, Tosca
Blu, EU:T:2007:214, § 37).

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33 La demanderesse conteste toute similitude entre les produits contestés et les
«aliments pour bébés», en soulignant que leur nature est différente, leur nature, leur processus de production étant différents, et ils ne sont pas vendus ensemble.
34 S’il est vrai aussi que la limitation introduite par la requérante («tous les produits précités n’étant pas destinés aux bébés»), les produits en conflit ne se chevauchent pas, il existe toujours des similitudes entre eux et ils peuvent être vus par les consommateurs comme provenant de la même ou d’entités liées ou liées à celles-ci. Même si les produits de la demanderesse ne sont pas destinés aux bébés, il s’agit d’aliments diététiques qui sont destinés à couvrir les besoins nutritionnels d’une personne. Dès lors, ils ont la même finalité que les «aliments pour bébés». En outre, les aliments diététiques contestés peuvent inclure des aliments pour femmes enceintes ou jeunes enfants, y compris des enfants en bas âge. Ces produits peuvent être produits par les mêmes fabricants et sont proposés dans les mêmes points de vente que les «aliments pour bébés» (magasins diététiques spécialisés et pharmacies). En outre, les produits de la marque antérieure peuvent inclure des yaourts au fruit, des pulpes de fruits ou des gelées de fruits pour bébés. Ces produits peuvent contenir les mêmes ingrédients que les produits contestés, à savoir les extraits de fruits ou le jus de fruits concentrés. Dès lors, les produits en conflit sont similaires à un degré moyen, en dépit du fait que des gommes pour bébés n’existent pas sur le marché et que les produits en conflit diffèrent dans leurs procédés de production.
Le public pertinent et le territoire pertinent
35 La perception des marques dans l’esprit du public pertinent des produits en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion.
36 Il convient de tenir compte du consommateur moyen des produits en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Le niveau d’attention du consommateur est susceptible de varier en fonction de la catégorie des produits en cause (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, §
26).
37 La marque antérieure étant une marque de l’Union européenne, le public pertinent aux fins de l’appréciation de l’existence d’un risque de confusion entre les marques est constitué par les consommateurs de l’Union européenne.
38 Les produits jugés similaires à un degré moyen (voir paragraphe 34), les produits alimentaires diététiques à usage médical et les aliments pour bébés s’adressent à la fois au grand public et à un public de professionnels, tels que des spécialistes de la nutrition. Compte tenu du fait que l’utilisation des produits a une incidence sur la santé, y compris sur la croissance des bébés, le degré d’attention du public pertinent sera supérieur à la moyenne;
39 La marque antérieure étant une marque de l’UE, le territoire pertinent est l’UE.
Étant donné que la décision attaquée a fondé son appréciation sur le grand public de langue polonaise au sein de l’UE, le conseil d’administration adopte cette approche pour un examen plus approfondi.

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Comparaison des marques
NUTRIBEN NUTRIMED
Signe antérieur Signe contesté
40 Les signes à comparer sont:
41 les marques en conflit doivent être comparées sur les plans visuel, phonétique et conceptuel. Cette comparaison doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants (06/10/2005, C-120/04, Thomson Life, EU:C:2005:594, § 28;
22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25).
42 En outre, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une identité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects visuels, phonétiques ou conceptuels (02/12/2009, T-434/07,
Solvo, EU:T:2009:480, § 31; 13/09/2010, T-149/08, Sorvir, EU:T:2010:398, §
29; 14/04/2011, T-466/08, Acno focus, EU:T:2011:182, § 52).
43 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (12/06/2007, C-334/05 P,
Limoncello, EU:C:2007:333, § 41).
44 Les deux signes sont des marques verbales composées des mots «NUTRIBEN» et
«NUTRIMED», respectivement.
45 La Chambre examinera d’abord les éléments dominants et distinctifs des signes avant d’évaluer leur similarité.
46 Selon la demanderesse, l’élément «Nutri» est descriptif ou, tout au moins, allusif des produits en cause.
47 La chambre de recours se rallie toutefois à la conclusion de la décision attaquée selon laquelle le grand public polonophone n’établira pas de lien entre l’élément
«Nutri» et le concept de nutrition (anglais et français), de nutritionnel (espagnol) et/ou d’éléments nutritifs (italien) [31/05/2017, R 374/2017-1, Nutri
BLITZER/Nutri GmbH», paragraphe 24; 29/06/2017, R 2253/2016-1, Nutri +
CAP NUTRITION (fig.)/NUTRICAP, § 23; 14/07/2015, R 2059/2014-2,

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Nutriplen smoothie/NUTRIPLETE, § 43; 17/07/2015, R 2467/2014-2, Nutriplen Protein/NUTRIPLETE, § 42). Les mots polonais relatifs à la nutrition, Żywienie et Odżywianie sont également très différents de leurs langues anglaise et Romance. L’élément «Nutri» n’a pas de signification claire pour le grand public parlant le polonais et est dès lors normalement distinctif pour les produits en cause.
48 Le public pertinent identifiera l’élément «MED» dans le contexte des produits en cause au sein du signe contesté. La marque contestée sera décomposée en deux éléments, à savoir «Nutri» et «MED», dans la mesure où ces derniers seront perçus comme une indication pour la medyczny («médicale»). Par conséquent, l’élément «Nutri» est l’élément le plus distinctif du signe contesté.
49 Dans la marque antérieure, l’élément «Nutri» forme une unité homogène avec l’élément suivant «BEN». Cette unité sera considérée comme n’ayant pas une signification. Ce point est également reconnu par la demanderesse (voir mémoire exposant les motifs du recours, page 5, point b).
50 Il convient de tenir compte du fait que, selon la jurisprudence, l’élément initial d’une marque verbale est susceptible de retenir l’attention du consommateur davantage que les parties suivantes (17/03/2004, T-183/02 & T-184/02,
Mundicor, EU:T:2004:79, § 81; 16/03/2005, T-112/03, Flexi Air,
EU:T:2005:102, § 64-65).
51 C’est dans ce contexte que la comparaison des signes doit être effectuée.
52 Sur le plan visuel, les signes présentent une similitude au niveau de leur coïncidence entre les cinq premières lettres et la septième lettre «Nutri * E *».
Ont la même longueur et diffèrent simplement par leur sixième et leur huitième lettre (* * * * M * D’vs * * * * * B * N). Les signes présentent au moins un degré supérieur à la moyenne sur le plan visuel.
53 Sur le plan phonétique, la prononciation des signes donne un son identique en raison de l’identité des lettres «N-U-T-R-I». Même les autres parties des signes présentent une certaine similitude phonétique, étant donné qu’elles partagent la voyelle «E»; Les signes possèdent également le même nombre de syllabes
«NU/TRI/MED» et «NU/TRI/BEN». Par conséquent, les signes présentent au moins un degré supérieur à la moyenne un degré de similitude supérieur à la moyenne.
54 Étant donné que seul l’élément «MED» du signe contesté sera associé à un concept, ce qui est faible dans le contexte des produits pertinents, il n’existe aucune similitude conceptuelle.

Caractère distinctif de la marque antérieure

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55 Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion. L’opposante n’ayant pas explicitement fait valoir que sa marque présentait un caractère distinctif particulier en raison d’un usage intensif ou d’une renommée, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque.
56 Ainsi que cela a été expliqué ci-dessus (aux points 47 et 49), il n’y a pas d’indication que le grand public parlant le polonais comprendra et identifiera l’élément «Nutri» dans le signe antérieur. Il est probable que le public se contente d’y voir le mot «NUTRIBEN» comme un mot inventé, qui n’a aucune signification par rapport aux produits.
57 Par conséquent, la marque antérieure est intrinsèquement normalement distinctive pour les produits en cause.
Appréciation globale du risque de confusion
58 Le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement. Cette appréciation globale implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services couverts. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442,
§ 17; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19).
59 La marque antérieure «NUTRIBEN» jouit d’un caractère distinctif intrinsèque normal. Les produits ont été jugés similaires à un degré moyen. Les signes présentent au moins un degré de similitude phonétique supérieur à la moyenne sur les plans visuel et phonétique. Par conséquent, un risque que les consommateurs confrontés au signe contesté «NUTRIMED» confondent les produits proposés sous ce signe avec des produits similaires vendus sous le droit antérieur
«NUTRIBEN» ne peut être exclu avec certitude.
60 Cette conclusion s’applique malgré le fait que le public pertinent fait preuve d’un degré d’attention plus élevé que la moyenne par rapport aux produits en cause. Compte tenu de la similitude entre les produits et de la similitude des signes en cause, cela ne suffit pas à exclure la possibilité que ce public puisse croire que ces produits proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (17/10/2006, T-483/04, Galzin, EU:T:2006:323, § 80;
03/06/2015, T-544/12, PENSA PHARMA, EU:T:2015:355, § 152).
61 Par ailleurs, il convient de rappeler que le fait que ce public sera plus attentif à l’identité du producteur ou fournisseur du produit qu’il souhaite se procurer ne signifie pas, en revanche, qu’il examinera dans le moindre détail la marque à laquelle il sera confronté, ou qu’il la comparera minutieusement à une autre marque. Même pour un public faisant preuve d’un niveau d’attention plus élevé, il n’en demeure pas moins que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais

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doit se fier à l’image imparfaite qu’il en a gardée en mémoire (16/07/2014, T- 324/13, Femivia, EU:T:2014:672, § 48; 03/06/2015, T-544/12, PENSA
PHARMA, EU:T:2015:355, § 152).
62 Selon la demanderesse, les signes ne présentent qu’un faible degré de similitude, principalement au regard de l’élément «Nutri» reconnu par le public pertinent comme étant descriptif en raison de son usage courant par les différents fournisseurs des produits en cause. C’est ce qui ressort de plusieurs marques nationales polonaises et enregistrements internationaux désignant la Pologne avec l’élément «Nutri». La demanderesse avance en outre qu’il est improbable qu’un grand nombre de ces marques ne soient pas utilisées.
63 La division d’opposition a affirmé à juste titre que l’existence d’autres enregistrements de marque n’est pas, en soi, particulièrement déterminante, étant donné qu’elle ne reflète pas la situation sur le marché. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, on ne peut présumer que les marques citées par la demanderesse ont effectivement été utilisées. Étant donné que la liste des marques présentées par la demanderesse ne donne aucune information sur la perception de l’élément «Nutri» par le grand public de langue polonaise au sein de l’Union, l’argument est rejeté comme dénué de pertinence.
64 Le recours est rejeté et la décision attaquée est confirmée.
Coûts
65 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, RMUE et à l’article 18 du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission du 13 décembre 1995 portant modalités d’application du règlement (CE) no 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO L 303, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE)
2015/2424 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015, le demandeur, en tant que partie perdante, supporte les frais exposés par l’opposante dans les procédures d’opposition et de recours.
66 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de l’opposante, de 550 EUR.
67 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la demanderesse doit rembourser les frais de représentation professionnelle de l’opposante, de 300 EUR, et la taxe d’opposition de 320 EUR. Le montant total s’élève à 1 170 EUR.

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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse à supporter les frais exposés par l’opposante aux fins des procédures d’opposition et de recours pour un montant total de 1 170 EUR.

Signé Signé Signé
A. Pohlmann C. Govers V. Melgar
Greffier:
Signé
H. Dijkema